超级平台扼杀式并购的反垄断规制*

冯鑫煜

（西南政法大学经济法学院，重庆 401120）

一、引言

近年来，全球主要数字平台为了维护自身市场地位，屡屡向可能对其造成威胁的潜在竞争者展开扼杀式并购（Killer Acquisitions）。扼杀式并购的对象主要是初创企业，由于并购规模不大往往难以达到经营者集中的申报标准，基本上不用进入反垄断审查阶段就可直接完成并购。即使启动了反垄断调查，囿于反竞争效果判断难度较大，大多是以同意并购而结案。然而，越来越多的实践表明，超级平台的此类并购行为已经成为他们保持市场竞争优势的重要手段之一（Catriona等，2018），目的在于消灭潜在的竞争与创新，最终导致了消费者福利的减损。

美国众议院司法委员会2020年发布的《数字化市场竞争调查报告》明确建议将主导平台的并购行为推定为违法，除非合并方能够证明交易对维护公共利益是必要的，并且通过内部增长和扩展无法实现类似利益（王健和吴宗泽，2020）。我国国务院反垄断委员会2021年发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济反垄断指南》）第19条规定也指出，应当加强对初创企业并购的关注，申报标准不是唯一的调查依据。但是，我国现行反垄断法等相关制度设计难以应对数字经济领域超级平台的扼杀式并购。为此，应当从事前监管、竞争评估以及事后监管入手，构建全面规制扼杀式并购的制度体系，为数字经济营造良好的营商环境。

二、超级平台扼杀式并购的起源与发展

（一）扼杀式并购的起源及其在平台经济领域的表现

扼杀式并购是指从事产品或服务（以下简称产品）研发的新生、初创企业，由于其研发产品与现有产品存在重叠而被大企业并购，并购后大企业便终止新生产品的开发，从而扼杀竞争、阻碍创新 （Raksha，2019）。从传统企业合并的横向与纵向之分来看，扼杀式并购并不指代某一类特定的横向或纵向并购，而是一种修辞表述，用以描述数字巨头意在扼杀竞争、阻碍创新的并购行为（王伟，2022）。

学界对于扼杀式并购的关注最早源于制药行业。Colleen等（2018年）在对美国制药业实证研究中揭示了此类反竞争行为，发现美国制药业中大约6%的并购属于扼杀式并购。研究表明，现有产品的生产者更倾向于并购开发中的新产品，而不是去自行创新，被并购的研发中产品最终能够成功存活的可能性较不并购降低近30%。最有可能进行扼杀式并购的企业往往是拥有强大市场力量的大企业，一旦行业巨头连续进行此类并购，将严重影响产品创新的步伐，最终导致社会福利的减损。

扼杀式并购行为不仅存在于制药行业，也存在于其他行业。有研究表明，相比制药行业，在数字经济领域扼杀式并购的发生频率似乎更高（陈永伟，2022）。数据显示，过去十年全球主要的数字平台频繁地并购初创企业，试图打造横跨多领域的综合性平台生态圈（王伟，2022）。基于数字平台的网络效应、注意力竞争等特殊性，数字经济领域的扼杀式并购行为与制药行业的扼杀式并购行为存在以下不同：

一是扼杀式并购的前提不同。制药行业扼杀式并购的发生一般以被并购方研发的产品与现有产品存在重叠为前提。但是，数字经济领域的竞争本质上是注意力竞争，带有交叉网络外部性的特点，可以说大部分能够吸引消费者注意力的数字平台之间都存在竞争。因此，只要初创企业具有一定的用户规模且具有较大发展潜力，即使产品不存在重叠，初创企业也会被大平台当作竞争对手，随时有被并购的风险。

