数字经济时代个性化定价的反垄断研究

华中师范大学法学院 汪慧妍

一、问题的提出

随着时代的发展，当今社会已经进入了数字经济时代，新的技术与经济领域相结合，由此形成了一种与传统的物质结构和经济特征不同的新的经济形态。在这种新经济形态下，作为互联网行业中基础资源的数据的重要性愈发显现。数据甚至被称为与土地、劳动力、资本、技术这些传统生产要素并列的第五大生产要素。许多数字平台应运而生，并逐渐发展壮大，如美国的谷歌、脸书，中国的阿里、腾讯等，这些发展壮大的数字平台集信息获取、生产制造、资源配置、规则制定为一体，[1]获得了巨大的经济利益，但与此同时也面临着来自反垄断法的诘问。这些平台不仅一再使用“二选一”“自我优待”“扼杀型收购”等行为排斥竞争对手、强化市场力量、形成进入壁垒；更是频繁实施“大数据杀熟”“过度收集数据”“算法共谋”等涉嫌剥削性滥用的行为直接压榨作为其交易相对弱势方的中间服务者以及终端消费者，如外卖平台对骑手配送时间的不断压缩试探，网上购物平台对熟客的产品提价等等。

对此，2021年2月颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）已经指出，“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”可能构成滥用市场支配地位的差别待遇行为。2021年10月23日发布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》也进一步加大了对滥用数据和算法优势行为的规制和处罚力度。在新增的第十条中首度将滥用数据和算法纳入禁止实施的行为范畴。在此背景下，针对数字平台通过数据及算法，对不同消费者进行个性化定价这种新型的涉嫌剥削性滥用的行为，探讨其反垄断规制问题不仅十分必要，且恰逢其时。

二、个性化定价—一种价格歧视行为

对于立场不同的人来说，对个性化定价这种行为的理解有所不同。对于消费者而言，平台利用先进的数字技术，通过算法对消费者自身海量信息数据进行分析，对消费者群体进行细分。对于同一产品针对不同消费者设置不同的消费价格，是一种典型“算法霸权”，是价格歧视行为。但对于数字平台而言，条件相同的交易相对人可以细化考量，不同消费者的购买能力和支付意愿上限不同，可认定为不同条件的交易相对人。针对不同条件的交易相对人设定不同价格，就不能认为是差别待遇，不构成价格歧视。[2]因此，对于这些不同的理解，在反垄断视角下厘清个性化定价规制的适用非常重要。

（一）个性化定价的行为逻辑

数字平台首先通过进入限制，变相强制消费者同意其服务条款，收集使用者个人数据，再利用大数据和算法分析、计算、推导和判断消费者的购买意愿和支付意愿上限。在此基础上，数字平台根据其推测出的消费者的购买偏好，在平台输出端呈现出不同的价格，利用消费者的心理需求引导消费者做出消费决策。并且在大多数情况下，这种价格的非一致情形是很难被普通消费者发现的。一般来说，平台会针对那些购买意愿强烈的消费者抑或是“熟客”，制定高于统一标准的价格。除此之外，平台也会针对不同个人信誉记录的顾客制定不同的价格，如某些电商平台的运费保险机制。“看人下菜碟”古来有之，但在数字经济时代，大数据和技术进步极大程度上降低了平台对数据的分析成本，消费者的支付能力、个人偏好都被平台所知晓，近乎“裸奔”在网络世界中。除此之外，从某种意义上说，在个性化定价的背后，作为其前提的数据收集过程也是变相剥夺了消费者本应享有的数据处理选择权。终端消费者在获取产品或服务、乃至于在使用数字平台相关软件的同时，实际上也向数字平台支付了数字时代的新型货币—个人数据。

（二）个性化定价的理论分析

参考美国《罗宾逊—帕特曼法》的规定，可从销售价格、交易性质、行为主体、造成结果四个方面审查个性化定价行为是否构成价格歧视行为。

1.销售价格存在歧视

在法学语境之下，“歧视”一词往往意味“不平等”，是对特定群体平等权的一种侵犯；然而在经济学语境之下，“价格歧视”一词往往是中性含义。如施蒂格勒和张五常等经济学家关注的核心问题是价格与成本之间的关系，他们从信息成本的角度出发，认为企业追求的是利润最大化，信息不对称的存在必然导致市场出现价格歧视，但这种歧视在特定情形下未必会对消费者总体福利造成侵害[3]。因此在反垄断法中，应当把“价格歧视”与“价格差异”区别开来。“价格差异”是不被法律所禁止的，《罗宾逊—帕特曼法》中也准许一定的差价以及随着影响市场的条件的变化而产生的价格变化。而个性化定价包括了对同一消费者不同时期的价格变动，显然是价格歧视而非价格差异。

