印度刑法现代化——以《印度刑法典》为线索

张文龙

一、问题提出：印度刑法如何现代化？

1860年《印度刑法典》迄今已经实施了160年。这是英帝国的第一部刑法典，它不仅实现了印度刑法的统一和现代化，而且对于巴基斯坦、孟加拉国、新加坡、马来西亚、苏丹、尼日利亚等前英属殖民地的刑法都产生深远影响。(1)See Stanley Yeo & Barry Wright, Revitalising Macaulay’s Indian Penal Code, in Wing-Cheong Chan, Barry Wright & Stanley Yeo eds., Codification, Macaulay and the Indian Penal Code: The Legacies and Modern Challenges of Criminal Law Reform, Ashgate Publishing Company, 2011, p.3.《印度刑法典》之父麦考莱甚至希望这部刑法典能够对英国本土停滞不前的法典化计划产生鼓舞。(2)See Barry Wright, Macaulay’s Indian Penal Code: Historical Context and Originating Principles，载同上注，Wing-Cheong Chan等编书，第19-22页。实际上，在今天的英国和美国，刑法的法典化仍是一项未完成的现代立法任务，因此，《印度刑法典》对于英美法系国家刑法的法典化和现代化仍具有典范性。

比较近代中国和印度刑法发展的历史，我们可以发现两国既有共通之处，也有很大差异。首先，近代中国和印度都面临着法律现代化问题，同时，二者都采取了法律移植和法典化的方式作为实现法律改革和法律现代化的进路。不过，与近代中国刑法发展的曲折历程不同，印度刑法发展则具有超强的稳定性和连续性。(3)参见张文龙：《刑杖与赎罪——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑》，载《清华法学》2020年第1期，第121-139页。其次，中国和印度自古以来就属于不同的法系，即中华法系和印度法系。由于二者都拥有悠久的法律历史和文化，如中国儒家法律文化和印度教法律文化，因此，两国近代刑法改革都面临着传统法律文化的挑战。最后，虽然两国都以法典化方式来实现法律改革，但是，在近代法律改革进程中，二者又走向了不同的西方法系，中国刑法属于欧陆法系，印度刑法属于英美法系。

尽管两国刑法发展具有很大差异，但是，当代中国和印度都面临着刑法的“再法典化”问题。随着社会环境变迁，法典“老化”问题是普遍的。无论1860年的《印度刑法典》，还是1997年的《中华人民共和国刑法》，在实施之后，立法者都必须适时进行修订，以回应具体问题或政策的挑战。1860年的《印度刑法典》迄今修订了78次，而1997年的《中华人民共和国刑法》也修订了11次。然而，频繁的立法修订可能使刑法典十分“膨胀”，甚至缺乏系统性，并需要“再法典化”来建立刑法的统一性。

面对当代日益复杂的刑事司法治理和日新月异的全球犯罪问题，“解法典化”和“再法典化”始终是世界各国刑法现代化进程中此消彼长的两股潮流。在中国，这两股潮流的学术争论主要表现为对刑事立法模式的选择上：一派坚持统一刑法典的立法模式，认为在中国法典化时代有必要全面修订刑法典；另一派则主张多元立法模式，强调建立刑法典与行政刑法的双轨立法模式，并认为在当前立法形势下不宜全面修订刑法典。(4)参见张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021年第4期，第3-17页；周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021年第5期，第39-66页。对此，中国刑法学界的主张和论证大多数言必称日本和德国，次之可能是美国和英国，甚少关注同样作为文明古国和发展中大国的邻国印度。实际上，印度刑法的法典化实践远远早于欧美国家，而《印度刑法典》迄今仍有效运作则表明：麦考莱的法典编纂原则极具生命力，这些原则使得《印度刑法典》成为一部优良法典。这自然让笔者十分关切印度刑法如何现代化的问题。

不过，国内法学界对《印度刑法典》的研究十分薄弱，尚未能充分描述和解释前述问题。这种薄弱性表现为两个方面：一是对《印度刑法典》的研究缺乏系统和权威的最新译本，目前可见的两个中译本分别是20世纪50年代和80年代翻译过来，这使国内研究无法充分及时反映当代印度刑法发展动态；(5)参见《印度刑法典》，吉蒂译，楼邦彦校，法律出版社1957年版；《印度刑法典》，赵炳寿等译，何文昆等校，四川大学出版社1988年版。二是对《印度刑法典》的研究呈现碎片化的状况，如仅仅关注“死刑”“杀人罪”“性犯罪”“强奸罪”“诽谤罪”“犯罪意图”等个别主题的研究，(6)参见刘泽华：《印度刑法诽谤罪浅析——兼谈我国刑法诽谤罪的立法及理论完善》，载《山东法学》1993年第2期，第50-51页；阮方民：《印度刑法中的杀人罪与谋杀罪及其相互关系》，载《杭州大学学报》1994年第2期，第47-52页；[印度]巴特拉：《印度刑法中的犯罪意图》，于世忠等译，载《浙江省政法管理干部学院学报》1996年第2期，第44-48页；蔡桂生：《死刑在印度》，载《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第262-317页；陈嘉：《论印度刑事司法体系下的强奸罪及被害人权利》，载《哈尔滨学院学报》2013年第4期，第33-36页；王伟均：《难解的痼疾——当代印度妇女遭受强奸侵害问题研究》，载《妇女研究论丛》2017年第2期，第68-80页；刘强：《印度性暴力犯罪问题沉疴难愈》，载《检察风云》2020年第10期，第52-52页。或者从法律史角度来评述《印度刑法典》，(7)参见蒋辰：《〈1860年印度刑法典〉述评》，载高鸿钧、鲁楠主编：《清华法治论衡》第25辑，清华大学出版社2018年版，第188-214页。又或者从法律世俗化角度来分析《印度刑法典》。(8)参见廖初民：《法律的宗教化与法律的世俗化——印度法律的世俗化变革研究》，华东政法学院2006年博士学位论文，第86-103页。为此，本文试图从《印度刑法典》的立法历史背景、起草与实施过程、内容与形式及特征、立法修订与刑法发展等多个维度，对印度刑法的法典化实践进行“深描”，从而揭示印度刑法现代化进路的“奥义”，为中国刑法的法典化和现代化提供有益启示。

二、刑法典的立法历史背景

(一)东印度公司的殖民统治变革

1600年，英国王室以颁布特许状方式，组建了东印度公司，并授权其进行海外商业贸易，尤其授予公司垄断印度贸易的特权。随着与印度商业贸易关系加深，东印度公司开始寻求印度莫卧儿帝国的支持，并建立永久性的贸易据点，也就是殖民地。为了保障和管理殖民贸易，东印度公司先后在马德拉斯、孟买和加尔各答建立管辖区，并将其在印度征服的许多新领土，如孟加拉、比哈尔、奥里萨等，置于这三个管辖区的控制之下。同时，东印度公司在这些管辖区设立行政与司法机构，并对这三个辖区及其周边广大的乡村地区进行统治。

在这些管辖区，公司殖民统治对印度法律发展的影响主要有三个方面：一是引入英国法。在殖民贸易据点，英国人可以按照自己的宗教和法律来生活而不受干预，并可以建立自己的法庭和适用英国法来解决英国人之间的纠纷。(9)See S.S.Shilwant, Legal and Constitutional History of India, Sanjay Prakashan, 2003, pp.4-7.在早期殖民地，东印度公司通过建立各种法庭来维持法律秩序，如海事法院(Admiralty Court)、公共法院(Choultry Court)和征税官法院(Collector’s Court)。(10)Ibid., pp.9-34.二是建立王室法院。根据1726年王室特许状，英王乔治一世授权英国政府在上述三个管辖区建立王室法院，即市镇法院(Mayor’s Court)，并以此制衡东印度公司的行政权力。(11)Ibid., pp.35-39.三是在三个管辖区分别设立省督及参事会，并赋予其立法创制权。根据1726年王室特许状，各管辖区的省督及参事会可以基于对公司和辖区居民进行良好治理之需要而创制法律、规章和法令，但所制定法律不得与英国法相抵触。(12)Ibid., pp.39-40.