二是数字经济领域扼杀式并购对市场的杀伤力更大。制药行业的扼杀式并购中的“扼杀”之意是指，在位的大企业并购目标企业后便会将其研发的产品关停，产品重合度与被关停的可能性成正比。但是在数字经济领域，被并购的初创企业可能与在位企业的产品并无重叠，在位者完全可以将其整合为自己平台功能的一部分，同时利用平台原有的竞争优势，迅速占领市场，导致该行业其他中小企业的生存空间急剧缩小，投资较少，甚至走向灭亡，形成“杀伤区”①杀伤区是指，数字巨头通过持续性的并购行为，阻碍了初创企业首轮风险融资的渠道与机会，进而弱化了创新市场中新产品与新服务的产出量。数字巨头持续性并购初创企业，大幅削减了投资人投资现有超级平台潜在竞争对手的意愿。（Killing Zone）（陈弘斐等，2021），这也是数字经济领域扼杀式并购区别于制药行业的另一特殊表现形式。即使存在重叠部分，并购方更倾向于整合，而非关停。一旦关停并购产品，用户的流失是超级平台不愿看到的结果。当然，并不排除并购方“杀死”并购产品的情况，但是无论是否将并购产品“杀死”，该行为对于竞争的负面影响是显而易见的。

（二）超级平台扼杀式并购的发展态势

OECD（2021）的研究表明，超级平台有足够的经济实力与强烈的动机实施“支付潜在竞争对手合理对价以延长自身被取代周期”的并购策略。与费时费力、自担风险地进行产品创新相比，迫使初创企业控制者主动退出市场或者直接取得潜在竞争项目的研发控制权的成本更低。因此，小企业创新、大企业并购现象在数字经济下比较普遍（徐士英和应品广，2021）。

公开数据显示，过去十年里，美国数字巨头在全球范围内进行了400多次并购。2008-2018年亚马逊、脸书和谷歌三家企业并购初创企业数量分别为60家、71家、168家，其中，脸书在并购后关闭了将近一半的企业，亚马逊和谷歌也以未能达到预想中的协同增效效果为由关停了部分企业（Elena等，2021）。2018-2020年间，谷歌、亚马逊、脸书与微软四家互联网巨头共计实施了175项并购，其中的105项在并购后一年内便被中止，原初创企业的产品与服务被下架（Axel和Joe，2020）。超级平台采取并购、复制初创企业模式等方式压缩初创企业生存空间，并通过庞大的资本和用户将存在威胁的初创企业存活期由几年变成几个月（刘柏和卢家锐，2021）。

国内数字经济早在2017年就已经形成了以阿里巴巴、腾讯、百度（以下简称BAT）为顶尖的金字塔结构，大多数数字经济创业公司要么脱颖而出，要么被巨头们收归旗下。与国外有所不同，BAT有时会选择以并购股权的方式慢慢掌握初创企业的控制权，并依此对初创企业进行干预，但其本质上并无不同。具体来看，国内数字巨头对“独角兽”及资本市场的占有率甚至远超美国的大型平台（陶娟，2020），相当数量的初创企业在并购结束后被关停（方翔，2021）。当公司市值超过50亿美元大关时，逾80%的公司已经接受了来自BAT的投资。近年来，国内数字巨头已经跳出其本身的核心业务，开始涉足共享单车、外卖等领域，力求打造横跨多领域的平台生态系统。咨询公司麦肯锡的分析显示，BAT占据了我国风投市场的半壁江山，高于美国的巨头们在其国内风投总量中的占比。

可见，初创企业已然成为超级平台并购的主要目标，跨行业并购频发，被关停的比例攀升，超级平台建立平台生态闭环的计划显现。此外，如今的平台垄断不再是传统意义上“脆弱的垄断”②传统互联网服务市场中，垄断企业的市场力量主要源于其特定创新技术或产品的领先程度，极易被后来新产品或服务所迭代。整个市场在长期层面呈现出了一种“竞争—垄断—竞争”迭代循环的结构。因此，即便是占据巨大市场份额的互联网企业也没有引起反垄断监管机构的高度关注，而更多地被视为是一种受可竞争性约束的脆弱的垄断。，而是一种能够长期维持且渐强的分层式垄断。据测算，国内数字巨头通过持续杠杆化利用其元领域优势地位不断扩张，5年内市值增长10倍，逐步拉大与次级竞争者的差距（陶娟，2020）。可见，我国平台经济已经跨过了早期“蛮荒”生长的阶段，通过熊彼特式迭代竞争打破数字巨头垄断地位的可能性微乎其微（苏治等，2018）。

