共同体善视野下秩序法益的保护——以妨害药品管理罪为视角

何 群， 黄雪颖

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

一、秩序法益的刑法保护：妨害药品管理罪的增设

近二十年来，全球范围内的刑事立法都呈现出积极扩张的动向，逐步形成了自然犯与大量法定犯并存的局面。在我国，随着刑法中法定犯的数量急速上升，有学者因此称“法定犯时代”已经到来[1]。其中，纯正的法定犯以前置法上的行政性规范为前提，散发着浓厚的现代气息。《刑法修正案(十一)》新增的妨害药品管理罪，将破坏药品管理秩序的行为从生产、销售假药罪中剥离出来，属于刑法对药品管理秩序法益的独立保护。同时，应当基于共同体思维来理解妨害药品管理罪所保护的秩序法益，即刑法上秩序法益的内容既非抽象、空泛的行政管理秩序，但也不会即刻、现实地体现单一个体的生命健康利益，它是对共同体的利益进行的前置性保护。

1.药品犯罪的立法调整：增设妨害药品管理罪

当前，我国刑法立法的活跃化态势日渐显著，尽管学术界对此仍然存在着积极与消极的对立态度，但客观而言，积极刑法立法观已被实践所认可。随着《刑法修正案(十一)》的生效，我国刑法已增至486个罪名。从罪名在刑法体系中所处的位置来看，近年来多个刑法修正案所增加的罪名基本都位于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪当中。这两章中的罪名具有一定的特殊性，它们多以违反前置性法规为前提条件，被称之为法定犯。法定犯从罗马法中“禁止恶”的概念发展而来。在罗马法中，“禁止恶”与“自体恶”相对，它们与是否违背伦理道德观念相关。当前，学界普遍将“违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为”[2]称之为法定犯。但事实上，“作为前置性的行政不法既可能是对单纯的行政秩序的违反，也可能包含对道德伦理的背离。”[3]因此，当刑法条文中明确以前置法的规定为依据时，还需要判断该前置法规范究竟是行政性规范还是道德性规范，若是前者，则该罪名才是纯正的法定犯[3]。

纯正的法定犯的增加与社会的发展密切相关。随着社会分工的不断精细化，国家对社会的管理也具体到各行各业。作为最后保障法的刑法，也随之在行政管理的边界增加了相应的法定犯。我国学者储槐植教授早在2007年便作出“法定犯时代已经到来”的论断[1]。纯正的法定犯数量的增长，一方面反映出社会生活的快速发展变化，另一方面也展现出近现代刑法在面向安全与秩序等价值诉求时的积极姿态。药品与人的身体健康息息相关，因而，无论在何种社会背景下或历史发展阶段，药品安全问题都明显违反伦理道德，具有“自体恶”的特质。但是，在风险社会的背景下，先进的药品制造技术也带来了药品安全风险的升高，导致没有明显违反伦理道德但被行政法(这里特指药品管理法规)所规制的“禁止恶”行为也成为了刑法打击的对象。

在《刑法修正案(十一)》生效以前，我国刑法第141条第2款明确规定，生产、销售假药罪中的假药指的是依照《药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。换言之，拟制假药也被包含在假药的范畴之内，进而生产销售拟制假药的行为也可能被认定为生产、销售假药罪。2019年相关部门对《药品管理法》(下文称新《药品管理法》)进行了修改，将三种拟制假药的行为排除出假药的范围，但又在其他条款中对妨害药品管理秩序行为予以细化，其中就包含了“拟制假药”的情形。因此，新《药品管理法》总体上重新区分了假、劣药和单纯侵犯药品管理秩序的行为，实现了对两类不同保护对象的立法分离。