在早期殖民统治时期，东印度公司并不积极干预印度本土法律发展，一方面是因为公司无权管辖穆斯林和印度教徒，另一方面是因为对英国人的纠纷只需要适用英国法来解决，公司缺乏动力去了解印度本土法律。因此，即便英国人不信任印度本土法律，他们也没有动力去改变印度本土的穆斯林法和印度教法。不过，1675年，东印度公司与莫卧儿帝国达成协议，由公司直接控制帝国的两个最高官职“迪万尼”(Diwani)和“纳瓦布”(Nawab)。前者涉及征税权和对民事案件的审理，后者则涉及地方政府和军事力量及对刑事案件的审理。这意味着，莫卧儿帝国的地方行政司法机构被东印度公司接管。(13)Ibid., pp.55-57.如此一来，面对印度本土法律的缺陷和司法的腐败，东印度公司就不得不去改革这些法律制度，尤其是刑法制度和司法制度，使之符合英国人的自然正义和法治观念，从而在印度殖民地建立起有效的法律与秩序。

从刑法改革来看，孟加拉总督黑斯廷斯(Warren Hastings)和印度总督康沃利斯(Charles Cornwallis)都曾对当时印度本土穆斯林刑法进行严厉的抨击并呼吁改革。黑斯廷斯和康沃利斯认为印度刑法改革必须纠正穆斯林刑法所存在的实体和程序缺陷。其中，康沃利斯提出的刑法改革建议，如废除基于犯罪工具而非犯罪意图的杀人罪认定标准，废除亲属宽恕凶手并接受血金的权利，废除肉刑而代之以罚金、监禁和苦役，废除证人作证的宗教和性别要求等，都被吸收到1793年的《康沃利斯法典》。(14)See V.D.Kulshreshtha, Indian Legal and Constitutional History, Eastern Book Company, 2009, pp.264-265.

从司法改革来看，黑斯廷斯和康沃利斯都认为莫卧儿帝国的法院制度(Adalat System)存在缺陷，如腐败和低效率等，并先后实施不同的司法改革计划。黑斯廷斯在1772年提出司法改革计划，企图在广大的乡村地区建立法院制度。根据他的计划，公司将乡村地区划分为若干个区，每个区派出一名公司雇员作为征税官，负责该区的税收和司法事务。征税官所主持的乡村法院分为乡村民事法院(Mofussil Diwani Adalat)和乡村刑事法院(Mofussil Fozdari Adalat)。同时，最高民事法院(Sadar Diwani Adalat)和最高刑事法院(Sadar Nizamat Adalat)分别作为乡村民事案件和刑事案件的上诉机构。(15)参见同前注〔9〕，S.S.Shilwant书，第59-75页。康沃利斯则在黑斯廷斯1772年司法改革基础上提出了进一步改革，他分别在1787年、1790年和1793年提出不同的改革方案。其改革成就主要有两个方面：一是使财税行政事务与司法事务分离开来，二是使司法制度更完善，建立三级的司法体制。譬如，1790年司法改革取消了乡村刑事法院，另设巡回审判法院，形成区治安法官法院——巡回审判法院——最高刑事法院的三级刑事司法体系。(16)参见同前注〔14〕，V.D.Kulshreshtha书，第155-160页。

东印度公司对印度本土法律从不干预策略到调适性策略的转变，已经反映出其殖民统治的变化。具言之，一方面，通过殖民贸易和战争，东印度公司不仅获利丰厚，而且在印度获得越来越多的殖民地。另一方面，随着东印度公司从一个纯粹商业机构转变成为一个实际控制印度殖民地的统治机构，即作为英国王室在印度的全权和主权代表，英国政府自然希望加强对东印度公司的控制和监管。此外，当时英国政府也希望分享东印度公司的利润，以缓解当时为了镇压北美叛乱而带来的财政压力。因此，当东印度公司因雇员私下进行贸易而造成公司财政亏空并向英国政府求助时，英国政府就借机介入东印度公司的殖民统治，并通过《1773年监管法案》实现英国政府与东印度公司共管印度的目标。(17)参见蒋辰：《〈1860年印度刑法典〉述评》，华东政法大学2016年硕士学位论文，第32-33页。

英国政府介入东印度公司殖民统治的方式主要有两种：一是在印度殖民地创建新的司法机构，譬如《1773年监管法案》就授权英国政府在印度创设一个全新的法院机构来监督东印度公司。据此，英国政府先后在加尔各答(1774年)、马德拉斯(1800年)和孟买(1823年)三个管辖区设立最高法院(Supreme Court of Judicature)。(18)参见同前注〔9〕，S.S.Shilwant书，第76-124页。这导致印度殖民地逐渐形成一个二元的司法体系，即公司法院体系与最高法院体系。二是在印度殖民地建立统一集中的立法权，譬如，根据1833年特许法案，孟加拉总督及参事会成为了整个印度的总督及参事会，并授予其全面管治印度的权力，尤其是对印度行使统一的立法权。据此，原先各个管辖区省督及参事会的立法权就被取消，从而加强英国政府对东印度公司殖民统治的控制和监管。(19)参见同上注，第232-234页。

英国政府的介入和干预使东印度公司殖民统治发生深刻的变革，如二元司法体系的形成和统一立法权的建立。然而，随着英国政府与东印度公司矛盾加剧，英国政府认识到必须解决印度法律多元和不统一的问题。譬如，在刑事司法领域，东印度公司的最高刑事法院适用印度本土刑法，如穆斯林刑法和印度教刑法，而代表英国政府的最高法院则适用英国的普通法和制定法。此外，在1833年之前，不同管辖区有自主的立法权力，可以制定各自规章，这使得不同管辖区关于同一个犯罪问题可以规定完全不同的惩罚。由于刑事立法和司法的不统一，当时印度刑法被视为“一幅完全拼凑的作品”，并迫切需要“重塑、分类和法典化”。(20)George Claus Rankin, Background to Indian Law, Cambridge University Press, 1946, p.200.可见，印度刑法统一及其法典化是当时印度殖民地法律改革的迫切需求。当这项需求与英帝国殖民统治的道德正当性结合在一起时，刑法的法典化自然成为英帝国在印度建立现代殖民统治而进行法律改革的政策目标。(21)参见同前注〔2〕，Barry Wright 文，第25-28页。