虽然超级平台持续性并购可能造成扼杀潜在竞争者、创新活力衰退、消费者选择空间缩减等危害已经显现，但在众多超级平台并购初创企业案件中，被反垄断执法机构审查的案件较少。执法机构对此表现出高度容忍的原因主要有三：其一，扼杀式并购短期内并不会产生实质性的竞争损害，规制的紧迫性不强；其二，识别扼杀式并购的相关研究不足，认定困难，贸然干预可能会导致“假阳性”错误；其三，即使认定为“阳性”，规制扼杀式并购的规则缺位且研究不足，执法实践存在困境，威慑可能失灵。

综上，应当从明确扼杀式并购的规制必要性——反竞争效果出发，深入剖析当前规制困境，形成有针对性的识别与规制路径，才能助力破解规制难题。

三、超级平台扼杀式并购的反竞争效果

由于初创企业与超级平台的目标市场重叠性并不确定，或存少许重合，或完全不重合，因此传统基于市场静态分析的单边损害理论与协同损害理论难以有效识别具有较强不确定性的初创企业并购的竞争损害。扼杀式并购的竞争损害理论分析可以看作是潜在竞争对手损害理论的特殊变种（王伟，2022），可以从“初创企业被并购——市场可竞争性受损——产品创新的可能性降低——消费者利益受到负面影响”入手，关注长期、动态的市场结构变化，以分析超级平台扼杀式并购的反竞争效果。

（一）损害市场可竞争性

与传统意义上“脆弱的垄断”相比，如今的超级平台具有更加稳固的市场力量，它们通常涉足多个领域，受到网络效应、规模经济等多重机制的保护，形成了一种长期的、稳固的市场力量，并且通过系统性并购与优势的传导打造横跨多个领域的平台生态（秦勇和宋丽玉，2022），挤压其他细分市场竞争对手的生存空间，形成竞争、技术、数据上的“护城河”，这本身已经损害了市场的可竞争性。

一方面，超级平台进行扼杀式并购时，经常采取的是“胡萝卜加大棒”的方式，即与初创企业谈判的同时，开发竞争品与之竞争（陈永伟，2022）。初创企业本身资金力量薄弱、平台规划尚不清晰，这无疑会让他们面临巨大的压力，甚至直接导致退出市场。另一方面，那些即将决定创业的潜在企业家，会因看不到发展的前景望而却步，投资者也会因为希望渺茫而减少甚至放弃投资，新进入市场的企业数量不断减少，而这不仅仅体现在超级平台的主要业务领域。Kamepalli等（2021）在脸书与谷歌并购竞争影响的定量研究中也得出了类似的结论，在一个初创企业被脸书、谷歌并购后的三年内，与其同处一个细分领域内的初创企业所获得的风险投资下降了46%，累计交易数量下降了50%。因此，从结果看，扼杀式并购行为影响的是整个数字经济领域的市场可竞争性，包括当下的市场竞争秩序与未来市场的可竞争性。如果放任不管，扼杀式并购对于数字经济市场竞争的影响将是全面且深远的。

（二）阻碍产品创新

扼杀式并购不但损害市场可竞争性，另一深远影响在于阻碍新产品的创新。一方面，对于超级平台来讲，对某些初创企业进行并购的目的就是将其扼杀于无形。据统计，高达60%的被并购初创企业的产品一年内被下架（王伟，2022）。不仅如此，超级平台在终止初创企业在研项目的同时，还会解散项目研发团队，使得该团队在未来继续研发的可能性也完全丧失。短期来看，扼杀式并购直接阻碍了初创企业的产品创新；长期来看，不仅初创企业继续创新的可能性降低，创业者的创业热情也会大打折扣，出现颠覆式创新的几率减小③美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查报告》指出，脸书连年来近百项并购中，绝大部分不是以单纯的盈利或者弥补自己业务不足为出发点，而是出于消灭潜在的有力竞争对手，扼杀颠覆式创新威胁的目的。。另一方面，超级平台还有可能为了寻找那些极具潜力的初创企业而错失甚至放弃自己所进行的创新，有学者称之为“反向扼杀式并购”（Reverse Killer Acquisitions）（Cristina等，2021）。理论上，数字巨头拥有更雄厚的实力，其创新能力要远高于初创企业。但实践中，大多数的情况是企业达到一定的规模后，创新的动力会减弱。企业进行创新研发的动力，极大程度上取决于外界的竞争压力。如果市场上竞争相对充分，数字巨头难以摆脱外部的竞争压力，仍需不断创新。但是，当前互联网市场结构相对集中，超级平台完全可以通过扼杀式并购来消灭外部的竞争压力。与内部创新的耗时耗力、风险自担相比，外部并购可直接消灭竞争威胁，成本更低、效果更好。