而随之带来的问题是，刑法上对这类纯粹侵犯药品管理秩序的行为(包括生产销售拟制假药的行为)存在处罚上的缺失，这将导致刑法与前置法的衔接并不顺畅。基于上述问题，在新《药品管理法》出台以后，就有学者呼吁刑法应当及时对接新《药品管理法》进行修改，将监管秩序从生产、销售假药罪中剥离出来，进行独立化保护，并建议增设妨害药品监管秩序罪。2021年《刑法修正案(十一)》依此进路，积极回应前置性法规的调整，增加第142条之一，即妨害药品管理罪，从而实现了药品安全保护体系的行刑衔接。有学者对此评价道：“本次修订增强了药品安全刑法保护的周延性和前瞻性，为进一步提升刑法对于危害药品安全犯罪的治理效能提供了重要推动力”[4]。

2.共同体善视野下妨害药品管理罪法益解析

关于妨害药品管理罪的保护法益，学界存有一定争议，主要分为双重法益论与单一法益论。持双重法益论的学者将妨害药品管理罪与生产、销售假药罪进行类比，进而得出前者与后者的保护法益都是国家对药品的管理秩序和不特定多数人的生命、健康权益[5]。而大多数持单一论的学者则认为，妨害药品管理罪的设立，是将生产、销售假药罪中对秩序法益的保护分离出来进行独立保护[6]。陈兴良教授通过分析通说关于生产、销售假药罪双重法益之界定的缘由，指出“假药”才是侵害公众生命健康权益的关键，而“足以严重危害人体健康”仅仅是罪量因素，它的设置并不影响法益的性质，因此，妨害药品管理罪的保护法益只有药品管理秩序[7]。敦宁教授虽然持单一论，但他的观点与多数观点有所不同。他认为，法定犯是以违反相关前置法规定、侵犯某种管理秩序为前提，但这种行政不法不能成为刑法上法益的判断标准，妨害药品管理罪的保护法益应当根据“足以严重危害人体健康”这一构成要件要素进行确立，因此该罪名所保护的只能是用药公众的健康和生命权益，而非抽象的药品管理秩序，或其与公众健康、生命权益的组合[8]。杜宇教授同样是从妨害药品管理罪与生产、销售假药罪的关系入手，但却得出了与单一说相异的结论。他指出，将秩序法益从生产、销售假药罪中分离出来，以妨害药品管理罪进行独立保护的立法原意，被“足以严重危害人体健康”这一入罪条件的加入所破坏，最终导致妨害药品管理罪保护的仍然是双重法益。

本文赞同陈兴良教授的观点，即认为妨害药品管理罪的保护法益应当是以药品管理秩序为内容的秩序法益。联系我国生产、销售假药罪的立法演变可知，在《刑法修正案(十一)》生效以前，生产、销售假药罪以违反《药品管理法》为前提，因而学界对于该罪究竟是自然犯还是法定犯不无争议 。真正的假药作为侵犯人体健康的物品，具有伦理上的可谴责性，而“拟制假药”则是国家基于行政管理需要设置的，因此前置法上关于假药的认定既包括道德性规范也包含行政性规范。从严格意义上来讲，彼时的生产、销售假药罪就属于不纯正的法定犯。当新《药品管理法》将“拟制假药”排除出去，纯化了假药的概念，《刑法修正案(十一)》又解除了生产、销售假药罪中假药认定标准与前置法之规定的刚性挂钩，因此当前的生产销售假药罪基本已经将药品管理秩序的内容剥离出去，成为了偏向自然犯性质的犯罪。新增设的妨害药品管理罪则以“违反药品管理法规”为规范构成要件要素，而前置法中关于妨害药品管理秩序的条文皆属于行政性规范，因此妨害药品管理罪属于纯正的法定犯。

纯正的法定犯以秩序法益为保护内容，具体而言，妨害药品管理罪维护的是以药品管理秩序为内容的秩序法益。基于对国家公权力扩张的担忧以及对刑法谦抑性原则的恪守，刑法对秩序的维护一直是值得警惕的。必须明确的是，秩序法益刑法保护的提倡并不意味着刑法认同秩序维护是最终目的。从实质上看，秩序是安全的基础，而安全才是秩序的核心和目标，因此秩序维护与安全价值是一定意义上的表里关系[4]。换言之，对于秩序法益不能仅从秩序的角度来理解，而要把握秩序的内核与深意。这里所说的安全并非具体的、某一特定个体的安全，而指的是多数人的身体健康、生命安全。对此可以运用共同体思维进行解释。“只有突破权利法理学的技术之维，才能使我们的法理学概念变得生动活泼，才有可能将一种实质上的共同体的伦理意含注入到我们的法理学研究中，从而使权利理论同当下的共同体生活息息相关。”[11]277可以看出，法理学者对我国当前的权利理论进行的反思，就是对只从特定个体层面的利益考量进行理论研究的省悟，进而倡导对共同体利益的积极关注。