(二)19世纪的英国刑法改革

英国刑法形成于中世纪，由判例法和制定法组成。判例法源自人们的生活习惯，经由法官的判决而形成和发展。刑法判例法是英国刑法的支柱。刑法上重罪与轻罪的区分、刑事责任的一般原则、特定犯罪的构成要件、被指控犯罪的辩护事由，甚至新罪名的创设，都是法官依据判例进行建构之产物。制定法起初包括由国王颁布的宪章、诏令、条例和法令。在实行议会制后，制定法主要指按照专门的立法程序，经由国会上议院和下议院通过，并由国王批准和颁布的法律。刑法制定法的功能旨在说明和补充刑法判例法。对此，英国法学家斯蒂芬(J.F.Stephen)曾这样阐述二者的关系：总的刑法原则和主要的犯罪定义是由判例法提供的，制定法则是以此为基础对判例法上的罪名进行修改与扩张，同时创设一些判例法上不曾存在的新罪名，也对判例法上的某些定义和原则进行更新与改变。(22)参见张子豪：《“传统”与“实用”的融合：英国刑法发展史考略》，载《中国政法大学学报》2020年第1期，第73-86页。

在17-18世纪期间，英国社会经历了启蒙运动、光荣革命和工业革命，人们开始用科学、理性和怀疑的眼光来看待社会发展，批判妨碍社会进步的事物，并呼吁一系列的社会改革。法律改革尤其刑法改革，是英国近代社会改革的重要篇章。英国近代社会的急剧转变和快速发展，不仅导致大量的刑法制定法产生，而且也使刑法判例法汇编“膨胀”。由于判例法通常具有滞后性和不确定性，加上制定法缺乏系统性、逻辑性和统一性，英国刑法不仅让普通人无法掌握，而且也时常让法律专业人士困惑。对此，英国法学家边沁对普通法(判例法)提出了严厉的批判，认为普通法的根本缺陷在于其不可认知，而这个缺陷的根源就在于法律出自法官而不是立法者。(23)参见王磊、曹瑞臣：《19世纪英国刑法法典化改革探析》，载《菏泽学院学报》2014年第4期，第102-108页。因此，边沁强烈呼吁法律改革，甚至创设了“法典化”一词，主张通过立法创制出包括一切法律领域的“万全法典”(Pannomion)。(24)参见同前注〔2〕，Barry Wright文，第28-29页。

正是在边沁思想的鼓舞下，19世纪英国掀起了以法典化为目标的刑法改革运动。这场刑法改革运动主要有四次重要的法典化尝试和努力。第一次尝试是在19世纪20年代，当时刑法改革主要针对英国的“血腥法典”，旨在减少死刑的罪名。这次法典化是由英国内政大臣罗伯特·皮尔(Robert Peel)于1823年提出，他主张通过法令统编的方式来改造刑法制定法。其后，在1826年至1832年期间，皮尔推动议会通过了8个法案，合称“皮尔法案”。该法案不仅大大减少了死刑，而且统编了原先散乱的制定法。不过，它既未能使法律术语具有一致性，也未能使刑罚分配合理化。(25)See David Skuy, Macaulay and the Indian Penal Code of 1862: The Myth of the Inherent Superiority and Modernity of the English Legal System Compared to India’s Legal System in the Nineteenth Century, 32 Modern Asian Studies 513, 513-557 (1998).第二次尝试是由大法官布鲁厄姆(H.P.Brougham)于1833年提出，并由政府成立皇家委员会来实施。在1833年至1850年期间，第一和第二届皇家委员会先后成立，一共提出了13份法律报告，并形成了两部刑法典草案，分别是《1843年刑法典草案》和《1848年刑法典草案》。不过，由于议会保守派的激烈反对，这两部刑法典草案均未获得议会通过。这次尝试除了通过1837年法案进一步减少死刑罪名的数量和废止“皮尔法案”部分条款外，并未能真正实现刑法的法典化。(26)See Lindsay Farmer, Reconstructing the English Codification Debate: The Criminal Law Commissioners, 1833-45, 18 Law and History Review 397, 397-425 (2000).第三次尝试是由罗伯特·罗尔夫(Robert Rolfe)主导，他分别在1853年和1854年成立新的皇家委员会，以此推动刑法的法典化计划。这次尝试先后起草了8份报告，并对英国法的状况进行考察。(27)参见同前注〔25〕，David Skuy文，第536页。不过，这次尝试的成果即1861年《刑法统编与修正法案》，只是一个零散的、实用主义的刑法统编法案，并非一部完整的刑法典。因为当时英国法官普遍反对法典替代判例法，所以，它并没有将刑法判例法纳入其中，而只是将其作为法案背景。(28)参见同前注〔26〕，Lindsay Farmer文，第404-405页。第四次尝试是由法学家斯蒂芬推动，1877年他提出关于英国刑法的法典化建议，并因此负责为英国起草一部刑法典。翌年，他完成了刑法典草案并提交给当时皇家委员会。1879年皇家委员会同意提交斯蒂芬的刑法典草案给国会讨论，但是，该草案仍然遭到了很多方面的反对，并随着当时英国政府轮替而流产。(29)参见同前注〔22〕，张子豪文，第81页。

尽管19世纪英国刑法改革未能实现刑法的法典化，但是，这场法律改革运动通过英帝国政策延伸到各个殖民地，并率先在印度成功实现法典化目标。斯蒂芬认为《印度刑法典》本质上是剔除了技术细节和多余东西的英国刑法。(30)参见同前注〔2〕，Barry Wright文，第23页。我们认为他这一判断无疑是具有合理性。理由如下：第一，《印度刑法典》的起草者基本上都是英国法律人。他们对英国刑法制度和观念自然熟稔，同时，他们也十分了解边沁的法典化思想。因为刑法典编纂实践是以英国法律人为主体，所以，英国刑法制度及其改革观念自然成为《印度刑法典》编纂的思想基础。第二，《印度刑法典》的制定过程与19世纪上半叶的英国刑法改革几乎同步。譬如，为了制定《印度刑法典》，第一和第二届印度法律委员分别在1835年和1853年成立，而且第二届印度法律委员会还是设立在伦敦。同样，为了制定英国的刑法典，第一和第二届皇家委员会分别在1832年和1845年成立。其中，第一届印度法律委员会还曾参照第二届皇家委员会的刑法典草案来修订《印度刑法典》1837年草案，结果却发现二者没有任何实质性的差异。第三，通过比较《印度刑法典》与英国的刑法典草案，无论是在结构与组织上，还是在实体法和刑罚上，二者没有本质上的差异。而且，二者颇具相似性。譬如，在麦考莱所起草《印度刑法典》中，有16章的标题与英国刑法典草案的章节标题是准确对应的。(31)参见同前注〔25〕，David Skuy文，第539页。可见，《印度刑法典》不仅是以英国刑法制度为基础，而且也是根据边沁的法典编纂原则来起草。

三、刑法典的起草与实施过程

(一)刑法典的起草

1833年特许法案授予印度总督及参事会行使统一的立法权。根据该法案，总督及参事会的立法职权主要包括五个方面：一是可以制定法律和规章，以废除、修改和改变任何已经生效或尚未生效的法律和规章。二是可以制定适用于所有人的法律和规章，所有人既包括英国人和本地人，也包括外国人或者其他国家的人。三是可以制定适用于所有法庭的法律和规章，所有法庭既包括英国王室建立的法庭，也包括其他有管辖权的法庭。四是可以制定适用于所有地方和事情的法律和规章，所有地方和事情的范围包括英国在印度所拥有领土的整体及其每个部分。五是可以制定适用于所有东印度公司雇员的法律和规章。(32)See Bijay Kisor Acharyya, Codification of British India, S.K.Banerji & Sons, Booksellers & Publishers, 1914, pp.166-167.可见，印度总督及参事会的立法权是《印度刑法典》编纂的权力基础。

