《民法典》后民事司法解释溯及力问题研究*

烟台大学 赵艺谦

以《民法通则》等九部失效的法律为基础制定的司法解释，随着《民法典》的贯彻实施将失去原有的制定依据。民事司法解释清理工作相继开展，有关《民法典》的司法解释溯及适用问题随之而来。

一、司法解释溯及力与民法典溯及力辨析

民事司法解释的概念有广义与狭义之分①，本文探究的是狭义范围的溯及力，即司法解释规范本身的溯及效力。结合对民法典溯及力的理解，民事司法解释的溯及力指民事司法解释是否可以适用于其实施前的法律事实。

《民法典》后的司法解释是对如何运用《民法典》中的具体条文作出解释，同时也存在弥补法律漏洞或实质性变更旧规则的情形。因此，民事司法解释是否溯及适用，一方面要考虑对新法进行解释的情形，另一方面也要将实质性改变旧规则或创造新规范的情形纳入判断范围，这与《民法典》溯及力规则相似，在解决新旧法律衔接问题上，《时间效力司法解释》规定了“法不溯及既往”的基本原则、“有利溯及”原则以及“空白填补型新规”和“解释细化型新规”的适用标准。民事司法解释因与被解释法律密切关联，在时间节点上不仅要考虑司法解释的实施节点，还要考虑被解释法律的施行日，强调向前追溯适用至何时。

二、民事司法解释溯及适用的判定因素

（一）民事司法解释溯及力实践争议问题

通过对已有的系列民事司法解释进行比较发现，其溯及力的相应条款缺乏统一规范而且相对杂乱，导致司法实践中无法对民事司法解释的溯及力进行系统化归纳和有序性适用。

1.没有规定溯及力的司法解释

部分司法解释只规定了解释施行的时间起点，或是对旧司法解释与新司法解释相抵触时的适用选择作一句话原则性规定，或者在内容上并没有提及时间效力范围。如婚姻法解释（三）中最后一条规定②，并没有对自身的溯及力范围作出明确说明，因而引发了司法实践上的适用困境。《<民事诉讼法>执行程序解释规定》也是类似表述。

2.以案件受理或终结时间作为溯及力标准的司法解释

部分司法解释中以案件受理或终结时间作为溯及适用的判断标准，有的以案件受理的时间作为分界节点，如规定只有对新受理的一审案件具有溯及力，即无论行为发生在何时，只要自新法生效时起受理的一审案件都适用新法，采取“一审溯及”原则。民法典颁布后,《民间借贷司法解释》就采取了这种规范方式，然而这种规定实际上扩大了新解释的时间效力范围，使得用新解释评判解决发生在解释施行前的法律事实。有的以案件是否审理结束作为溯及力判断的时间节点，规定新解释对尚未审结的一、二审案件都能追溯适用，不论行为发生在何时，只要是新法生效后受理的一审、二审案件都适用新解释，采取“一审二审溯及”原则。《民法典时间效力规定》最后一条便是采取了这样的规范方式。

3.以民事行为发生时间作为适用标准的司法解释

部分司法解释将适用范围规定为“适用于所解释法律实施后的民事行为产生的纠纷”。如《<担保法>司法解释》第一百三十三条，结合民事行为的发生时间和案件的审结情况，确定法律和解释的适用。

综上所述，司法解释的溯及适用规定较为混乱，突出问题之不是溯及力对象界定的不明确，有的是以案件的审理为标准，有的是以行为和事件的发生时间作界定。同时，将溯及力的对象界定为行为和事件也分为有限溯及、真正溯及和不溯及的观点差异。问题之二是部分司法解释并没有对自身溯及适用做相关说明，没有确定适用的时间范围。三是即使作出了规定也是对司法解释全部条文的溯及力加以整体性概述，没有区分不同的解释类型。

（二）不同类型的民事司法解释

1.解释性的司法解释

司法解释的边界是在法律文义范围内加以解释，齐佩利乌斯指出：“所有的解释努力应当从法律的可能词义出发。”超出文义解释范围的司法解释，在性质上已经不属于解释类规范，而是立法。我国司法解释绝大部分属于单纯的解释性条款，一是对条文涉及词语的内涵或外延作出具体的阐述或列举，如“合理期间”“明显不合理低价”等，二是对不同法律或解释中相关的多个条文的适用作出说明。如《民间借贷解释》规定“借款人可以提前偿还借款”，《合同法》规定“债权人可以拒绝债务人提前履行债务”，如果双方当事人分别主张适用时如何选择，这便涉及了法律体系的内在逻辑。解释性的司法解释往往是以审判经验为基础，对具体事实或问题进行细化处理，原则上这些解释性条款应允许溯及既往至被解释法律生效时。