在现当代社会，共同体利益的维护是以国家为单位的“大集体”所必须面对的重要问题。在总体国家安全观的指引下，个人是依附于共同体的个人，只有共同体的利益得以维护，才能在本质上保障个体的自由和生命财产安全。在风险和危机存在的不确定的世界里，一旦整个共同体的安全价值得不到维护，个人的自由和平等就如镜花水月。“当人类对风险和危机等认识加深的时候，其便把安全和秩序也会放在重要的位置上。这也使启蒙运动以自由为价值主轴的价值体系，发生了微妙的变化”[12]。对作为共同体的国家和集体的关注，是刑法学学科亟需面对和解决的重要问题。保护秩序法益这一看似抽象的内容，实质上就是在对共同体的安全进行前置性的周全保护。因此秩序法益应当属于一种集体法益。在处理涉药品类犯罪时，尤其是对以保护秩序法益为旨归的妨害药品管理罪进行解读时，也应当从保障共同体之生命健康安全利益的视角进行深刻解读，从而确保共同体之下具体个体的人身安全。

二、秩序法益的正当性证成：理论与现实需要

在风险社会的背景下，愈渐要求共同体之整体对风险进行集体应对。强调共同体利益的维护，意味着作为保障法的刑法具有更为明显的前置化特征，法规范的周延性要求也更加严格。秩序法益的正当性需要从理论与现实两个层面予以证成。以药品违法犯罪案件为例，《药品管理法》为典型代表的前置法和相关行政法规已频频做出回应，但一系列引起重大社会反响的药品安全案件的发生，仍然从侧面反映出刑法规范的不足和漏洞。一方面，规范违反说要求必须对规范所确定的义务进行更新，根据哈贝马斯的商谈理论，法规范的有效性需得根据合理性的要求进行调整，增设妨害药品管理罪正是在此意义上动态证成了法规范的有效性；另一方面，由于刑事政策的制定是在对现实情况进行了一定程度的过滤之后所作出的迅速且灵敏的反应，因此应当将预防性、前瞻性的药品犯罪刑事政策之价值理念贯通至刑法体系当中，妨害药品管理罪的设立就是秩序法益关照共同体之集体利益的体现。

1.理论层面：规范违反说之法规范合理性与有效性的统一

(1)共同体之下规范违反说对公民义务的强调 法益侵害说经历了一百多年的发展历程，在某些方面也取得了较为成熟和丰硕的成果。但是，法益侵害说在学说上还是存在诸多不足。法益理论遭遇的诟病包括: 法益说无法说明风俗犯罪、秩序犯罪的本质问题；法益说无法圆满解释危险犯、举动犯问题；法益说无法否认其背后仍旧存在着更深刻的犯罪本质问题[13]，意即法益侵害说缺乏立法批判的功能，法益的概念只适宜在司法上运用，对行为的危害程度进行法益上的考量。基于对法益侵害说不足的深切认知，我们认为，能够实现立法批判功能的只有规范违反说，而规范违反说又能够为法定犯时代下以秩序法益为保护内容的纯正法定犯提供理论支撑。总之，规范违反说强调立足于规范的违反，应当赋予民众遵守规范的义务，并在此基础上讨论义务的内涵和义务来源。