此外，扼杀式并购还可能影响初创企业创新方向的选择（Kevin和Erik，2020）。一般来讲，创业者在进入市场的时候，会选择自己最擅长的领域进行创新研发，以求在市场上占据一席之地。即便经营不善，也应该由相关领域的企业进行并购。但是，当创业者意识到自己的成果可能面临着被数字巨头并购的命运，那么出于理性的经济人利益最大化之考量，在选择研发方向时更有可能选择数字巨头更感兴趣的、能获得更高报价的创新方向。如此，创新研发的效率将会降低。

（三）损害消费者权益

哈耶克认为，市场竞争是一个寻求对未知问题解决方法的过程（王晓晔，2005）。而反垄断立法的目的，就是为了保护市场竞争这个过程。在这个过程中，消费者得到了更优的价格、更好的质量和更大的物质进步。

但是，超级平台的扼杀式并购损害了市场的可竞争性，导致新产品创新的可能性与效率下降，这直接导致了消费者的利益受损。第一，超级平台的扼杀式并购直接压缩了消费者的选择空间。另外，被下架的项目原本有可能产出比当前市场上更为物美价廉的产品，此时消费者失去了进行消费升级的机会（陈永伟，2022）。第二，超级平台持续性的扼杀式并购将不断提高市场集中度，消费者可能长期处于弱势地位。数字巨头通过持续性的并购行为，相对消费者的优势地位将逐渐增强，定价、定质、定量的话语权相应增大，其行为也将更难约束。此外，超级平台通过个性化算法分析精准识别消费者偏好，消费者的转移成本不断增加。第三，缺乏竞争的超级平台可能会降低产品质量，弱化对数据隐私的保护。域外研究表明，数据驱动型行业中具有市场支配地位的企业，在改进服务方面缺少竞争压力，垄断企业的排他行为会减少消费者隐私保护的新做法，阻碍能够为消费者提供更好的隐私保护的创造性替代者出现（韩伟和李正，2017）。以搜索引擎平台为例，用户选择谷歌可能是由于市场上没有能够提供相同质量服务的其他平台而非自主选择，因此也不得不接受平台所提供的隐私条款。

四、超级平台扼杀式并购的反垄断规制困境

（一）事前监管之局限

依据我国现行法律法规，反垄断执法机构对于经营者集中控制的事前监管主要包括执法机构调查与执法机构审查两种途径，执法机构的调查包括主动调查与被动调查，审查即为根据申报进行审查。在扼杀式并购的规制中，这种监管模式暴露出主动调查的前瞻性和方法不足、申报标准单一等局限性，难以有效预防扼杀式并购。

目前，关于我国反垄断执法机构事先调查权的规定，分别在现行《反垄断法》第6章、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条、《经营者集中审查暂行规定》第6条以及《平台经济反垄断指南》第19条有所体现。从文义解释的视角来看，现行《反垄断法》第38条第1款规定了反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的各个阶段的调查权限；《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定反垄断执法机构应当对那些未达申报标准但是可能排除、限制竞争的合并行为进行调查；《经营者集中审查暂行规定》第6条第2款规定反垄断执法机构有对可能排除、限制竞争的合并行为进行主动调查的权限与责任；《平台经济反垄断指南》第19条第3款规定在援引前述规定的基础上，描述了可能出现排除、限制竞争的具体场景。2021年最新的《反垄断法》修订草案，也将类似的表述纳入其中，但并没有做进一步的规定。可见，我国的反垄断立法正在不断地强化事先主动调查，但上述条文主要是原则性规定，缺乏具体的操作规程，导致反垄断执法机构在经营者集中调查中面临很多实际困难。