2.同质的交易

所谓同质的交易指的是商品是同一品质、数量、等级的，其实质上就是说产品或服务的成本是相同的，所谓成本相同，既包括生产成本，也包括销售乃至员工管理的成本。例如一些容易变质腐烂、不易运输的商品，随着时间的增加，商品品质发生变化，实质上是产生了沉没成本，为了避免沉没成本的进一步增加，因此差价是被允许的。但显然个性化定价并非这种情况，其交易的商品和服务都是同质的。

3.行为主体为支配企业

不管是《反垄断法》还是《平台反垄断指南》，都将差别待遇行为视为滥用市场支配地位的一种方式。根据《反垄断法》，所谓市场支配地位，是指在相关市场，经营者可以阻碍、影响其他经营者进入市场，或具有控制市场的能力等等。而能够进行个性化定价的数字平台一般都具有较高的算法技术，如果可以长期、系统地进行个性化定价，就足以证明了该平台具有市场支配地位。

4.造成竞争损害结果

数字平台的出现打破了传统实体经济地域上的局限，但也更容易形成一家独大或是几家鼎立的局面，而个性化定价是数字平台产生后出现的必然结果。个性化定价使得数字平台自身优势进一步扩张，限制了其他中小经营者的自由竞争，损害了市场经济秩序，更导致社会福利最大化的目标不能实现。

综上所述，个性化定价针对的产品或服务本身是同质的，但对于不同消费者甚至同个消费者在不同时期存在歧视性的价格差异，且已经造成了竞争损害结果，因此可以认为个性化定价是一种典型的价格歧视行为。

三、数字平台个性化定价反垄断规制的紧迫性

在数字经济时代，随着技术进步，许多互联网数字企业利用本身市场支配地位和技术优势，排斥竞争对手，设置进入门槛，而这种排他性的行为背后，其根本目的是对消费者进行个性化定价，剥削每一个消费者，攫取垄断利润。现如今随着数字平台和技术的发展进步，出现了一些超级平台，加之经营者个性化定价与其排他性排斥竞争对手进入行为的相互影响和恶行循环，规制数字平台个性化定价时不我待。

（一）结构上：超级平台的产生与资本的青睐

在数字平台发展初期，较低的准入门槛与广泛的资源共享使得不同行业之间的进入壁垒被不断打破，跨界竞争相当普遍，市场竞争异常活跃。数字平台特有的双边市场属性与“单边免费+多边补贴”商业模式使得竞争不再局限于市场的价格竞争，发展到市场的动态竞争，创新能力被大大激发。动态竞争和跨界竞争的双重竞争使市场保持着相当的活力。[4]然而随着数字平台步入成熟期，技术进步，资本扩张，强者越强，弱者退场，超级平台产生。超级平台由于其市场支配地位，可以迅速扩大并轻松维持用户与数据上的规模优势，并且随着其进一步扩大，拥有的用户越多，所能收集和加工的数据也越多，想要进行个性化定价也越容易。而这种个性化定价的多次成功又会反作用于平台技术的强化，使得超级平台通过个性化定价牟取的利益越多，因此越容易受到资本的青睐。

（二）行为上：个性化定价与其排他性市场滥用行为的恶性循环

随着超级平台的产生，超级平台处于一种“守门人”的地位，一再使用“二选一”“自我优待”“扼杀型收购”等行为排斥竞争对手、强化市场力量、形成进入壁垒。个性化定价与此相生，其商业策略的实施通常建立在平台前端实施排他性市场支配地位滥用行为的基础之上。换言之，如果反垄断规制未能有效规制超级平台前端的排他性市场滥用行为，在这种规制的不作用之下，超级平台会提升其实施个性化定价策略的动机和能力。并且如果对于个性化定价的后续规制依旧缺位，超级平台将进一步攫取终端消费者利益，提升自身市场势力，再次提升这些超级平台实施排他性市场滥用行为的动机与能力。因此，排他性市场滥用行为与个性化定价之间形成了彼此反馈、相互强化的恶性循环，进一步放大了超级平台对于消费者的剥削效应。面对个性化定价直接榨取终端消费者的数据与金钱财富，个性化定价与超级市场排斥竞争对手进入行为相互强化的现实情况，反垄断规制亟须采取更为积极的立场。