为辅助总督及参事会行使立法权，参事会设立一名法律参事。根据上述法案，参事会一共有四名成员，其中三名是普通成员，主要由东印度公司任命，或者是公司雇员。第四名成员则是法律参事，由非公司雇员担任，但由公司董事会任命，而董事会受命于英王。除了制定法律和规章之外，法律参事在参事会中并不具有坐席和投票权。而所有法律和规章的制定会议则必须有总督和至少三名普通参事参加。此外，上述法案还设立了法律委员会来辅助总督及参事会行使立法权。不过，该法案并没有规定法律委员会的领导者，或者要求法律参事成为法律委员会成员。然而，当麦考莱成为第一任法律参事时，当时印度总督本廷克(William Bentinck)就邀请其成为法律委员会主席。于是，麦考莱一身兼二职，并得到了当时公司董事会的同意和支持。因为法律委员会不是一个独立机构，而是总督及参事会的立法辅助者，所以，当两个职位由同一个人担任时，这有利于参事会与法律委员会之间的沟通和协调。自此，法律参事领导法律委员会辅助总督及参事会行使立法权。在立法上，法律委员会的主要工作，首先是起草综合性的一般法典，其次是制定适合的法律来满足当前需求。(33)See S.V.Desika Char, Centralised Legislation: A History of Legislation Systems of British India from 1834 to 1861, Asia Publishing House, 1963, pp.171-180.可见，法律参事及法律委员会是《印度刑法典》编纂的主要设计者和执行者。

《印度刑法典》的起草工作主要由第一届印度法律委员会完成。1834年夏天，麦考莱来到了印度，既作为法律参事，也作为法律委员会的领导者。翌年5月，第一届法律委员会成立，并一直到1843年才被废除。这届法律委员会第一批成员总共有四名，分别是麦考莱(T.B.Macaulay)、麦克劳德(J.M.Macleod)、安德森(G.W.Anderson)和米利特(Frederick Millett)。除了法律委员会主席麦考莱外，其他三名成员都是东印度公司的雇员，分别代表马德拉斯、孟买和孟加拉三个管辖区。后来，随着空缺出现，总督增补了阿莫斯(Andrew Amos)、布拉戴尔(H.Borradaile)、卡梅伦(C.H.Cameron)和艾略特(D.Elliott)等人成为法律委员会成员。(34)Ibid., pp.167-171.

随着法律委员会成立，法典化计划成为法律委员会工作的首要目标。当时麦考莱已经注意到刑法成为英国法律改革辩论的焦点，并认为关于刑法原则的讨论已经十分彻底，所以，他选择了刑法作为法典化计划的开端。为此，在1835年6月4日参事会备忘录里，麦考莱阐述了其关于刑法典编纂的核心目标：第一，法典应该不止是对现存法律的整理，而是应该覆盖所有可能性，且“任何没有被法典规定的内容都不应该成为法律”。第二，法典应该以施加最小的痛苦来惩罚犯罪，且应该考虑以最小的金钱和时间成本来查明真相。第三，法典语言应该清晰、明确和简洁。每项犯罪行为应该被独立定义，在起诉书中法典语言应该被精确地遵守，且行为应该被清晰地定义。第四，统一性是主要目标，以及若没有清楚和有力的理由，则专门的定义、程序或者基于不同种族或教派的其他例外不应该被包括在内。上述法典编纂目标，其实包含了四项法典编纂原则：一是全面性原则，二是功利性原则，三是精确性原则，四是普遍性原则。此外，麦考莱还曾将法典化原则表述如下：“在能够统一的时候，要实现统一；在必须保持差异的地方，则体现多元；但是在所有情况下，必须具有确定性。”1835年6月15日参事会正式同意上述这些目标，并使之成为法律委员会的职责事项。可见，麦考莱关于法典化的目标和原则，是指导《印度刑法典》编纂实践的基本纲领。(35)参见同前注〔2〕，Barry Wright文，第22-23页。

麦考莱承担了《印度刑法典》起草的大部分工作。因为法律委员会其他成员在1836年夏天和秋天都因病而无法参与起草工作。麦考莱不仅撰写了许多章节，而且还对其他成员已经完成的章节进行修改。尽管大多数同事无法参与起草工作，但是麦考莱仍然以极高效率完成刑法典的起草工作。经过两年时间，1837年5月2日，法律委员会就向总督奥克兰(Auckland)提交了刑法典初稿。经过稍微修改，法律委员会在10月14日提交了刑法典的最终草案及其报告。不过，在完成《印度刑法典》草案后，麦考莱并没有继续担任法律参事和法律委员会主席，而是辞职回到英国，且再也没有参与过与刑法改革或者法典化计划相关的活动。(36)参见同前注〔2〕，Barry Wright文，第34-36页。

(二)刑法典的实施

随着麦考莱的离开，印度刑法改革尤其刑法的法典化工作几乎陷入停滞不前的状况。首先，作为麦考莱的继任人，阿莫斯成为了法律参事，但是，他并不满意麦考莱起草的《印度刑法典》。因为他认为后者并不是建立在对印度现行刑法的充分研究和理解基础上。而且，阿莫斯极不情愿担任法律委员会主席，并利用法律参事身份反对法律委员会的建议和报告。其次，随着总督奥克兰离任，新任印度总督艾伦巴勒(Ellenborough)对法律事务完全不感兴趣，以致法律参事和法律委员会无足轻重。加之他忙于阿富汗战争以及与公司董事会进行斗争，所以，刑法典的立法工作完全被束之高阁。最后，当时印度的英国法官和法律人士对《印度刑法典》存在普遍的抵触态度。因为担心刑法典取代了普通法，这些法官和法律人士形成了一种“厌恶法典”的情结。譬如，卡梅伦在取代阿莫斯成为法律参事之后，应总督哈丁(Hardinge)要求，分别在1846年和1847年提出了两份刑法报告。这两份报告反驳了当时对《印度刑法典》的批评意见并建议颁布法典。其中，第二份报告还建议在孟买的乡村地区试行《印度刑法典》。不过，由于当时印度的英国法官和法律人士极力反对，尤其是其他参事的反对，上述建议未能实现。(37)参见同前注〔33〕，S.V.Desika Char书，第182-185页。

然而，随着达尔豪西(Dalhousie)取代哈丁成为新一任印度总督，印度刑法改革似乎看到了新的希望。一方面总督达尔豪西似乎认识到“黑色法案”(1836年第11号法案)里民事诉讼程序的变化(废除了英国居民在民事管辖及上诉方面的特权)已经延伸到刑事领域，并因此需要颁布一部统一的刑法。另一方面贝休恩(J.E.D.Bethune)接替卡梅伦成为法律参事，并积极推动刑法的法典化。不过，贝休恩却猛烈抨击麦考莱起草的《印度刑法典》，认为这部刑法典草案忽视英国法的基本概念，并要求对其进行修改。不过，他的修改几乎等于起草了一部新法典，因此，这个草案被称为“贝休恩法典”。不过，总督达尔豪西并没有选择颁布“贝休恩法典”，而是将其与卡梅伦略微修改后的《印度刑法典》草案一并提交给伦敦当局来抉择。当时英国的(印度)管理委员会主席沃德(Charles Wood)也未能做出抉择，并由国会的一个委员会来负责最后的推荐。最后是麦考莱起草的《印度刑法典》获得了支持，并由新的法律参事皮考克(G.B.Peacock)来负责修改。(38)参见同前注〔2〕，Barry Wright文，第34-37页。

