海牙国际私法会议编纂国际法的挑战与回应----以全球治理体系变革为视角

温志媛

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

导言

国际法法典化是实现国际关系法治化目标的重要手段。国际组织是编纂国际法的重要行为体[1]。 20世纪的国际社会是一个“迈向组织”的国际社会[2],综合性与专业性组织、多边和区域组织不断涌现。尽管兴起了如此多的国际组织，但并非所有的国际组织在国际法的编纂中都取得卓越的成就。国际法的编纂受到国际关系发展的影响，也受国际组织的能力和作用所限，面临来自机构内部和外部等多方面的考验。例如，国际法委员会在法律编纂、拟定公约方面成就卓著，但也受制于国际关系的现实以及国家的政治意愿，其作用仍有待加强[3]，经济合作与发展组织倡导的多边投资协定由于发达成员之间在投资领域的矛盾而未能达成共识[4],国际组织编纂国际法的进程往往一波三折。

海牙国际私法会议在编纂国际法方面取得了卓越的成果。海牙国际私法会议自1893年开始举办，截至2022年已经有129年的历史。最初它只是一个临时召开的地区国际会议，由荷兰政府邀请和组织欧洲大陆法系国家参与。自1955年《海牙国际私法会议规约》(以下简称《规约》)生效起，海牙国际私法会议成为一个永久性的政府间国际组织[5],其宗旨是“致力于国际私法的逐渐统一”(《规约》第1条)。目前，它是国际私法统一化中最富影响力的国际组织之一，国际法的编纂取得了巨大的成功。

中国自1987年7月3日加入海牙国际私法会议以来，积极参与了公约的制定与谈判工作，包括但不限于管辖权项目、承认与执行外国民商事判决公约项目等。截止2022年，中国已加入《向国外送达民事或商事私法和司法外文书公约》《从国外调取民事或商事证据公约》《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，已签署《选择法院协议公约》。中国为海牙国际私法会议编纂国际法做出了重要贡献，海牙国际私法公约也影响着中国的国际私法规则。在博鳌亚洲论坛2022年年会开幕式上，习近平主席指出，我们要践行共商共建共享的全球治理观，弘扬全人类共同价值，倡导不同文明交流互鉴。要坚持真正的多边主义，维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序[6]。

全球治理体系的调整与变革要求转变国际法的既有话语格局[7]，而既有研究主要关注的是海牙国际私法会议具体的工作成果，未能充分揭示海牙国际私法会议当下面临的挑战。在新的国际关系背景下，海牙国际私法会议如何应对编纂国际法所面临的挑战，成为一个值得关注的问题。本文旨在系统阐释在全球治理视野下，海牙国际私法会议在机构内部、编纂安排、机构外部等面临的挑战，并构建应对编纂国际法挑战的可行路径。

一、海牙国际私法会议国际法编纂面临的挑战

海牙国际私法会议目前已经制订了40项国际私法公约和1部国际软法文件(1)HCCH Conventions and other Instruments. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions.。总体来说，国际法编纂成果丰富。回顾海牙国际私法会议编纂国际法的过程，面临的挑战无数，可以概括为三个方面，即机构内部的挑战、编纂安排的挑战、机构外部的挑战。

(一)机构内部的挑战

海牙国际私法会议编纂国际法面临来自机构内部的挑战，主要表现为多边层面的影响力提高和行政体制建设方面。

1.要求提升多边层面的影响力。国际组织作为全球治理和多边合作的主要平台，对于全球性问题的解决至关重要[8]。当前，某些国家大规模持续退约的行为引发了国际社会的广泛关注。特朗普政府在执政期间退出了12个国际组织和条约，包括联合国教科文组织、万国邮政联盟、联合国人权理事会、世界卫生组织4个国际组织以及《跨太平洋伙伴关系协定》《巴黎协定》《全球移民协议》《伊核协议》《维也纳外交关系公约关于强制解决争端之任择议定书》《武器贸易条约》《中导条约》《开放天空条约》8个国际协议[9]。美国的退约削弱了国际条约所构建起的多边合作模式，造成对国际法实质正义的忽视[10]。霸权主义、强权政治、单边主义等问题，使得国际组织的发展面临着严峻挑战。国际组织亟需适应时代要求进行变革，提升全球治理效能，提升多边层面的影响力。多边主义是应对全球挑战的良方。多边合作是维护和平、推动发展、应对共同挑战的重要机制。因此，只有践行真正的多边主义，国际组织才能更好地成为全球治理的主要力量。

2.要求建立有效的行政体制。国际组织的行政体制是由行政机构设置、行政职权划分和行政权力运行所构成的有机体系[11]。国际组织按照功能设置议事与决策机构、执行与主管机构、行政与管理机构、辅助与管理机构、司法机构等。有效运行的行政体制有助于保证国际组织功能的实现。以WTO上诉机构的停摆对WTO争端解决机制的损害为例，自2019年12月10日以来，由于无法达到条约要求的法定人数，上诉机构已经不能对已受理或者新上诉的案件继续进行工作[12]。上诉机构的停摆直接影响到世贸组织功能的缺失，使它无法对贸易争端提出具有约束力的决议，很多悬而未决的贸易争端陷入不确定的命运[13]。因此，建立有效运作的体制是国际组织实现其作用的重要挑战之一。

(二)编纂安排的挑战

海牙国际私法会议编纂国际法面临编纂安排方面的挑战，主要包括编纂的国际法类型选择、编纂的国际法议题选择、编纂的决策机制、编纂的广泛参与、编纂后的生效和适用以及解释。