随着社会的发展，超越个人主义立场，从集体或者社群的角度对权利进行思考和考察，成为现当代政治哲学的新思潮。特别是伴随着风险社会的来临，尤其需要以集体的形式进行风险规避。只有在确保集体安全(公共安全)的基础之上，才能保障个人的基本权利。在强调共同体利益(权利)的同时，个体被赋予了一定的义务，规范违反说正是在此意义上实现了对集体的保护。对以社群或集体为基础的共同体的关注，是规范违反说的理论根基。自然法学派在讨论权利的时候，过多地强调个体的权利，而忽视了作为个体载体的共同体的权利。社会发展到现代，基于人与人之间的紧密关联和共同体权利保障的必要性，集体法益的保护便成为一种必要。正如有的学者所言，“就美好的人类生活和健全的社会制度来讲，对个人尊严的信仰和对社会责任的信仰不应该分立，也不可分离。有关‘权利’的思考进路，要求在法理学的研究中越来越多地关注共同体层面的事情……”[11]282综上，在规范违反说的前提下，不应当只强调公民对权利享有的要求而忽视义务的履行，因为只有个人积极地承担义务，才能够实现共同体利益，从而在更为深刻的意义上确保个体利益的实现。

(2) 法规范的有效性：公民义务的合理性调试 “公民应当遵守法律，不仅仅因为他们是法律，而是因为它标志着立法者致力于共同利益所作出的合理尝试”[14]。哈贝马斯经由他的交往行动理论发展出了商谈理论，用以解决实在法的合法性与有效性的关系，并期待以此重构现代法律的合法性基础。根据商谈理论，“法律的合法性根据既不是因为它是主权者的命令(强力与服从)，也不是抽象的自然法精神(理性与信仰)，而是论辩和商谈，即得出实证法的合理性立法程序本身”[15]。因此，为了确保法规范的有效性，需要对已经存在的法规范的内容和可执行性进行动态且反复的规范证成，即证明该规范所确立的公民义务是正当的。具体而言，当实定法规范所要求的义务难以为公民所普遍接受或者规范内容并没有达致公民作为共同体成员所理应承担的义务之时，规范的合理性就值得怀疑，这时就需要对规范进行更新。风险社会的背景下，以规范违反说对法规范进行检验，尤其要注意法规范的合理性与有效性问题，其体现为公民义务的适当性调试。“当一定历史时期的社会公众、政府对某种反社会行为的容忍度都达到忍无可忍时，该时的反社会行为就应该被犯罪化”[16]。

具体到药品犯罪罪名体系当中，日益严峻的药品犯罪形势折射出实定法规范规制效果的不足，进而引发大众对规范有效性的质疑。无论是陆勇案所涉及的生产、销售假药罪将“拟制的假药”纳入打击范围所造成的射程过广，从而加大了实定法规范与公民普遍认知之间的隔阂；还是在面对长生生物疫苗案时因对药品注册过程中的造假行为存在处罚漏洞而难以妥善处理的难题；亦或注册、审批等生产销售前环节刑法规制的缺失，这些都客观地昭示着事实与规范之间的不相协调。以上所述法规范的缺陷或漏洞，皆表现为规范自身的合理性问题。在对法规范进行调整时，《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪，对“拟制假药”的问题进行厘清，又将严重破坏药品管理秩序的危害行为纳入了刑法规范的调整范围，至此，对药品产业链条全过程的刑法制裁体系基本形成。

总之，这是立法者结合具体社会现实设定具体刑法规范的过程，也是实现规范保护目的的过程。作为法定犯的妨害药品管理罪，它的增设是公民义务适当性的调试结果，也是证成刑法规范有效性的路径。

2.现实层面：秩序法益增设的必要性

(1)社会现实与刑法规范的耦合需要 “法律变化经常在一连串事件中间发生”[17]17。从维护共同体利益的视角来看，对于风险的规制必然是一种前瞻性质更突出、预防效果更明显的手段。法律作为社会治理的手段之一，理所当然地承担着风险规制的任务。频繁出现的药品安全事件，刺激着社会个体的敏感神经，也引起立法者的警觉。“在药品研发、生产、销售、使用等产业链的各个环节，都存在影响药品安全性和有效性的风险因素。”[18]以2018年邢台特大非法经营案 、长春长生生物疫苗案以及陆勇代购假药案为典型的案件，都因从教义学层面难以确定合适罪名而陷入尴尬局面。举例而言，在引起公众与学术界纷纷热议的陆勇案中，陆勇帮病友代购的药品属于“未经批准进口”的“假药”，几乎因此身陷囹圄。虽然彼时刑法理论界与司法实务界各尽所能，试图寻求个案正义与罪刑法定之间的平衡，但无论是通过对假药进行实质解释从而为这一行为出罪，抑或是以“代购行为不属于销售行为”的理由进行变通处理，都只能勉强从解释论的层面实现个案的正义，这种做法的正当性与可借鉴性值得商榷。