1852年皮考克赴印度并担任法律参事。两年后印度成立了新的立法会，立法会赞同麦考莱的法典编纂原则，并将其草案作为立法基础。皮考克花了六年时间对刑法典草案进行详细修改，并在1858年的立法会敲定最终修改版本。当1857年印度发生大叛乱之后，颁布《印度刑法典》已经成为了一项迫切的立法任务，因为英帝国希望通过新的刑法典来重建其与印度臣民的关系，并建立起一个现代的印度殖民统治秩序。因此，随着1858年英国政府宣布由其直接统治东印度公司在印度的殖民领土时，颁布《印度刑法典》自然成为英帝国变革印度殖民统治的一项重要举措。于是，在第一任英属印度总督坎宁(Charles Canning)的任期内，《印度刑法典》作为1860年第45号法案在10月6日经立法会颁布，并在1862年1月1日生效。(39)参见同上注，第37-38页。

随着法典生效和实施，《印度刑法典》具有三个方面的重要影响和后果。首先，它实现了印度刑法的统一。在1860年之前，印度刑法在法源上是多元的，主要包括三个方面：一是印度本土刑法，如穆斯林刑法和印度教刑法。二是东印度公司各个管辖区制定的规章，这些规章大多数是对印度本土刑法的修改，并使之符合英国法原则，如“公平、正义和良知”原则。三是英国刑法，主要包括刑法判例法和刑法制定法。不过，随着《印度刑法典》生效，印度本土刑法、东印度公司的规章和英国刑法都被其替代，这使印度刑法在实体法上实现统一。

其次，它还促进了印度刑事司法的统一。1861年之前，印度殖民统治形成了一个二元的司法体系，分别是东印度公司的法院体系和英国政府建立的最高法院体系。不同法院适用不同的法律，譬如，在广大乡村地区，公司的法院主要适用公司规章，而在管辖区，最高法院则适用英国的判例法和制定法。司法权的不统一必然导致司法判决的差异和多元，甚至带来自相矛盾或者相互冲突的判决。为了保证法律适用的统一，1861年《印度高等法院法案》废除了最高法院和公司法院，并授权英国殖民政府在加尔各答、马德拉斯和孟买建立统一的高等法院体系，从而形成英属印度统一的司法体系。(40)参见同前注〔14〕，V.D.Kulshreshtha书，第190-193页。随着印度司法体系的统一，印度刑事司法状况得到了极大改善，并使印度地区治安状况达到英国和平时期的水平。(41)See James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol.3, Cambridge University Press, 2014, p.322.此外，在《印度刑法典》实施了20年后，1882年《刑事诉讼法典》也被颁布，以辅助刑法典的统一实施。

最后，它推动了印度刑法的现代化。印度本土刑法具有浓厚的宗教色彩和不人道的刑罚，这与日益世俗化的、理性化的印度社会不相适应。此外，人们对印度本土刑法的认识，往往被特定的宗教解释者(如穆夫提、大毛拉和梵学家等)垄断，因此，公众根本没有平等机会来充分学习和运用印度本土刑法。但是，随着《印度刑法典》的颁布和实施，印度刑法发展逐渐走向一个人道化、合理化和世俗化的方向，譬如大大减少死刑的罪名，以罚金、监禁和苦役替代肉刑，废除具有宗教色彩的属人法，等等。同时，通过法典化方式让公众能够便利地学习和运用刑法，譬如《印度刑法典》用朴实平易的语言和精心设计的释例来阐明相关规定的内容。可见，无论从实质内容而言，还是从形式风格来讲，《印度刑法典》都是印度刑法现代化的一个标志性开端。

四、刑法典的内容、形式与特征

(一)刑法典的内容主题

麦考莱起草的《印度刑法典》总共有26章，(42)See Thomas Babington Macaulay, The Penal Code, in The Complete Works of Thomas Babington Macaulay, Delphi Classics, 2016, p.133.经修改后颁布的《印度刑法典》则总共有23章，每章都是独立的主题。在体例结构上，法典按照总则与分则的结构来编排内容主题，分则编排同时也兼顾犯罪的形态和类型。其中，第1-4章相当于总则涉及犯罪与刑罚的一般规定，第5-23章相当于分则主要涉及具体犯罪类型及其刑罚的规定。下面主要从总则和分则的角度来阐述《印度刑法典》的内容主题。

首先，从总则的角度来看，第1-4章是确立了刑法基本原则。第1章是《序言》，它确立了刑法属地管辖原则和法律适用的平等原则，并规定了刑法典的效力范围。(43)See The Indian Penal Code (Act XLV.of 1860), with Notes by W.Morgan and A.G.Macpherson, The Baptist Mission Press, 1863, pp.3-12.第2章和第3章确立了罪刑法定原则。其中，第2章是《一般解释》，其内容涉及刑法典所规定概念的一般性解释，主要包括犯罪定义、犯罪过错定义、犯罪行为定义、犯罪对象定义等。(44)Ibid., pp.12-32.第3章是《刑罚》，其内容涉及刑罚的一般性规定，如关于刑罚种类的规定、关于减刑的规定。其中，刑罚种类包括六种，分别是死刑、流放、苦役、监禁、没收财产和罚金。(45)Ibid., pp.32-53.第4章是《一般例外》，确立了刑事责任的主观归责原则，并规定了排除刑事责任的理由范围，主要包括九个方面：一是属于认识上的错误；二是属于意外和没有犯罪意图的情形；三是属于必要性的情况；四是属于缺乏刑事责任能力；五是属于精神不健全情况；六是属于醉酒的情况；七是属于受害人及其监护人同意的情况；八是属于受胁迫的情况；九是属于个人防卫的情形。(46)Ibid., pp.53-82.上述刑法基本原则反映了现代刑法发展所主张的属地管辖主义、法律平等主义、罪刑法定主义和责任个人主义之理念。

其次，从分则的角度来讲，第5-23章分别规定了不同犯罪形态和犯罪类型。从犯罪形态角度，第5章和第23章分别规定了“帮助犯”和“未遂犯”，其余章节都是对“既遂犯”的规定。从犯罪类型来讲，第6-22章可以分为两种主要类型，一种是侵犯公共利益的犯罪，另一种是侵犯私人利益的犯罪。其中，侵犯私人利益犯罪还可以进一步分为侵犯人身利益的犯罪和侵犯财产利益的犯罪。按照这个分类，刑法典第6-22章主要涉及三个重要主题：秩序、自由和财产。这三者构成了《印度刑法典》的现代价值基础。下面逐一阐述。

第一，是对社会秩序的刑法保护，它主要涉及侵犯公共利益的犯罪。这个主题可以进一步划分四个方面内容：一是对统治秩序的刑法保护，涉及的犯罪类型主要包括国事罪(第6章)、(47)Ibid., pp.99-109.有关陆军和海军的犯罪(第7章)、(48)Ibid., pp.109-118.公务员实施的或有关公务员的犯罪(第9章)(49)Ibid., pp.133-143.和藐视公务员合法权力的犯罪(第10章)。(50)Ibid., pp.143-156.二是对公共秩序的刑法保护，涉及的犯罪类型主要包括危害社会公共安宁的犯罪(第8章)、(51)Ibid., pp.118-133.妨害公共的卫生、安全、便利、礼仪和道德的犯罪(第14章)(52)Ibid., pp.203-217.和有关宗教的犯罪(第15章)。(53)Ibid., pp.217-221.三是对司法秩序的刑法保护，涉及的犯罪类型主要是关于伪证和妨碍司法的犯罪(第11章)。(54)Ibid., pp.156-185.四是对经济秩序的刑法保护，涉及的犯罪类型主要包括有关货币和国家印纸的犯罪(第12章)(55)Ibid., pp.185-201.和有关度量衡的犯罪(第13章)。(56)Ibid., pp.201-203.