数字市场扼杀式并购在合并行为未完成甚至在完成初期的反竞争危害并不明显，现有制度设计难以准确地识别扼杀式并购，这种情况下反垄断执法机构也只能在合并行为完成后对扼杀式并购展开调查。反垄断调查开展的滞后性使得超级平台能够趁机不断吸收具有市场潜力的初创企业来壮大自身，同时起到扼杀潜在竞争对手的效果，随着市场占有量不断扩大，超级平台很可能发展成寡头甚至垄断地位。这将导致事后救济措施成本高、收益低。过于依赖事后调查导致了执法机构市场调查积极性和方法的不足，调查缺乏前瞻性。

在执法机构审查方面，单一的营业额标准往往难以适用。目前，几乎所有国家都制定了经营者集中的申报制度，但存在自愿申报与强制申报、事先申报与事后申报的区别。具体来讲，我国采取的是事先强制申报制度。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条的规定，只要满足一定营业额的经营者集中就必须进行申报，接受审查。这是一种相对静态的、着眼于企业合并前营业额的结构性假设（OECD，2020）：只要合并行为没有达到法律规定的标准，反垄断执法机构就无须介入。但是，这种方法在数字经济领域似乎并不适用，尤其体现在扼杀式并购。数字巨头并购的目标大多为初创企业，这些企业大多处于研发、推广的初期阶段，为吸引用户注意力普遍采取补贴等营销策略，无论是交易额还是市场份额都较低，反垄断执法机构也难以介入。2020年美国众议院司法委员会反垄断分会发布的最新调查数据显示，谷歌、亚马逊、脸书和苹果四大数字巨头在过去的十年里开展了数百次的并购行为，其中不乏将初创企业的产品终止、整合的案例，这很可能消灭了潜在的竞争对手、扼杀了创新，但由于并购并未达到申报的标准很少被反垄断执法机构所关注。

（二）竞争评估之难题

当前，我国对具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为的执法能力不断提升，但是在面对扼杀式并购时依旧存在违法性认定困难的问题，最直接的表现在举证责任分配失衡导致并购的实质性评估难有定论。

当前反垄断执法机构在经营者集中控制中采取的是一种效果分析立场，由执法机构承担经营者集中在反竞争效果的证明责任（方翔，2021），其中实质性评估是证明合并行为具有反竞争效果的核心步骤。为避免实质性评估的局限性，除了设置具有可操作性的实质标准外，合并审查通常会在分析工具中引入反事实分析（Counterfactual Analysis）来论证合并所带来的竞争效果。反垄断执法机构将比较合并实施后的竞争条件（事实状态）与合并未发生情况下的竞争条件（反事实状态），如果认为反事实状态下更有利于竞争，则会禁止集中或者要求经营者提供充分的救济条件（承上，2021）。为了更加精准地预测反事实状态下的竞争状况，执法机构通常需要设想各种因果链，最终选择一种可能性最大的因果链。因此，反垄断执法机构需要考察大量的与并购方、被并购方有关的各种信息，即审查体现并购方相关产品市场状态与被并购方未来发展前景的证据。在扼杀式并购的语境下，反垄断执法机构需要推断初创企业能够发展到何种程度、与并购方会产生怎样的竞争关系、并购方的意图等，这是极其复杂的问题，甚至需要企业的内部文件对竞争评估进行辅助。