从本质上来讲，一方面，这类事件的普遍发生折射出了刑法规范与现实的脱节，或曰规范的滞后性问题。尤其是在当下，风险的突发性、易变性以及后果的不可控性，使得共同体对于自身利益和安全问题更加敏锐警觉，因此对法规范周延性的要求也更加严格，对秩序法益的重视程度也不断提高。另一方面，这也反映了刑法规范内部体系性的欠缺。就药品安全犯罪的罪名体系而言，生产、销售假药罪的自然犯或法定犯属性模棱两可，保护的法益存在混同，导致该罪难以在维护药品管理秩序与保护人体健康安全之间达致完满状态；与此同时，又缺乏其他罪名对破坏药品管理秩序行为进行独立规制。这样单一的罪名设置既给生产、销售假药罪增添了过于沉重的负担，造成打击半径过大的问题，又因仅依靠生产、销售假药罪而无法全面评价破坏药品管理秩序的行为，导致在具体适用中存在龃龉。总之，彼时的药品犯罪刑法体系，既因无法灵活应对纷繁复杂的司法现实从而具有横向打击面过宽的缺陷，又在当前社会共同体对于法律提出的前置化、预防性保护的要求面前陷入了纵向规制面不足的困境。秩序法益的保护已然上升到刑法的重要位置，对于药品安全犯罪而言，最终的途径就是理清生产、销售假药罪所保护的法益界限，将单纯的药品管理秩序剥离出来，增设妨害药品管理秩序罪[6]164。

(2)共同体之下预防性、前瞻性的刑事政策导向 刑事政策的价值目标是与社会现实紧密关联的，它可谓刑事制度的灵魂。“法律制度不是隔绝的、孤立的，它完全依靠外界的输入。”[17]319当罗克辛将刑事政策的目标设定引入到刑法体系，就基本实现了刑事政策与刑法教义学的贯通。换言之，刑事政策的价值追求应当得到刑法的回应。所谓刑法的刑事政策化，就是“把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础，试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求，力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能”[19]。至于如何将刑事政策的价值目标融入刑法体系，罗克辛提供的是解释论上的路径，就立法论而言，纯正的法定犯的设立是刑事政策精神在立法中得以贯通和实现的具体体现。纯正的法定犯为刑事政策的刑法化提供了规范渠道。概括来说，前置法上的行政性规范能够灵活地根据刑事政策的变化进行增删和调整，而纯正的法定犯以这类行政性规范为依据，就能够较好地融入刑事政策的内涵，既具有灵活性又遵循了罪刑法定的要求。

在注重共同体利益的当下，秩序法益的刑法保护之于社会每个个体利益都至关重要。而刑事政策对于共同体利益的关照表现在其对于秩序的重视以及对待预防性刑法的认同态度之中。刑事政策层面保障秩序的稳定被吸收为前置法上的行政性规范的内容，进而又在刑法中以纯正法定犯的形式得以规制。例如，在与人民群众生命健康息息相关的疫苗安全事件频频发生之后，2018年12月中共中央办公厅、国务院办公厅出台《关于改革和完善疫苗管理体制的意见》，提出完善疫苗药品刑事法律制度；2021年5月国务院办公厅出台《关于全面加强药品监管能力建设的实施意见》进一步提出构建更加系统完备的药品监管法律法规制度体系。该意见的出台从政策层面为药品安全的刑法规制指引了方向，即对于药品犯罪的规制，要注重刑法的预防性与体系的完备性。建构药品安全刑法体系是社会现实诉求反馈至国家政策之后，立法者理应重视和考虑的事项。国家严格处理药品安全问题以及单独规制妨害药品管理秩序行为的刑事政策精神体现在《药品管理法》的修订上，而这又通过作为纯正法定犯的妨害药品管理罪的设立基本确定，最终实现了秩序法益的刑法保护。