第二，是对人身自由的刑法保护，它主要涉及侵犯私人利益的犯罪。这个主题可以进一步划分为五个方面内容：一是关于人身伤害的犯罪(第16章)，如杀人罪、伤害罪、强奸罪、绑架罪等。(57)Ibid., pp.221-326.二是非法违反契约的犯罪(第19章)，有关罪行主要涉及旅途服务契约、家政服务契约和劳工远地服务契约。(58)Ibid., pp.428-431.三是有关婚姻的犯罪(第20章)，如非法同居的犯罪、重婚罪、骗婚罪、通奸罪和诱拐妇女罪。(59)Ibid., pp.432-439.四是诽谤犯罪(第21章)。(60)Ibid., pp.439-448.五是有关刑事恐吓、侮辱和滋扰的犯罪(第22章)。(61)Ibid., pp.448-454.

第三，是对财产利益的刑法保护，它也是涉及侵犯私人利益的犯罪，其规定主要集中在第17章和第18章。其中，第17章包括十种罪名，分别是①盗窃罪(第378-382条)；②勒索罪(第383-389条)；③强盗与土匪罪(第390-402条)；④非法侵占财产罪(第403-404条)；⑤非法违背信托罪(第405-409条)；⑥接受赃物罪(第410-414条)；⑦欺诈罪(第415-420条)；⑧欺诈行为和欺诈的财产处置之犯罪(第421-424条)；⑨毁损财产罪(第425-440条)；⑩非法侵入住宅罪(第441-462条)。(62)Ibid., pp.327-408.第18章则主要涉及有关文书和财产标志的犯罪。(63)Ibid., pp.409-428.

最后，从分则的角度来看，第5-23章关于具体犯罪的刑罚规定，主要以监禁和罚金为主，并建立起监禁和罚金量刑的不同层级，形成一个严密的刑罚等级体系。相较而言，关于适用流放和没收财产的规定在数量上则远远少于监禁和罚金的规定，譬如适用流放的规定有47条，而适用没收财产规定只有6条。此外，虽然《印度刑法典》第3章规定了死刑，但是，刑法典规定的死刑罪名十分少，仅有国事罪(第121条)、帮助军人实施叛变罪(第132条)、通过伪证使无辜之人获死罪的犯罪(第194条)和谋杀罪(第302-303条、305条、396条)规定了死刑。(64)Ibid., pp.32-42.可见，《印度刑法典》基本反映了英国刑法改革趋势，尤其是大量减少死刑。

(二)刑法典的形式结构

《印度刑法典》之于英国刑法，犹如秩序之于混沌。英国刑法充满复杂的技术细节和冗余的表达，相反，《印度刑法典》则相当于一部简明的刑法词典，非常便利人们去理解和认识刑法。究其原因，一是因为它使用简单平易的日常语言来表述刑法规定，使刑法规定清晰、明确和简洁，便于人们理解。二是因为它建立了统一的概念体系和表述结构，使人们容易掌握刑法概念所表述内容。三是因为它几乎囊括整个刑法领域，并建立合理的犯罪分类和刑罚体系，使人们可以对相关刑法主题一目了然。可见，语言表述、体系结构和分类形式是法典编纂的三个重要维度。下面主要从这三个维度来描述《印度刑法典》在形式结构上的特点。

首先，《印度刑法典》在语言表述上具有精确性。在法典编纂上，麦考莱认为立法者应当遵循两条原则：一是精确性原则，二是可理解性原则。前者要求法律表述准确，后者要求法律表述易于理解。(65)See Thomas Babington Macaulay, Introductory Report Upon the Indian Penal Code, in Complete Works of Thomas Babington Macaulay, Delphi Classics, 2016, pp.141-142.如此，法律才能够在防止法官和执法者滥用自由裁量权同时，便于公众的理解和运用。为了使法律表述易于理解，麦考莱在起草刑法典时，没有使用充满技术性和晦涩的普通法语言，而是使用简单平易的日常语言来表述刑法规定。但是，由于日常语言的局限，法律表述很难充分兼顾精确性和简明性。譬如，法律委员会在起草刑法典时往往为了语言表述的精确而牺牲其简洁和明晰。这种困境源自分类逻辑在归纳与演绎之间的张力，也可以说是普遍性与情境性之间的张力。为了缓解这种张力，除了诉诸常识来保持语言表述的可理解性外，麦考莱还在起草时设计了各种“小窍门”，如释例、说明和注释等。(66)参见同前注〔2〕，Barry Wright文，第40-43页。

其次，《印度刑法典》在分类形式上具有全面性。在法典编纂上，边沁主张一种“全景式”立法，这意味着将立法者置于立法“透视”的中心位置，以使法典化计划能够囊括所有法律领域。为此，边沁认为应当将科学所使用的分类逻辑贯彻到立法领域，从而使所有社会关系和主权权力都被纳入到一个全面规制的框架之中。如此，立法才具有全面性。(67)参见同上注，第41页。以刑法为例，边沁按照犯罪侵犯的公共利益和私人利益，将犯罪划分为四种类型：一是针对公众的犯罪，二是针对个人的犯罪，三是针对财产的犯罪，四是针对身份或名誉的犯罪。在起草刑法典时，麦考莱并没有严格按照边沁学说来进行法典编纂，而是受法国刑法典影响，对犯罪分类采取了一种更简单和更宽松的排序。不过，他基本上遵循了边沁关于犯罪的分类逻辑，譬如《印度刑法典》第6-15章主要涉及侵犯国家或公众利益的犯罪，而第16-22章主要涉及侵犯私人利益的犯罪。此外，在术语、刑罚和免除刑事责任的事由等方面，麦考莱也运用分类逻辑来进行法典编纂，从而使《印度刑法典》能够囊括所有可能被规制的事项。(68)参见同上注，第42页。

最后，《印度刑法典》在体系结构上具有统一性。在法典编纂上，统一性是一个主要目标。麦考莱在起草刑法典时主要通过两个方面来保证其统一性。一是构建统一的术语体系。其中，每个术语的定义都是精确的和独立的，即以独立的段落来表述每个理念和命题。同时，这些术语彼此是被置于一个完整的分类体系之中，因此，每个术语的语词和表达在这个法典中都是具有统一的语义或意义。譬如，《序言》《一般解释》《刑罚》和《一般例外》的术语及规定是统一适用于整个刑法典的所有条款。二是构建统一的体例结构。这个体例结构主要分为三大“构件”：条款、释例和说明。条款是刑法典的正文。每个条款都是独立的段落或者由独立段落构成。释例通常是对条款规定进行解释的例子，旨在表明条款的全部含义和具体操作。释例之于法典，并不构成法律。然而，没有释例的法律也不成其为法典规定的法律。(69)参见同前注〔65〕，Thomas Babington Macaulay书，第142页。说明是对条款的补充或解释。在《印度刑法典》中，这三者构成了法典文本表述的基本结构。