2.补充性的司法解释

补充性的司法解释是指解释规定了原法律没有涵盖的内容。民事法律关系复杂多样、社会发展创造新兴权利，立法无论多么及时有效、详细具体，因其滞后性、原则性等因素难免会造成立法空白。人们无法依据旧规预料到自己的行为在新规则下的后果，影响行为的自由选择，因此此类解释应遵循法不溯及既往的原则。

司法解释中的补充性规定有些是借鉴司法审判领域最新的理论成果和在审判实践经验基础上形成的，进而填补相关的法律空白，有些则是因为法律虽对相关情形作出了规定，但规定并不全面，没有完全涵盖类似的其他情形，这时民事司法解释就会结合相关规定的立法精神和立法目的，丰富规范内容。以《道路交通事故损害赔偿解释》为例，其明确了适用范围为“本解释施行后尚未终审的案件”，实际上是承认了溯及既往的效力。由此可见创新填补法律空白的新规制能否溯及既往，在学理上和司法实践中都有不同的考虑和判断，没有对该类情形的溯及适用形成统一的意见和处理方法。

3.变更性的司法解释

变更性司法解释同补充性司法解释一样，实质上都属于超出文义范围的解释。当被解释的法律中已对某事项有所规定而新司法解释实质性改变了法律的内容时，这样的变更性解释存在“违法”的嫌疑，全国人大常委会必须予以审查和纠正。本文讨论的是，新司法解释的内容对旧司法解释作出实质性更改的情况。以民间借贷第一二次修正案中利率保护的调整为例，司法解释不同的时间效力规则对当事人的财产利益能够产生实质性影响。可见，实质性修改很大程度上会影响当事人的预期利益，新司法解释时间效力的溯及界定对象和具体溯及规则急需明确。

三、完善《民法典》后司法解释溯及力规定

民事司法解释的废、改、立一定程度上影响着当事人的直接利益，也影响着人们对法的安定性的信仰，因此，在《民法典》贯彻实施背景下民事司法解释的溯及力问题显得尤为重要。结合我国司法实践中司法解释时间效力存在的问题以及影响司法解释溯及力的因素，进一步完善司法解释溯及适用规则，参照民法典时间效力原则和规则明确民事司法解释溯及力应采取的恰当标准，为出台新的司法解释提供改进建议，发挥民事法律及司法解释的体系效益。

（一）明确规定司法解释自身的溯及力

“解释、规定、批复、决定”等类型的民事司法解释均应明确规定自身时间上的适用范围。过去民事司法解释通常仅用一个条文对新规的时间适用范围进行笼统规定，但司法解释不能全文一概适用同一溯及标准，可借鉴域外做法，专门设立一章具体规定溯及适用的条款。

（二）明确界定司法解释溯及力对象为法律事实

民事司法解释为法官审判案件提供准则，同时限制法官的自由裁量权，因此以服务法官审判活动为目的的司法解释过去大多以案件审理的时间作为溯及力的界定对象，通常规定为适用于哪个环节的案件，或者以受理或终结作为判断界限，这是最高法在司法解释时间效力规定中的习惯。但是，如果以案件审判作为溯及力的界定对象，会直接影响当事人的预期利益，容易造成对当事人的行为进行事后规范的现象，最高法以案件受理时间作为是否适用民事司法解释的标准是欠缺合理性的。

“解释仅适用于施行后新受理的一审案件”，其初衷可能是想让该司法解释产生不溯及既往的效果，但是如此的表述无形中扩大了溯及既往的效力范围。倘若法律行为发生在新解释施行前，当事人在司法解释施行后才起诉，就会让新的规范评判旧的行为。若将民事司法解释的溯及力界定对象确定为法律事实，则与民法典溯及体系的构建保持了一致，这样的界定标准符合“解释”与“被解释”两者之间的关系，不会造成适用上的混乱。当新规不宜溯及既往时，具体表述为“该司法解释适用于司法解释施行后的法律事实引起的民事纠纷案件”。将可溯及适用的规则划分为“司法解释施行前、《民法典》施行后的法律事实”和“《民法典》施行前依《民法典》时间效力适用《民法典》新规的法律事实”两类分别进行说明，这样的处理模式使民事司法解释的溯及规则更具有条理性，也使民事司法解释的溯及力问题与本解释法的溯及力问题相关联。