但是，反垄断执法机构获取实质性评估相关信息是有相当困难的。首先，超级平台的数据库巨大、算法不透明等，在针对相关市场的结构变化、双方企业的行为及其经济福利后果的判断中，反垄断执法机构与超级平台之间存在显著的信息不对称。超级平台对于自身所处的市场环境与行业发展趋势更为了解，数据搜集与运用能力更强，反垄断执法机构往往难以判断超级平台在并购过程中到底是何动机、集中后的预期事实是否成立。其次，初创企业发展的不确定性也进一步加剧了执法机构的信息搜集难题，以静态价格效应为主的评估难以在扼杀式并购上发挥原本的效用，导致评估结果容易存在偏差。可见，仅由执法机构举证证明集中行为反竞争效果的单一路径，难以应对扼杀式并购在反竞争效果评估中面临的困境。

（三）事后监管之不足

从我国现行《反垄断法》第48条之表述可以看出，现行立法希望通过事后救济措施，在恢复健康市场竞争秩序的同时，以限期处分股份或资产、限期转让营业等形式体现法律的威慑力。根据传统执法程序，若想认定经营者集中违法，反垄断执法机构首先需要通过调查发现合并行为可能排除、限制竞争，其次通过证据收集证明该行为违法，最后若经营者抗辩无效即可采取相应的措施。但是，在超级平台扼杀式并购的规制中，前述流程存在威慑失灵、事后长监管缺位的不足之处。

缺少前置位制度设计和救济措施有待革新是导致威慑失灵的两个主要原因。一是基于我国现行的制度设计，事先的主动调查原则性较强，可操作性较弱，很难识别扼杀式并购。同时，超级平台并购初创企业往往达不到法律规定的申报标准。可见，多数情况下，扼杀式并购根本无法适用现行法所规定的救济措施。二是以限期处分股份或资产、限期转让营业的威慑力固然强于罚款制度，但其实践难度大，远不及罚款制度可操作性强。然而，目前经营者集中控制的罚款制度威慑力严重不足。反垄断罚款制度以威慑为主要目标，但在违法集中的罚款金额上限仅为五十万元，这在互联网的发展态势下明显过低。超级平台在并购初创企业的过程中，并购金额往往会高于初创企业的市值，甚至会有超高溢价。从法经济学的角度来看，市场主体之所以想要从事违法行为，是因为其在违法行为中可以获得某种经济或者非经济利益。而决定潜在违法主体是否从事违法行为的关键在于其在违法行为中所获得的预期收益是否大于预期成本，以及该预期净收益是否大于合法行为所获得的预期净收益。在扼杀式并购的语境下，只要平台并购行为的预期收益能够大于五十万元，即使事后被罚款，该行为对于他们来说就是“值得”的。超级平台通过频繁的扼杀式并购，巩固自身地位，抑制潜在竞争，他们的预期收益往往大于预期成本，预期净收益也往往大于合法行为的预期净收益。此时，反垄断罚款的威慑力出现失灵状态，只有提升罚款上限，赋予罚款制度灵活性，才能提升反垄断罚款制度对于扼杀式并购的威慑力。

由于我国目前对企业并购行为的事后监管主要是通过救济措施制度实现，导致缺乏集中后的长监管，难以对超级平台并购后的态势与动向做出研判。超级平台的扼杀式并购往往不是独立行为，而是有计划地并购，因此集中后的监管显得格外重要。美国《数字化市场竞争调查报告》得到的一个重要启示就是对数字巨头的扼杀式并购要早监管、长监管、强监管。

五、超级平台扼杀式并购的反垄断规制策略

扼杀式并购在数字经济领域迅速蔓延，而现行的反垄断法及其相关规定难以有效遏制当下超级平台频繁的扼杀式并购。在“强化平台反垄断”全球趋势下，美国国会于2020年发布了《数字化市场竞争调查报告》，并于2021年表决通过了《平台竞争和机会法案》④《平台竞争和机会法案》规定，大型在线平台并购竞争对手或潜在对手是非法的，并在并购审查中将举证责任转移至占主导地位的市场平台一方，即平台需要证明其并购合法，而不再由政府证明这种并购会遏制竞争。；欧盟于2022年7月通过了《数字服务法》和《数字市场法》，以提升数字平台、服务和产品的责任和安全规则。美国《数字化市场竞争调查报告》多次提到推定支配性平台（即“守门人”）并购行为违法，欧盟《数字市场法》也规定了“守门人”在市场并购中具有告知集中的义务。我国于2021年发布了《平台经济反垄断指南》，其中第19条要求充分关注初创企业并购问题，但是关于如何应对扼杀式并购依旧缺乏具有较强可操作性的规定。笔者认为，我国应从事前、评估和事后三个方面着手，预防、识别、规制超级平台的扼杀式并购。