(三)刑法典的特征定位

《印度刑法典》反映和体现了19世纪上半叶英国刑法的改革成果，它不仅在法律形式上对英国法的原则进行简化和重述，而且在实质内容上也有很多历史性的进步。通过与当时印度本土刑法和英国本土刑法的比较，我们可以发现《印度刑法典》具有以下三个基本特征：

首先，是刑法的理性化。这主要表现为三个方面：一是罪刑的法定化。譬如《印度刑法典》第2条规定任何人实施违反本法规定的作为或不作为，都应该依照本法典而不依其他法律受处罚。二是刑罚的合理化。譬如《印度刑法典》基本上废除肉刑，仅保留了死刑，而且死刑的适用仅限于国事罪和谋杀罪等少数的罪名。此外，《印度刑法典》还广泛使用监禁和罚金，并通过规定不同刑期的监禁或者不同等级的罚金，或者二者的结合，形成一个罪与刑相适应的层级体系，避免刑罚滥用。三是刑事责任的理性化。譬如在《印度刑法典》中，麦考莱提出了五种过错因素来评价和定义犯罪，如意图、认识、轻率、疏忽、欺诈。不过，实际颁布的《印度刑法典》还增加了四种新的过错因素，如“不诚实”“故意”“有理由相信”“腐败”，这些过错因素主要适用于财产犯罪。上述过错因素不仅有利于合理评价刑事责任，也有利于对罪刑的分类进行合理排序。

其次，是刑法的世俗化。这主要表现为两个方面：一是刑法体现了自由与平等的价值理念。印度社会不仅存在等级森严的种姓制度，而且还存在着严重的性别不平等，如印度社会对于女性的歧视，造成了很多犯罪和罪恶，寡妇殉葬就是其中之一。对此，《印度刑法典》不仅强调对所有阶层的公民实施一体法律保护，而且还规定了侵害妇女权益的罪名及刑罚，如第354条关于侮辱妇女罪的规定、第366条关于诱拐妇女罪的规定和第375-376条关于强奸罪的规定。二是刑法体现了宽容和包容的文化理念。譬如在第6章国事罪的规定中，死刑主要涉及发动战争的罪行。由此，刑法对于政治犯罪的规定仅限于上述一项，这极大限制了国家滥用刑罚来对付政治异议人士，无疑体现出很大的政治宽容。此外，第15章规定凡是意图侮辱别人的宗教和伤害别人宗教情感，而实施的破坏宗教集会、宗教仪式、宗教场所、宗教物品等行为，都属于刑法惩罚的罪行。可见，《印度刑法典》并不直接干预具体的宗教信仰和事务，并对不同宗教信仰保持一种宽容和中立的态度。

最后，是刑法的公法化。在印度教刑法中，个人可以执行对自己的惩罚，如赎罪苦行。在穆斯林刑法中，尤其在同态复仇刑中，刑罚可以由私人来执行，譬如由受害人自己或者受害人的继承人来执行，甚至受害人及其继承人可以选择宽恕或者接受“血金”而不执行刑罚。可见，在印度本土刑法中，刑罚并不是一个严格由国家垄断的领域，以致刑罚的执行并不具有确定性，甚至还可能导致腐败，譬如通过行贿官员来减轻或者免除刑罚。但是，随着《印度刑法典》的生效和实施，国家加强了对刑事司法的控制。譬如《印度刑法典》第217-223条规定了具有公务员身份的人员枉法、不逮捕罪犯或者帮助罪犯脱逃的罪名及刑罚。因为刑事司法运作涉及国家与公民之间的关系，所以，当刑法作为规制国家与公民之间政治关系的法律框架出现时，刑法就不只是保护私人权利的法律，而具有公法地位和属性。

五、刑法典的立法修订与印度刑法发展

(一)刑法典的立法修订

自颁布之日起，一直到2021年，《印度刑法典》一共修订了78次。(70)关于《印度刑法典》历次修改的介绍，参见The Indian Penal Code, Universal Law Publishing, 2011, pp.1-3。该文献统计日期截止到2008年，一共有75次修订，但该统计没包括1861年第6号法案关于法典生效日期的修改。第一次修订是1861年第6号法案，即《印度刑法典生效时间更改法案》，最新一次修订是2018年第22号法案，即2018年《刑法修正案》。下面主要从形式和内容两个方面来归纳历次立法修订的类型和共性。

从形式上来讲，《印度刑法典》的立法修订可以分为四种类型：一是仅针对《印度刑法典》的修订，如1870年《印度刑法典修正案》和1872年《印度刑法典修正案》，共有16次。(71)参见同上注，第1-3页。二是不仅涉及《印度刑法典》的修订，而且还涉及《刑事诉讼法典》或者其他刑事法律的修订，如1886年《印度刑法修正案》和1927年《刑法修正案》，共有21次。(72)参见同上注。三是涉及众多法律修改，《印度刑法典》修订只是修订法案其中一部分，如1927年《废止与修正案》、1948年《印度独立(中央法案与条例修改)令》和1950年《法律修改令》，共有14次。(73)参见同上注。四是以单行法规立法对《印度刑法典》进行修订，如1889年《金属货币法案》、1940年《船舶和飞机犯罪法案》、2000年《信息技术法案》和2003年《选举法(修正)法案》等，共有26次。(74)参见同上注。

从内容上来讲，立法修订可以分为四种类型：一是涉及刑法典效力的修订，如1861年第6号法案修改了《印度刑法典》生效时间，还有1937年《印度政府(法律修改)令》、1948年《印度独立(中央法案与条例修改)令》、1950年《法律修改令》和1951年《B类邦国(法律)法案》则相继修改了《印度刑法典》适用的地域范围。二是涉及刑法典术语的修订，如1937年《印度政府(法律修改)令》和1950年《法律修改令》分别对《印度刑法典》第二章规定的“英属印度”(第15条)、“印度政府”(第16条)、“女王”(第13条)等术语进行废止。三是涉及刑罚条文的修订，如1949年《刑法(移除种族歧视)法案》将《印度刑法典》第53条关于刑事苦役的规定和第56条关于欧美籍犯人的刑罚规定废止。四是涉及罪名条文的修改，如2013年《刑法(修正)法案》第9条对《印度刑法典》第16章第375-375D条的替代，这些条文主要涉及强奸罪。

(二)后法典时代的印度刑法发展之趋势

在《印度刑法典》颁布和实施之后，印度刑法发展方式主要有两种：一是立法，二是司法。这两种方式是相辅相成，并成为推动印度刑法发展的“双引擎”。不过，无论立法，还是司法，在这160年期间，印度刑法发展趋势主要表现为以下潮流和势力之间的此消彼长。

第一，殖民化与去殖民化。1858年英国政府直接取代东印度公司成为印度殖民地的统治者。为巩固英帝国在印度的殖民统治，《印度刑法典》被颁布。在该法典实施10年后，1872年《印度刑法典修正案》在第6章国事罪中增加了第121A和124A条。这两个条文分别属于“共谋法”和“煽动法”，是英国殖民政府用来压制或者打击政治异议者的法律工具。在印度独立之后，这两个条文都被保留下来。但是，由于宪法规定印度是一个民主共和国，所以，上述两个条文的合宪性遭到质疑。其中，第124A条在塔拉·辛格诉旁遮普邦(Tara Singhv.State of Punjab)一案中被认为可能是违宪的。为了避免违宪困境，1951年第一宪法修正案就在宪法第19条第2款增加了“基于公共利益”的考量而对言论自由进行限制之规定，并发展出相应限制条件，如国家安全、与外国友好关系、公共秩序和道德风化等。(75)See K.D.Gaur, Textbook on Indian Penal Code, 5th Edition, Universal Law Publishing, 2016, pp.233-235.可见，虽然《印度刑法典》并没有因为它是殖民统治工具而被废止，但是，去殖民化无疑是印度独立后所有法律调适的一种大趋势。