（三）以条文实质性内容确定溯及规则

民事司法解释溯及力问题的解决在逻辑上应该与被解释法律的时间效力相匹配，应溯及被解释法律的生效之日。其中，司法解释中补充新创的解释条文和实质性更改的解释条文的适用不能想当然地溯及到被解释法律生效之日，应该分别讨论不同类型的溯及规则。

1.解释性的民事司法解释的溯及

当新司法解释对如何适用法律作出具体解释时，即对法律条文的含义作进一步明确和细化，在没有超出文义范围的前提下，当然可以回溯至法律生效时起发生效力。因为在法律规则的含义范围之内作出解释并不影响当事人的预期。可以具体表述为“适用于《民法典》生效后发生的法律事实引起的民事纠纷案件”。

2.补充性的民事司法解释的溯及

当民事司法解释对法律空白或漏洞进行补充时，从某种意义上来说是一种司法造法，对于此种类型民事司法解释的溯及力判定可参照《民法典时间效力》第三条关于空白填补型法律的溯及规则。在不损害当事人合理预期和不损害社会公共利益的大前提下，可以依据“空白溯及”原则，结合该原则在《民法典》中具体适用规则的展开情形加以溯及适用。在法律规范模糊或存在漏洞的情形下，新法溯及适用有时具有正当性。一方面，民事主体从事民事活动很难基于旧法规定产生明确的利益预期。另一方面，法官不能因无规定或规定不详尽而拒绝裁判，也需要根据习惯法、法理、公共政策等法源，结合公平平等、诚实信用、公序良俗等民法基本原则做出裁判。因此，对于补充性的司法解释，“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”不能溯及适用。反之，在不损害其他当事人合法权益的情况下，增加部分当事人的利益或更有利于保护民事主体的合法权益，或有助于当事人之间更有序地分配损失，这类新创的司法解释便可以溯及适用。

3.变更性的民事司法解释的溯及

在判断这类新司法解释是否可以溯及既往时，可以依据《民法典》中明确修改的溯及规则进行判断，即《时间效力司法解释》第二条规定的“三个有利于”原则，一是遵循法不溯及既往原则，可借鉴刑事司法解释的规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理”，二是有利溯及的例外原则，在旧规存在利益失衡且新规对其加以矫正的情形下，司法解释溯及适用的“有利”可采取“有利于无过错方”“有利于受害方”或“不利于过错方”的标准。

同时，从意定交往目标的实现和法定政策目标的实现双重视角对新解释进行审视。意定状态下规则的适用以旧法延续为原则，使当事人的意思表示获得最大化的尊重，特殊的例外情形要着重从当事人交往意愿实现的可能性、实现程度和社会经济秩序的视角来判断。法定状态下规则的适用以保护个人利益为基础原则，在重大公益面前可适当让步，但拒绝惩罚性赔偿的溯及损害，从有利于维护公共利益不损害个人权益，到维护重大公益损害过错方利益可溯及既往，再到惩罚性的民事制裁不可溯及既往，在非法律行为的正当溯及中构建一个较为完整的、有梯度的溯及适用体系。

四、司法解释与指导性案例

针对《民法典》新规中存在解释空间的条文，实践中往往也会通过指导性案例加以解决。所有的现象都想在具体条文中体现是不可能的，法律必须被不断解释，适用法律的过程实际上就是解释法律的过程。相较于民事司法解释，指导性案例更具灵活性和具体性，可以弥补法律和司法解释固定性、滞后性的弊端，在新规溯及适用问题上，指导性案例能够充分发挥“准司法解释”的指导功能。法律已经有明确规定的地方，没有司法解释和指导性案例存在的必要，司法解释已经有明确规定的地方，也不需要存在指导性案例。在民事法律溯及适用的案例构建中，指导性案例要从法律和司法解释没有规定或规定不明的地方入手，“创新性”的解释法律适用规则。除此之外，关于溯及适用的案例编纂要注意典型性，关注常发、多发型案件，给予类案“参照适用”的标准。由此，在民事法律溯及适用中构建“司法解释+指导性案例”二元互补的格局。

注释

①广义的司法解释溯及力包括司法解释规定中涉及的法律的溯及既往与司法解释自身的溯及既往，狭义的概念则仅指后者。

②《婚姻法解释（三）》规定：“本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”