刑法角度下的商业法治保障

在传统的学界观点中，并没有对刑法和商法的关系有太多的论述和研究，同时也有一种理论，基于商法的经济属性及多变、易变的属性，在商业层面尚未对相关行为的性质进行深入了解和分析或定性前，是不能轻易采用刑事规制的手段介入，否则，刑法成了商业的束缚和阻力，不利于商业的发展。

诚然，刑法确是对造成社会危害的行为进行刑事处罚，但并不能改变刑法本质是法律保障体系的重要组成部分，刑罚与保障并不是矛盾或對立的概念，刑法恰恰是通过刑罚来实现对商业行为、商业环境的保障，避免较重的危害行为对商业主体、商业环境及社会公平和正义的损害，从而实现商业环境的有序自由。

同时，刑法的谦抑性也正是在商法领域才有着充分的体现和运用的价值，在刑罚的运用和实现对商业的保障而不过度介入商业交易之间，找到一个合理的平衡点，正是我们研究刑法谦抑性的极佳的选择。

此外，在司法领域中，不容忽视的现象是，同样存在刑事手段在商业领域中频繁滥用或过度干预商业的行为。那么，对刑法与商法如何有效地结合，仍然是现存的难题。

在我国近二十年的经济高速发展中，最大的变化就是商业的变化，商业新现象、新概念、新模式、新工具层出不穷，尤其是互联网的出现，打破了传统的思维和行为模式，使得商业领域立法也面临技术上的极大冲击。商法体系虽然在不断地完善，但面对新的商业内容，即使是专业的商业从业人员都很难适应，更不要说对于法律领域的立法者，需综合把握商业立法的目的、手段等法律技术，则具有了更高的难度和更慢的适配性。因此，商法规制已经严重落后于商业的发展，无法匹配新生的各种商业现象。尤其是对于互联网商业，这种涉及主体多、交易金额大，可能产生危害大的商业行为，如何及时有效地进行规范和保障，商法规制不足的弊端已充分显现。比如：互联网金融的乱象，包括p2p等各种互联网贷款的商业行为，及各种变相的互联网金融产品，从正常运行到转向欺诈、跑路等，这些行为正确的边界怎么确定，法律的苍白无力带来了巨大的社会隐患，有的已经造成无可挽回的损失和巨大的社会负面影响。因此，商法对商业交易的保障，已经常处于滞后的技术落后，这对立法者带来了巨大的挑战。

相对于保障促进商业创新，商业自由发展的观点，文章认为保障商业主体利益、保障商业大环境的公平、稳定才更是重要的考虑方向，也就是必须对商业发展中的违法现象予以尽可能合理的规制和打击，必要的施以刑事处罚，才能从长远的角度实现对商业发展的推动。

就目前的商业状态来看，刑法过度介入商业，以刑事手段干预经济纠纷等现象并不是主要矛盾，也不是对社会影响大、危害大的方面；社会所关注的更多是商业新现象、新模式由于没有合理的规制，出现乱生、乱长，违法成本过低，给社会、给商业环境、给极大的参与群体带来了巨大的风险和损失，并且给监管部门带来极大的监管难度甚至负面影响。

在新的商业现象面前，如何解决刑法规制的不足是理论及实践界亟需解决的难题。首先，在刑法理论层面，对商业行为的危害性的尺度把握需进行较多研究，无论是设立新的罪名，或是用旧的罪名涵盖更多的新的商业行为，都需要刑法学者对商业的发展、特点做更多地分析，而并不能简单地从危害后果的程度来进行分析。传统的刑法理论中，对构成犯罪以“数额较大、损失较大”等危害结果来定性的方法并不能完全套用在新的商业现象中，界定商业风险和犯罪造成的危害的区别，需用更加理性的思考和发展的角度来审视和判断。刑法学界可能对行为的社会危害性的理解需有全新的认识，新的商业模式的尝试和不可控所带来的风险和危害，是否可以认定为犯罪故意；而没有犯罪故意的商业行为，如造成的社会影响和损失巨大，是否认定或不认定构成犯罪，对刑法的罪刑法定和刑法的谦抑性原则都会带来冲击和影响。

