民法总则中习惯法源的概念厘清

暨南大学法学院知识产权学院 周敏慧

一、引言

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯被正式确认为法源，这一点已经无可争议，但是仍有一些问题需要辨明：习惯是指事实上的习惯还是习惯法，习惯法和制定法是否属于同一位阶。这些未决问题，决定着后续如何理解和适用习惯法源。

二、习惯和习惯法同一吗？

习惯指习惯法还是单纯的习惯，历来多有争议。这种分歧在中国台湾地区学界有比较充分的讨论。针对中国台湾地区“民法”第一条中的“习惯”，施启扬认为指具有法的效力与价值的习惯，也即习惯法或习惯法则，而非事实上的习惯或单纯的习惯[1]。王泽鉴则认为，民法第1条以外的条文所称的习惯，仅指事实上的习惯而言[2]。在讨论相关问题时，习惯和习惯法总是指代不明，甚至有将二者混同之情形。因此，本文试图厘清的第一个问题就是习惯和习惯法是否同一。如果二者等同或者没有区分之必要，那么需要研究的问题就是民法总则中习惯是在何种意义上被使用的，如果二者的区分会给“习惯”的司法适用带来实质性的影响，那么后续的工作就是厘清二者的分野，从而确认何者可以作为法源被引用。在笔者看来，在缺乏详细论证的情况下，将习惯等同于习惯法是过于匆忙的结论，目前该种做法至少有三处疑点。

首先，不同国家法源条款采纳习惯、习惯法概念存在着用语差异。《瑞士民法典》第一条第二款规定，“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判”[3]。中国台湾地区“民法”第一条：“民事、法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”[4]韩国民法典第一条：“关于民事,如无法律规定,从其习惯法；如无习惯法则依条例。[5]”不仅比较法上存在着习惯法和习惯用词的差异，在《民法总则》的起草中，不同学者也存在着用词的差异，大多数学者表述为“习惯”[6-8]，但也有采用“习惯法”字眼的，例如孙宪忠主持的建议稿第九条第一款表述为：“法律无具体规定的，适用习惯法。[9]”

其次，《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”可以看到，第十条中的“习惯”在这条中消失了，取而代之的是“公序良俗”。当然，这两条的意义是不同的。第8条规范面向的主体是公民（民事主体），而第10条可从“解决纠纷”的表述中推出约束的主体是法律适用者（一般为法官），因此，有学者将第8条定性为行为规范，第10条为裁判规范[10]。所谓习惯法之成立，学界存在通说，即需要具备“经久长行”和“法的确信”两个要件[11]。前者是共同体在外部呈现的反复实践行为，后者是这种实践的践行者普遍认为其是正确的。那么从理论逻辑上来说，正是因为习惯法首先能成为民众的行为规范，随之才能成为法官的裁判依据，而习惯法仅仅作为裁判依据，这恰恰说明了习惯法区别于习惯的意义。另外，如果习惯等同于习惯法，那么为什么习惯不能同法律一样既作为行为依据又作为裁判依据呢？

最后，从法源条款应有的开放性来讲，也不宜将习惯狭义地理解为习惯法。“封闭完美的私法体系”无法控制无限且永续发展的社会，必定会带来不周延性、滞后性、不合目的性等天然局限。[12]因此，为了防范成文法因社会演进而滞后的风险，法源必须保持开放。但是如果将《民法总则》第十条的“习惯”限定为习惯法，那么在习惯法日益被制定法吸收，其独立地位已然存疑的今日，又会将《民法总则》的法源条款打回封闭性法源体系的老路上，难以符合当代法源体系的开放性要求。在比较法视野下，如果将法理、法律原则、法律原理归为一类，即具体规则下的补充性法源，我们可以发现，认可制定法以外的补充性法源是比较法上的普遍现象，而我国民法总则确立的“法律——习惯”二位阶法源体系几乎未见先例[13]。因此，有学者在将习惯等同于习惯法并把习惯法归入实证法的基础上，批判我国法源体系使得法官只能依据实证法判案，并未完成法源条款的立法目的[14]。可是换一种思路，不把习惯和习惯法等同起来，将习惯本身解释为脱离实在法的补充性法源，那么民法总则中的法源条款就并未违反法源开放性的应然之意。