三、秩序法益保护的实践路径：立法扩张下的司法限缩

在传统认知中，秩序法益多因其内涵的过于抽象性以及违法判断的行政附属性而备受批判。秩序法益的模糊化定义引起犯罪圈扩张，进而导致刑法践踏公民权利的担忧不无道理。因此，从立法上来看，应当以共同体的生命安全、身体健康权益为秩序维护之旨归。妨害药品管理罪的罪状中行为方式的列举证明了这一判断。“足以严重危害人体健康”的设置则表明了对秩序之内涵的理解最终应回归至人的利益之中，进而有利于限制秩序法益的过度精神化。司法适用层面，行为是否破坏刑法秩序法益，一方面，不能仅凭借对行政管理秩序的违反进行认定；另一方面，若一味要求出现实体性后果，对于应对风险社会的现实状况而言又过于滞后。而如果从宏观的共同体善的视角出发来理解秩序法益，使秩序法益的刑事违法判断独立于行政不法，那么就能够妥善处理这一难题。

1.秩序法益保护的刑法边界：“足以严重危害人体健康”之实质标准

妨害药品管理罪具有的纯正法定犯特质，表现为它对于秩序法益的独立保护。正是基于这种普遍认知，该罪中“足以严重危害人体健康”的设置受到不少反对和批判。有学者指出，将药品管理秩序从生产、销售假药罪中分离出来，以妨害药品管理罪进行独立保护，又在妨害药品管理罪的罪状中加入“足以严重危害人体健康”，是否有画蛇添足之嫌？也即，这样的立法设定，不仅使新《药品管理法》分离并纯化法益的效果难以在刑法中落实，而且还会导致司法实践中因果关系认定困难、药品犯罪罪名体系的紊乱等弊端[20]。张明楷教授也曾指出不应当将“足以严重危害人体健康”作为妨害药品管理罪的构成要件要素[21]。

对妨害药品管理罪的法益持单一秩序法益说的学者基本都反对“足以严重危害人体健康”的设置。在他们看来，单一秩序法益说中的秩序是一种纯粹的秩序，而不应当再与公众健康生命法益有任何牵扯，或许正因如此，杜宇教授才会认为《刑法修正案(十一)》在药品犯罪立法方面仍有缺憾，妨害药品管理罪纯化秩序法益的“努力难言成功”[20]。陈兴良教授在持单一秩序论的同时对“足以严重危害人体健康”的立法设定表示认同，他认为，“足以严重危害人体健康”的入罪条件，并不决定法益类型，它只是罪量要素，便于区分行政违法与刑事犯罪[7]。陈兴良教授回避了杜宇教授对立法的指摘，而是从另一角度来说明“足以严重危害人体健康”的合理性，即将其作为妨害药品管理罪具体危险犯属性的依据来看待。可以看出，对“足以危害人体健康”持否定意见的学者，或是将秩序法益中的秩序等同于行政法上的药品管理秩序，或是认为秩序法益中的秩序与公众身体健康、生命安全利益是泾渭分明的。而即便是认同“足以严重危害人体健康”这一立法设计的学者，实际上也没有将其与秩序法益本身联系起来理解。