不容否认的一个观点是，如果不对造成巨大社会危害，给众多民众带来损失的商业行为进行刑法规制，那么则会对打着商业创新旗号，故意损害民众利益的行为人提供了可钻的漏洞，使其违法成本极低，仅受到行政处罚或以民事纠纷的处理手段来应对，更会加大损害商业环境的安全、公平，从而促使更多的商业主体仿而效之，催生更多的同样的行为人，发生更多的危害结果，商业交易的法律保障将尽显无力。比如，根据我国证券法第86条，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有某上市公司已发行股份达到5%，此后每增加或者减少5%，应当在该事实发生之日起三日内作出书面报告，在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。实践中如果投资者不履行上述信息披露义务的，依据证券法第193条予以责令改正、给予警告并处以30万元以上60万元以下的罚款。随着我国证券市场的发展和壮大，这种违反信息披露的行为愈来愈多，后果也会愈大，但仅依据证券法第193条作出行政处罚，是无法有效遏制此类不法行为的。只有加大商业主体的违法成本，启动刑事责任的追究，法律保障才能起到真正的震慑作用。

刑法与商法在本质特性上存在区别，商事交易的不断出新的特征，会推动商法的适应性不断增强，为了适应商业交易的变动和发展，商法也必须加快相应配套内容的制订及修订，商法对相应商业行为权利义务的规定也较易跟上商业变更的节奏，从而使商法层面的法制保障相对及时和完善。目前，亟需加强的是，在商法的节奏下，刑法的调整如何推动。至今，由于刑法立法及修订的程序及要求更加严苛，我国刑法的修正案也就只有十一次，从频次和内容上看，与商法的一致性还有不小的距离。这种差距导致商法规定的内容，没有刑法规制的部分，在行为规制的逻辑角度就出现了明显的漏洞。实践中，在司法领域，对有较重危害后果的商业违法行为，要么无法追究刑事责任，要么只能套用旧有的罪名，从而引发不断的争议。比如：商业银行法规定了贷款是银行的主要业务，但随着金融的创新发展，理财业务、资产管理计划、信托等银行金融产品层出不穷，如果穿透来看，很多新的金融产品都可以认为是商业主体的融资行为，而且同属为债权融资行为，有着与贷款一致的还本付息的行为特征。但从商业的角度，我们是不能把贷款同理财、资产管理计划等混为一体，认为是相同的产品或商业交易。当这些理财或资产管理计划产品出现社会危害，给投者带来重大损失，给银行带来巨大风险时，刑事司法实践中需要追究责任主体的刑事责任，但发现没有准确的罪名来匹配。当我们把这些产品称作实质为贷款或变相贷款从而以骗取贷款罪或违法发放贷款罪来追究刑事责任时，商业认定的性质或刑法认定的性质不一致，就将导致与刑法罪刑法定原则相悖。可见刑法与商法的不一致或滞后，司法实践受到的影响越发凸显。

在保持商法与刑法的一致性中，以解决刑法的滞后为主要方向，在无法解决刑法更新节奏的情况下，有必要变换思维的角度，打破既有的商法与刑法规范体系，以实现商法与刑法的尽可能一致和衔接。

现行的刑法体系以全国人大通过颁布的《中华人民共和国刑法》为主体，再辅助以较少的单行刑法及指导司法实践的司法解释等。而在其他部门法，包括商法在内，涉及到刑事责任的，则以一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”而带过。这样的刑法规范体系，保证了刑法规范的统一性和严肃性，也避免了法律规定的重复。但为了避免重复的规范体系 ，带来的弊病就是刑法无法及时更新，以配套其他部门法，从而使其他部门法中法律责任不够完整，出现缺失，没有刑事责任的规定。

为了解决刑法更新的滞后，是否可以考虑在商法等部门法中的法律责任部分的内容中，明确规定构成刑事责任的具体行为的情形，从商业的角度界定出民事责任、行政责任和刑事责任的区别。比如在某商事法律中规定，某行为造成国家、集体或其他企业、个人的损失达到500万元的，构成犯罪，依据刑法的相应规定追究刑事责任。这样的条款出现，使得刑事规范出现在其他的部门法中，既能及时地按商业的节奏界定商业犯罪的边界情形，又能起到推动刑法更新的作用。这样的变革，打破了刑法体系的边界，融合了多个部门法立法及修法的内容，对法律的前瞻性或司法的针对性、准确性也有了极大地提高。

本文强调商法与刑法的紧密一致关系，并不否认刑法的谦抑性，而是通过更大程度的有机结合，加强刑法对商业交易的保障，对商业环境的保障，最终实现商业自由与商业安全的有机结合。

（作者单位：山西财经大学 吴向农）