第二，宪治化与反宪治化。虽然《印度刑法典》是英国殖民政府开明专制的产物，但是，它确实起到了宪治化作用，即为规制国家与公民之间关系提供法律框架。因为麦考莱深受英国自由主义宪政观念和法治精神影响，所以，他起草的《印度刑法典》完全确立了现代刑法的基本原则，尤其罪刑法定原则和法律面前人人平等原则。这两项原则一方面防止国家滥用权力，另一方面则要求国家为公民权利提供法律保护。但是，由于印度是一个宗教社会，印度教种姓制度根深蒂固，并影响着社会生活领域的方方面面。其中，种姓压迫和性别不平等早已经造成严重的社会问题，像“贱民”“底层女性”和“边缘部落”往往成为《印度刑法典》惩罚和制裁的对象。(76)See Kalpana Kannabiran & Ranbir Singh eds., Challenging the Rule(s) of Law: Colonialism, Criminology and Human Rights in India, SAGE Publications PVt.Ltd, 2008, pp.121-180.这无疑与麦考莱希望提供平等法律保护之抱负背道而驰。

随着印度独立，印度制宪者认识到种姓社会固有的不平等和社会排斥问题，并企图通过宪法和立法来纠正这种不平等和社会排斥之结果。譬如，《印度宪法》第15条规定法律面前人人平等和法律平等保护原则，以及第17条规定废除“不可接触”，禁止任何形式的“不可接触”之实践，甚至使之成为一项应受惩罚的罪行。在立法上，印度议会则颁布1955年《不可接触(罪行)法案》、1961年《嫁妆禁止法案》、1976年《民权保护法案》、1979年《童婚抑制修正案》、1987年《殉夫行为防止法案》、1989年《表列种姓和表列部落(防止暴行)法案》、2005年《保护妇女免于家庭暴力法案》等法律，以保障“贱民”“底层女性”和“边缘部落”等弱势社群的基本权利。于是，凭借宪法和立法的力量，《印度刑法典》的实施发挥着保障公民基本权利的重要作用。

第三，解法典化与再法典化。面对新的犯罪问题和日益复杂的刑事司法治理，除了通过刑法(典)修正案来修订《印度刑法典》之外，印度立法还通过单行法规来修订《印度刑法典》，如1889年的《金属货币法案》《印度商标法案》和《营地法案》、1890年的《印度铁路法案》、1932年《空军法案》、1940年《船舶和飞机犯罪法案》、1964年《反腐败法律(修正)法案》、1986年《嫁妆禁令(修正)法案》、1988年《防止腐败法案》、2000年《信息技术法案》，等等。此外，还有大量单行法规是在刑法典之外对犯罪和刑罚做出规定，如1961年《嫁妆禁止法案》、1979年《童婚抑制修正案》、1987年《殉夫行为防止法案》、1987年《恐怖主义与破坏活动(防止)法案》、1989年《表列种姓和表列部落(防止暴行)法案》、2001年《防止恐怖主义法案》、2004年《非法活动防止法案》、2005年《保护妇女免于家庭暴力法案》，等等。可见，《印度刑法典》不是印度刑法规范的唯一来源。刑法典之外的单行法规与《印度刑法典》共同构筑了印度刑法发展的规范基础。这意味着印度刑事立法具有“解法典化”的趋势。

由于当代印度法属于英美法系，普通法实践使得印度刑法发展深受普通法世界的影响，所以，法官对《印度刑法典》的解释往往与普通法地区的判例结合在一起。然而，不同普通法地区对法律解释会存在差异，因此，法官对《印度刑法典》解释也会存在不一致或者冲突。此外，随着大量判例的出现，《印度刑法典》的案例评注也变得“膨胀”起来。如此，再加上立法修订的应急性和临时性，《印度刑法典》原来具有的全面性、精确性、一致性、统一性、可理解性等优点和品质，就有可能丧失。对此，在普通法地区，尤其在受到《印度刑法典》影响的普通法地区如新加坡、加拿大等地，“再法典化”已经成为刑法改革的关键议题和焦点。譬如，有学者主张应当遵循麦考莱的法典编纂原则，通过编纂《印度刑法典》总则来“重振麦考莱的印度刑法典”。(77)参见同前注〔1〕，Stanley Yeo & Barry Wright文，第3-17页。

六、结语：印度刑法现代化之特点

印度刑法现代化既有值得借鉴的经验，也有值得反思的问题。其中，关于印度刑法现代化的特点，我们可以总结为如下四个方面：

第一，刑事立法具有积极性。立法积极主义(Legislative Activism)是《印度刑法典》起草过程中一个令人印象深刻的方面。譬如，麦考莱一身兼二职，既是法律参事，又领导法律委员会，积极推动刑法典编纂。尽管后来刑法典草案命运多舛，但是，印度法律委员成员仍积极总结和反驳当时反对刑法典的意见，并建议颁布法典。在法典颁布之后，160年来，《印度刑法典》被立法修订了78次，使印度刑法发展得以积极回应现实问题和政策之挑战。

第二，刑事司法具有能动性。当代印度法属于英美法系，法典的理解和运用都离不开印度的普通法实践。随着印度刑法判例法的形成，它使刑法典与判例建立起良性的互动和影响。尤其是在印度独立之后，印度的宪法和立法为刑事司法的能动性发挥提供了坚实的基础，使刑事司法体系运作能够发挥其保障公民基本权利的作用。

第三，刑事法学具有争鸣性。从刑法典起草到颁布，这个过程充满了争议和反对。这既有英国法官和法律人士“厌恶法典”的情结之影响，但也反映了立法上的审慎。这种审慎往往以法学争鸣方式展示出来，如反对者都列明具体反对的意见和理由，同时支持者也会总结和反驳相关反对理由。在印度独立之后，这种争鸣性不仅体现有关立法的论辩上，而且聚焦在最高法院关于刑法合宪性的论辩上。近年来，“自杀”“安乐死”“同性恋”“死刑”等议题往往是这种合宪性论辩的焦点。这种法学争鸣有利于提高刑事立法和司法的理性化水平。

第四，刑法发展具有平衡性。通过立法与司法的良性互动，印度刑法得以平衡发展。这种平衡主要表现为三个方面：一是在进步与保守之间的平衡。以死刑为例，虽然印度刑法保留了死刑，但是，死刑的适用都被严格控制，真正执行死刑的案件比较少。二是在神圣与世俗之间的平衡。以贱民为例，虽然印度是一个宗教社会，印度教尤其盛行，高等种姓往往利用刑法压迫低等种姓，尤其贱民，但是，印度宪法和立法力图纠正种姓社会这种不平等和社会排斥之结果，从而保护贱民作为世俗国家公民的基本权利。三是在统一与多元之间的平衡。以法典化为例，一方面随着刑事司法治理复杂性增加，单行法规的刑事立法大量增加，以应对新的犯罪问题，从而导致解法典化的立法多元趋势，另一方面刑法典则不断被修订，使得大多数被控告和处理的主要犯罪仍被统一的刑法典囊括。