事实上，虽然秩序法益难以具体把握，但是它绝非学者所臆想的，是一种纯粹的、抽象的秩序。首先，刑法对于秩序的强调最终要落实到人的利益上，正是由于作为理性存在的人，需要一种调节、整合各种关系的方式，秩序才得以存在，否则秩序本身并没有任何意义。人类社会是一个有秩序的社会，因此对于秩序的理解自然要与人联系起来。其次，刑法秩序法益的设置并不等同于刑法直接保护单纯的行政管理秩序，刑法上的秩序法益与行政管理秩序存在质的区别。然而，有学者激进地主张所有秩序法益都应当还原为实体性法益，这一观点以刑法只保护具体个人利益的观念作为出发点，虽然实现了刑法与行政法上关于秩序的“质”的划分，却难言保证了对现实的关照。为了防止秩序法益的扩张所引起的法益内涵的抽象化以及对刑法谦抑性的贬损，秩序法益的确应当有所限制。即至少应当以还原论为底色，主张以人的利益为刑法主题，强调秩序法益与人之利益的关联。但是，基于对风险社会背景的深切考量，应当从一种前瞻的、宏观的、共同体的视角来对具体个体的利益予以关怀。亦即不应一味要求刑法秩序法益的内容能够还原至具体个体的利益，而只要之于维护共同体善有益即可。

从宏观的共同体视角来认识秩序法益，其实也是从人的角度来理解。例如，药品管理秩序的维护，最终是为了维护作为公共物品的药品所关涉的社会整体安全。药品犯罪所造成的侵害是由社会共同体成员共同承担的，它并不只是对被害人个人的侵害，而应当被视为是对“我们”的侵害[14]101。因此妨害药品管理罪的秩序法益所保护的应当是公共整体安全利益。这种整体利益无需现实地分解到每个个体身上，但它却是以保护共同体之成员的具体利益为依归的，是保障性的、不可或缺的，它在更为深远的意义上实现了每个公民对规范所要求的、保障个人利益的期待。但是，这种法益毕竟是抽象的、难以具化的，如何具体判断可能会成为司法实践的难题。从立法的角度出发，在罪状中加入“足以严重危害人体健康”是一项恰当的设计。“足以严重危害人体健康”指的是尚未对人体健康造成实际的严重伤害，但已经达到了造成这一后果的警戒值或临界点的状态[22]。刑法理论中，将“足以……”认定为一种危险状态，并将罪状中包含这一表述的罪名称之为具体危险犯。因为具体危险犯只是代表一种行为可能发生的或然性，所以作为对其适用的限定，需要在个案中对“足以严重危害人体健康”进行具体的判断。这也意味着有必要对“足以严重危害人体健康”的具体情形予以明确，例如两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2022年)》第七条列举的八种具体情形，就对妨害药品管理罪中的具体认定提供了参考。这一立法设计，在实质上限制了妨害药品管理罪的打击范围，避免了因秩序法益的抽象化而引发的一系列问题。同时，它也为秩序法益刑法边界的划分提供了参考，即秩序法益只能是对人体健康的提前保护，如果不存在对人体健康造成严重伤害的危险，那么不应当成为秩序法益的内容。在刑法秩序法益立法扩张的背景下，“足以严重危害人体健康”的设计能够进行适当缓冲，展现出刑事立法的审慎态度。

2.秩序法益保护的司法限制：刑事违法性的独立价值

在行政违法与刑事犯罪的划分标准这一问题上，我国传统普遍观点采取的是“量的区别说”，也即“前置法定性，刑事法定量”。“犯罪行为的危害实质和违法本质，或者犯罪行为性质的认定，取决于前置法而非刑事法的规定”[23]。根据这一标准，在判断法定犯的刑事违法性时，是否满足前置法上的违法性则更为重要。因此，对于以保护秩序法益为内容的纯正的法定犯而言，刑事不法的有无将以是否侵犯前置法上的行政管理秩序为首要依据。

“量的区别说”意味着行政不法行为仅因量的增加便转化为刑事不法，“这种区分理论在实践中难免会遭遇说理上的障碍且不利于具有普遍适用性的教义学规则的形成”[24]。理论层面，“误认为所有的行政法益都可以在达到一定量的情况下上升为刑法法益”，正是秩序法益被扣上“口袋法益”恶名的症结所在[25]。将刑法中的秩序法益与一般行政违法行为对秩序的保护作同等理解，还会得出集体法益(此处指秩序法益)内涵包容甚广，易诱发司法扩张现象，进而导致刑法的工具化这一结论[26]。司法实践方面，最髙人民法院第97号指导案例对于妥善处理如“王某军无证收购玉米案”这类案件提供的原则性指引则表明，行政管理秩序的违反与是否严重扰乱市场经济秩序并无直接关联，应当对后者进行独立判断。换言之，行政法中的管理秩序与刑法中秩序法益之“秩序”，其内涵与判断标准应当有所不同。