三、习惯法如何存在？

通过上面的论述可以发现，将习惯与习惯法等同并非是一种妥帖的做法，习惯和习惯法有各自的含义和使命。那么，如何理解习惯法，就是笔者接下来试图讨论的问题。当然，理解习惯法是一个过大的问题，因此笔者将分为两个与其密切相关的小问题进行讨论：其一，习惯法是一种法律吗？其二，如何更具象化地去感知习惯法？

（一）习惯法之历史溯源

纵观人类发展史，习惯是长期社会博弈的结果，正是基于交往和博弈，人们发现某种通常做法符合双方愿望。必须承认，习惯传统在大规模法典化运动之前扮演了重要的造法机制的角色，甚至在当下，习惯依然在全球商事领域发挥着重要的裁判依据功能。但是随着近代私法理论体系的飞速发展，例如潘德克顿体系的确立，使制定法拥有了前所未有的建构唯理主义的执行力，实现了私法形式上的统一，在制定法优位时代，完成了民法典作为一般私法的最终进化。立法取代司法成为法律创制的权威中心，非制定法（习惯）被降格为经由制定法获得法律效力的次等法源。

（二）习惯法是一种法律吗？

习惯法概念存在法社会学与实证法两种意义的理解。一方面，法社会学意义上的习惯法是法典化之作用对象，法典化意味着“第二次制度化”。另一方面，实证法意义上的习惯法概念是法典化之作用结果，法典化必须为习惯法提供确认、评价与调适的机制，从而使之成为适当的审判规范。两个方面各有不同，前者将习惯法视为法之来源，后者将习惯法视为法适用之结果。习惯法与法律之间是一种似是而非的暧昧关系，我们不会毫无顾虑地认为其是一种正统的法律，但是又为其戴上“类法”的帽子。因此，有必要对这个问题进行更深入的分析。如果习惯法是一种法律的类型，那么其应当与法律共存于实在法体系。有学者提出了习惯进入实在法体系的三种可能，分别是立法、司法及法条授权。[15]

前两种方式可以用一种思路论证。习惯法独立的主张者认为，其成为独立法类型的关键在于“内容”是判断法律类型的核心要素。展开来说，习惯法是人民意志在历史长河中形成的产物，事实上是一种民主的造法形式，以一种实在的但是不自知的自治为基础[16]。与之相对的，成文法展现的是国家的顶层设计，渗透了更多的国家意志。因此两种法的内容截然不同，从而以内容为标准将习惯法独立于成文法而存在。诚然，在法律形成的过程中，内容的妥当性是非常重要的，我们无法否认内容要素的重要性，但是应当注意到，造法者理论上可以将任何合理的内容变成法律（包括制定法和判例法），只有立法事实和裁判事实才是决定性要素。从另一个角度来说，当立法或司法承认了某种习惯法，那么与之同时该习惯法就已经被制定法和判例法吸收了，很难谓之为独立的法类型。同时，尽管我国存在案例指导制度，但此种类型的裁判者活动只能在制定法体系的内部展开，所以案例的指导作用最多只能理解为对制定法最大可能意义的追求，因此在我国背景下习惯通过判例法进入实在法体系的路径是行不通的。

最后一种方式是法条授权适用习惯。这样的情形在我国法律文本中有很多例证，甚至在《民法总则》第十条确定可以适用习惯之前，就存在通过特定法条授权适用习惯的规定了。典型的例子如《物权法》第八十五条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”那么，这种授权性法条中出现的习惯会是习惯法吗？对此很难给出肯定的回答。其一，法官需要结合个案情形作出裁断，就拿前文所举的相邻关系纠纷的例子来说，在没有法律（规）的前提下，甲市会根据本地的习惯作出判决，而乙市法官裁决的依据则是乙市的习惯，因此难以抽象出一般规则。其二，裁判者在该授权性条款的指引下，仍然需要经过实质的衡量来决定对特定习惯的援引，也就是说它并不能自动成为裁判上的依据。类似《物权法》第八十五条中出现的习惯还有很多，它们的文字表述多为“交易习惯”“风俗习惯”和“当地习惯”，从法的效力层面来说，实际上更应当理解为事实上的习惯，但并非法律。