（一）强化事前监管以防范扼杀式并购

美国《数字化市场竞争调查报告》明确指出，反垄断执法机构此前认为动态竞争基于经济效率，干预可能会扼杀创新、限制竞争，干预过度比干预不足对市场产生的反竞争影响更大（王健和吴宗泽，2020）。但是，扼杀式并购所带来的反竞争效果让反垄断执法机构意识到事前监管的重要性。上述报告多次提到常规性市场调查等事前监管措施的重要性。此外，欧盟《数字市场法》也规定了反垄断执法机构主动调查的权力及其范围，意在强化事前监管。基于我国现行《反垄断法》及其相关规定，应当强化事前监管以防范数字巨头的扼杀式并购。

首先，在当前以营业额为主要标准的事前审查基础上引入“交易额标准”。目前，要求对数字市场合并、整合行为进行改革呼声越来越高，其中最为关注的是如何设置合理的合并申报门槛。由于初创企业的营业额较低甚至可能处于亏损状态，大多数扼杀式并购难以触发传统的经营者集中申报程序。这种情况下当前的营业额没有反映未来竞争的高潜力，反垄断执法机构就无法介入。也有学者主张通过降低营业额标准的方式进行审查标准的改革，但合并审查数量的增加将导致反垄断执法机构的审查负担，降低营业额标准的经济效益较低甚至可能是负的。

德国和奥地利等一些欧盟成员国从2017年开始引入基于交易价值的通知门槛。交易额标准的引入有效抓住了扼杀式并购的估值溢价特征，因为只有想保持自身市场地位的头部企业才愿意支付高溢价。奥利地等国的执法实践表明，交易价值门槛的引入并没有给主管机构带来很大负担。此外，反垄断执法机构还应考量初创企业的APP下载量、初创企业产品功能与并购方平台功能的重叠与互补程度、超级平台的并购理由及此前的并购情况等多重因素，利用多元化的标准进行综合审查。

第二，增设常规性的市场调查，作为防范扼杀式并购的路径之一。超级平台的某一次扼杀式并购可能不会对市场结构造成负面影响，但是频繁的扼杀式并购所产生的累积效应将会进一步加剧市场结构失衡。因此，常规性的市场调查具有必要性。欧盟《数字市场法》第四章规定了市场调查的三种情形，包括对“守门人”的市场调查、对系统性违约行为的市场调查以及对新服务和新做法的市场调查。我国可以《平台经济反垄断指南》为基础，在第19条项下增设第4款数字市场的常规性市场调查，每年进行一次，调查的结果通过调查报告的形式呈现（或公布），调查内容至少包括：数字市场的主体分类和市场结构、超级平台并购的申报情况、创新创业环境等。反垄断执法机构开展常规性的市场调查，有利于其更好地掌握市场动态，进一步提升执法主动性，对执法重点做出有效研判，更好地预防扼杀式并购。

（二）完善竞争评估以识别扼杀式并购

针对并购评估的难题，可从调整举证责任和强化反事实分析两个方面着手，突破目前面临的困境。

近年，美国和欧盟都在寻求进一步完善对经营者集中控制的审查模式，以应对数字巨头频繁的并购行为，其中推定超级平台⑤美国《数字化市场竞争调查报告》中称之为支配性平台，欧盟《数字市场法》中称为之“守门人”，均指核心平台服务的提供者。并购行为违法（以下简称推定违法制度）对于规制扼杀式并购的意义重大。这一制度先将超级平台的并购行为推定为反竞争行为，然后由并购方来证明该并购行为不会对市场竞争产生负面影响，或者该并购产生的公共利益是并购方通过内部增长无法实现的。推定违法制度作为一项针对超级平台并购行为举证责任再分配的制度设计，能够有效改善当前实践中存在的执法机构与超级平台信息不对称、证据不易获取等难题。