四、现有反垄断法上的反个性化定价条款规定

目前对于价格歧视行为，反垄断法上规制主要停留在相关立法文本的规定以及具体的司法实践。立法文本的相关规定是基础，规定了对价格歧视行为的认定及其法律后果，司法实践层面则是执法者和施法者实际采取的措施。对法律关系的当事人而言，法律文本的表达固然是基础，但影响个体利益走向的往往是执法及司法实践。[5]因此，对于个性化定价的反垄断问题中，既要关注法条本身，也要注重司法实践分析。

（一）反个性化定价条款的立法文本表达

如前所述，个性化定价实质上是一种价格歧视行为，反个性化定价即反价格歧视。在今年发布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》中，反价格歧视条款规定位于第22条第1款第6项：“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”是属于市滥用市场支配地位的行为。此外国家市场监督管理总局2019年颁布并实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》也进一步进行了细化，其第19条规定，差别待遇不仅涉及交易价格，也涉及与交易价格关联密切的各种交易条件，条件相同指的是不存在实质性的影响交易的差别。《平台反垄断指南》也指出，“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”可能构成滥用市场支配地位的差别待遇行为。

（二）反个性化定价条款司法实践情况

经过数年实践，特别是在反垄断研究引入经济学分析之后，以美国和欧盟为代表的国家开始意识到，价格歧视在某种程度上可能具有合理的商业和经济基础，僵化适用法律条文的字面含义，可能会导致矫枉过正的后果。作为滥用市场支配地位的代表类型之一，反垄断语境中的个性化定价，即价格歧视还必须具备支配地位滥用的属性。前文已述个性化定价与排他性市场滥用行为形成了彼此反馈、相互强化的恶性循环，由于在个案中难以判定垄断高价与竞争价格，直接对个性化定价这个行为进行规制存在困难，因此司法实践中往往将反垄断规制的重点放到了排他性滥用行为上，如欧盟均诉诸单一市场理论予以处理。

五、个性化定价行为的反垄断规制路径

当下，数字平台领域竞争性不足与交易公平性缺失的情况已格外严重，为有效规制数字平台的个性化定价，亟需从价值、规则与实施层面予以全方位、整体性的反垄断回应。

（一）价值层面：重拾反垄断法的公平价值目标

作为经济法的主要组成部分的反垄断法，很大程度上都面临着效率和公平的问题，在我国数字平台发展初期，为促进市场经济发展，反垄断追求的是社会福利最大化，即使在我国《反垄断法》中规定了多元价值，但很多反垄断司法辖区都片面追求经济效率。出于地方经济发展的需要，反垄断司法辖区对个性化定价这种行为规制严重不足，直至放任了超级平台“守门人”地位的产生。因此，在这种情况下应当重拾反垄断法的公平价值目标，坚守公平竞争底线，减少不公平的财富差距，也顺应了新时代中国要走向共同富裕的政策导向。

（二）规则层面：兼顾适用比例原则与经济效果评估

在公平价值指引下，个性化定价的反垄断规制需适用比例原则。既要通过定性方法处理数字平台的个性化定价行为；也需进行经济效果评估和定量分析。在定性方面，可以审查数字平台收集数据行为，个性化定价行为的正当性与必要性。在定量方面，由于数据作为一种新型资源，很难量化其价值，可以划分相关条件筛选出价格区间，进而进行适用，判断价格与成本的关系。

（三）实施层面：构建专门的数字市场监管机构

随着《个人信息保护法》11月1日的正式实施，对个性化定价行为的反垄断规制在更为宏观的层面也反映出对于个人数据保护的迫切需求。面对超级平台纷繁复杂且晦涩难懂的数据政策以及“拒绝即无服务”的选项，消费者对于个人数据信息无法得到有效保护。因此可以在执法程序上率先突破，由国务院牵头成立跨部门的联席会议，分工协作，首先由竞争管理机构完成相关的执法实践，最后由司法机关对行政执法进行监督，在国家市场监管总局内部构建一个专门的数字市场监管机构。[6]再由省及中央联合，打造纵向的对监管机构监管的体系。

六、结语

在数字经济急速发展，超级平台牢牢占据“守门人”地位的市场环境下，如果继续放任其个性化定价行为的发生，不仅会给消费者带来了直接的财产损失，更是对市场交易的公平性的危及。因此，个性化定价作为一种价格歧视，其反垄断规制需从价值导向、规则逻辑、实施路径等方面完善规制方案。在价值层面，重拾反垄断上的公平价值目标，坚守公平竞争底线；在规则层面，兼顾定性和定量方面适用比例原则规制个性化定价行为；在实施层面，构建专门的数字市场监管机构在实践中进行有效规制。