（三）习惯法的具象化例证

通过上述讨论，可以明晰习惯法并不能作为一种法律类型而存在，因此有学者提出习惯法在“实在法”的领域内无法成立。既然习惯法无法作为实在法为我们所感知，那么就来到第二个问题，有办法将习惯法具象化吗？提到习惯法，我们所熟知的就是已经成为学界共识的两个要件——经久长行和法的确信。但是笔者仍然想要探索，在抽象要件之下，如何能更具象地感知习惯法的存在，不是漂浮的概念而是更有血有肉的方式，就像我们能通过法律文本感受制定法那般。在这里，笔者认为我国法上的先占制度就是习惯法很好的例证。先占规则用于解决无主物之归属问题，即一物在不属于任何人所有的前提下，由最先占有的人取得所有权。但是问题在于，我国制定法文本中并未规定先占规则，但同时也未对无主物之归属有任何明文规定。基于“法官不得拒绝裁判”原则，不可因法无规定就不作出判决，因此这就构成了经典的法的发现之命题。在法律缺乏相关规定时，应当先予考察是否存在法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞[17]。所谓明知之漏洞，即针对特定事项，明知应以立法作出规定，却拒绝表明其态度，可称为立法者“有意之暧昧”。其通常系立法者自觉对此问题尚无把握，从而不予规范，将之留待判例与学说进行完善。在考察立法背景时，确实有相关印证，立法者明确认识到，“法律虽未明文规定先占制度，但事实上先占始终作为社会生活的习惯规则而广泛存续，国家也未做禁止”。有学者在探讨前些年的“天价乌木案”时，就撰文分析过该法律漏洞的填补。[18]乌木属于无主物，在无法律规定之情形下，通过法内续造之方式，适用《物权法》第30条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时起发生效力”之规定，将先占视为一种事实行为，发生设立所有权效力之结果，从而解决了问题。但该文写于《民法总则》出台之前，那时习惯法的效力悬而未决，在法源条款承认习惯之法源地位的今天重新审视该问题，笔者认为解决该问题还可以适用先占制度这一已经成熟的规则，即更为直接的适用习惯法。先占制度作为习惯法存在的例证，并不代表是唯一，只因习惯法的存在是一种事实，但习惯法的认定却是一种发现，笔者期待在之后的学习中挖掘更多例证。

四、用动态发展的眼光再看习惯与习惯法之区分

习惯和习惯法不可混同，但笔者认为，两者的界限并非泾渭分明。传统学说多从法源性质的维度（纵向维度）区分二者，习惯只是作为事实，不具备“法的确信”。但是从横向维度来看，由习惯到习惯法是一个渐进流动的发展过程[19]。习惯权威地位的获得是持续不断的非正式过程的结果，某些习惯一开始并不具有规范拘束力，随着司法实践的反复援引，逐渐具有可辨识性，不断积累起权威，拘束力的浓度逐渐增强，直到被认定为具备“法的确信”而升级为习惯法[20]。

从这个意义上再回看《民法总则》第十条之“习惯”，比较合适的理解是作为“已经成为习惯法”和“可能成为习惯法”之习惯的集合体，即其不仅包括通说意义上的习惯法，还包括习惯法之外的事实上的习惯。学界已经出现声音，认为习惯和习惯法的区分并无实质意义，在立法者的论述“习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例”中，也似乎并未作区分。不过笔者的理解是，很多争论实际上是在区分习惯法和仅仅是作为事实的习惯，因此从笔者前述的“发展的观念”来看确是一种徒劳，但是如果明晰了法院条款中的“习惯”并不是狭义上的习惯，而是包含了习惯法在内的广义上的“习惯集合体”，从而在今后的司法适用中有更广阔的素材，那么这种区分还是发挥了一些效用的。

当然，习惯的重要性已经不可同日而语，随着制定法的完善和法典化时代的进程，绝大多数生活关系被法典调整，因此法之成文化已经导致习惯之效力强烈的萎缩。但是，习惯毕竟为裁判提供了质料，如果将法比作一座冰山，那么习惯就好似水面下还未浮现的巨大组成部分。尽管习惯作为实质上的效力渊源还有赖于法官不同程度的发现，（包括当事人的举证责任），但习惯本身在司法裁判中扮演了认知渊源的角色——它构成了法官处理纠纷时作出裁判根据的内容来源。