秩序法益中的“秩序”既非前置法秩序(如药品管理法等行政法律法规)[27]，也不是单纯的前置法所确立的秩序(如国家对药品的管理秩序或对国家出口退税制度)[28]。前者与后两者应当具有质的区别，具体而言，从二者的属性出发，行政法等前置法与作为司法法的刑法，属性不相同，规范目的也不尽一致。前者作为一种社会管理法，主要是为了便于管理以及提升行政效率，维护既成的行政管理秩序；后者则更为重视公正与客观[29]，其目的是保护与人相关的权益。因此，“刑法的违法性判断不能依赖于前置法，而是相互独立，具有一定的相对性”[30],即便纯正的法定犯以违反前置法上的行政性规范为前提，也并不意味着纯正的法定犯的成立完全附随于行政不法的存在。

本文认为，行政不法与刑事犯罪应当存在着质与量的双重区别。对于行政管理秩序的违反，只有积累到了一定的程度，才会引起质变，而是否引起质变是认定刑事不法有无的关键因素。这里的“质变”，不等同于行政不法的简单累加，也并非是对具体个体的实体利益的侵犯，而是指宏观视角下共同体利益的损害。明确地说，在司法实践中，不能认为只要行为行政不法的程度深或违反行政管理秩序的次数多，进而直接将行政不法行为上升为刑事犯罪。在认定行为是否侵犯刑法秩序法益时，的确需要借助于行政不法的判断，但这种作用仅在于以行政不法“量”的积累来确定发生“质变”的可能性，即行政不法的存在是刑事不法的前提，是必要不充分条件，但刑事不法的判断仍然是相对独立的，因为最终认定“质变”是否发生，并不是以行政管理秩序是否遭受破坏为判断依据，而是要从维护人的利益的角度进行认定。

在妨害药品管理罪的罪状中，构成要件行为并没有完全照搬《药品管理法》的规定。立法者在规定以“违反药品管理法规”作为前提条件的基础上，又对本罪的行为类型进行了列举。这一做法印证了刑法上“不法构成要件系依据它所想要保护的法益而制定的”，而药品管理法规中所规定的行为类型并非都侵犯了药品犯罪中的秩序法益。从刑法条文推知立法原意，可以看出只有罪状中所列举的三类违反行政管理秩序的行为已经达到了质变的程度，具有损害共同体利益的可能，因而成为刑法秩序法益的内容。在将这三类违法行为确立为妨害药品管理罪的行为类型后，判断是否成立妨害药品管理罪的依据应当结合“足以严重危害人体健康”来认定，即刑事不法的判断已经脱离了前置法的辖域而独立进行。总之，在立法不断加强对秩序法益保护力度的情况下，司法上需要进行理性限缩，即应当避免直接根据行为违反前置法上的行政管理秩序认定其侵犯了刑法的秩序法益。

四、结 语

刑法中秩序法益的增设已经成为客观现象，如何合理说明秩序法益的正当性以及处理秩序法益的抽象性难题，成为秩序法益研究的关键。结合风险社会的现实图景以及权利研究范式的转变，从共同体善的视角对秩序法益进行分析，以妨害药品管理罪为例，其正当性在于涉药品犯罪罪名体系的建构以及法规范合理性与有效性的统一需要。作为纯正的法定犯，它既承担着衔接前置法的任务，又贯彻了预防性、前置性刑事政策打击涉药品犯罪的价值理念。“足以严重危害人体健康”是立法为秩序法益划定边界的重要设置，也是限定秩序法益抽象化的实质标准，这在于表明维护社会共同体的身体健康和生命安全才是秩序法益的最终目的。秩序法益的刑法保护并非直接将行政管理秩序作为刑法法益的内容，同时，也不应要求秩序法益还原为实体性的、个人的具体权益。因而对于秩序法益刑事违法性的判断应当独立进行。