具体来看，美国和欧盟在该制度的具体构建方面存在异同。美国《数字化市场竞争调查报告》中建议通过立法的形式将部分企业的并购行为推定为反竞争，同时规定例外情形（王健和吴宗泽，2020）。欧盟《数字市场法》规定，“守门人”具有告知集中的义务，其经营者应在集中前向竞争主管机构通报涉及另一数字部门提供的任何服务的集中。此外，欧盟竞争委员会基于与电信业监管机构的合作经验，倾向于建立专业化的数字经济监管部门来进行反垄断执法。

我国可将推定违法制度作为《平台经济反垄断指南》第19条第3款项下的重要补充，作为关注初创企业并购的具体方式之一。将推定违法的对象范围暂时设定为超级平台对初创企业的并购，既不会短期内增加反垄断执法机构的审查负担，又能够解决当务之急。此外，我国可借鉴欧盟《数字市场法》的相关规定，在推定违法制度中对反垄断执法机构赋予主动调查权。反垄断执法机构可以通过书面的形式，要求被审查企业和相关行业协会提供必要的资料（包括内部文档），可以深入被审查企业进行现场调查并提取证据，可以要求进入被审查企业的数据库。反垄断执法机构需要对并购方提交的相关材料进行审查和分析。提升反垄断执法机构的专业分析能力、重视意图证据、提升反事实状态的预测精确度，是提升识别能力的重要途径。

为了评估数字经济发展可能给市场竞争带来的机会与挑战，我国可借鉴英国建立专家小组的做法，在国务院反垄断委员会专家咨询组的基础上，成立数字化专家咨询小组，小组成员包括经济学家、法学专家和计算机专家。在经营者集中案件的审查过程中，专家应当保持一定的参与度，结合数字市场的特性，基于专业的学科知识，提高并购评估的科学性和精确性。

（三）加强事后监管以规制扼杀式并购

我国应当在强化事前监管的基础上，对现有的并购控制罚款制度予以革新，提升监管威慑力，同时设立事后观察期，加强对扼杀式并购的长监管。目前，我国并购控制罚款制度的适用前提是并购行为经反垄断执法机构认定为违法。由于现行罚款制度威慑力明显不足（王健和张靖，2016），超级平台可能明知会被罚款依旧违法并购。为此，可以借鉴欧盟《数字市场法》中对于“守门人”未履行告知集中的义务或者提供虚假信息的举措，将罚款的计算方式调整为不超过上一财政年度总营业额的1%。此外，《数字市场法》第27条规定了定期缴纳罚款的内容，以迫使企业履行法案规定的义务并配合执法机构的调查。该条款能够极大地提升《反垄断法》及其相关规定对于扼杀式并购的威慑力，防止超级平台扼杀创新和破坏市场竞争。

具体来讲，建议对我国《反垄断法》第48条做出补充和完善。可以2020年1月公布的《反垄断法（修订草案）》第55条为基础，增加对于推定违法制度中违反告知集中义务的罚款规则，处上一年度销售额1%以下的罚款。在此基础上增设对于定期罚款的相关规定。如果在市场调查的过程中，企业拒不履行申报义务或者拒绝配合调查，可适用定期强制缴纳罚款的方式，督促被调查企业及时申报、积极配合。

除了救济措施的完善，设立事后观察期、持续关注并购动态，也是扼杀式并购事后监管的必要环节。加拿大竞争局在2019年成立了并购情报和通知小组，对未达申报门槛但可能引发实质性竞争问题的并购进行事后监测和调查（中国信息通信研究院，2020）。此外，英国、日本等国家都明确反垄断执法机构在并购后仍享有部分调查权（方翔，2021），不给超级平台可乘之机。超级平台并购之后的动向对于市场的影响是关键的，设立事后观察期，有利于持续观察某一次并购行为的发展，同时也有利于监测超级平台的持续并购是否产生累积效应。对于超级平台持续并购甚至是系统性并购初创企业进行持续监测，有助于反垄断执法机构及时发现市场结构的变化。