1.注重编纂的国际法类型选择。诚然，缔结多边国际公约是形成国际法的最有效的方式和最确定的结果[3]。 但是，不具有拘束力的非条约文书对国际法的发展也具有重要的作用，只是其直接的立法效果有限[14]。国际组织在编纂国际法的过程中，能否成功缔结公约，抑或是拟订一些草案，有时候取决于当时的国际关系。为了使国际法的编纂取得最大化的效果，海牙国际私法会议应当努力编纂以硬法为主的国际法。而对于拟订的软法，例如条款草案，也可以适时地转化为公约。

2.注重编纂的国际法议题选择。越是符合国际实际诉求的议题，越是容易达成一致；越是回应国际社会迫切需求的议题，也越是被国际组织的成员所接受。国际组织编纂国际法的议题选择，应当秉持务实的精神，从急从需由简至难。

3.注重编纂的决策机制。编纂国际法的过程需要平衡不同的利益，因此决策机制也非常重要。国际组织一般遵循三种表决方式，即协商一致、一致同意、多数同意[15]。而在编纂国际法的过程中，选择广泛协商、不经投票而形成统一的决议更容易达成编纂的目的。

4.注重编纂的广泛参与。编纂的工作方法对于能否达成编纂目的也非常重要。编纂国际法需要反映普遍的国家实践，在相互尊重、开放包容的基础上进行工作。

5.注重编纂后的生效和适用以及解释。公约后的问题也是编纂过程中的一个优先事项。对于谈判完成的公约，应促进其尽快生效。对于已经生效的公约，也应注重其适用和解释，确保其发挥正确的效用。

(三)机构外部的挑战

海牙国际私法会议编纂国际法面临来自机构外部的挑战，主要表现为国际层面和区域层面的协调统一问题。

1.促进国际层面与其他国际组织的统一。当前，在国际私法领域有三个主要的国际组织，除了海牙国际私法会议，还有联合国国际贸易法委员会和国际统一私法协会。这三个国际组织所编纂国际法议题有所不同；海牙国际私法会议主要编纂的是统一冲突法；联合国贸易法委员会编纂的主要是统一实体法以及国际民商事争议解决方面的议题；国际统一私法协会专门编纂的是统一实体法，制定可能会逐步被各个不同的国家所接受的私法领域的统一实体法规则。为了形成协调一致的全球性规则，海牙国际私法会议在编纂国际法的过程中需要立足于已有的文本，也需要与联合国国际贸易法委员会和国际统一私法协会这些组织共同协调文本的起草。

2.推动区域层面的协调。海牙国际私法会议需要考虑区域层面已有的立法成果和国家实践。诸如欧盟、南美等地也在进行国际私法的立法和编纂，并形成了较多成果[16]。为了避免在国际私法领域立法工作的重复，海牙国际私法会议应当与其进行合作，推动区域层面的进一步合作，促进双方彼此未来的发展，共同助力国际私法领域的立法编纂。

二、海牙国际私法会议编纂国际法对挑战的回应

自成立以来，尽管受制于国际关系的现实和国家意愿的制约，海牙国际私法会议依然进行了卓有成效的工作，作出了杰出的贡献。面对来自机构内部、编纂安排、机构外部方面的挑战，海牙国际私法会议坚持不断地摸索，努力尊重法律传统的多样性，不断发展转型。

(一)机构内部方面对挑战的回应

面对机构内部方面提出的提高多边层面影响力和建立有效的行政体制的挑战，海牙国际私法会议分别从成员和缔约国、组织机构方面进行了回应。

1.海牙国际私法会议纳入了众多的成员和非成员缔约方。目前，海牙国际私法会议拥有90个成员(包括89个国家以及欧盟)(2)HCCH Members. https://www.hcch.net/en/states/hcch-members.。 随着成员数量的增多，海牙国际私法会议逐渐融合了多种多样的法律传统。20世纪60年代以后，随着英国、美国、加拿大和澳大利亚等国的加入，海牙国际私法会议架起了民法法系和普通法系制度一体化的桥梁[17]。后来，埃及、以色列及地中海地区国家相继加入，由于这些国家基于不同的宗教和文化而有其独特的法律制度，海牙国际私法进一步架起了跨越不同文明的法律制度协调的桥梁，并革新了一些新的国际私法制度和观念[18]。还有许多国家，虽然不是海牙国际私法会议这一国际组织的成员，但是加入了海牙国际私法会议制定的公约。目前共有66个国家是海牙国际私法会议的非成员缔约方，包括加入了公约的国家和正在申请成为成员的国家(3)HCCH Other Connected Parties. https://www.hcch.net/en/states/other-connected-parties.。因此，海牙国际私法会议的影响力覆盖了全球范围内156个国家，极大地提升了多边层面的影响力。

2.海牙国际私法会议建立了成熟的组织机构。根据《规约》第4、5、6、8、10条，海牙国际私法会议的组织机构包括外交大会、总务与政策理事会(以下简称理事会)、常设事务局、外交代表理事会、特别委员会。另外，《规约》第4条还规定了荷兰常设政府委员会的职能。外交大会原则上每年召开一次。除了成员之外，非成员国以及国际组织均可参加。如有必要，还可以召开特别外交大会。外交大会上将通过公约，提出建议，决定海牙国际私法会议的工作计划。理事会由全体成员组成，负责海牙国际私法会议的工作，原则上每年召开会议。理事会通过指导常设事务局的活动实现其职能。常设事务局是海牙国际私法会议的秘书处，由一名秘书长和四名秘书组成，负责准备和组织外交大会、理事会会议、特别委员会会议。外交代表理事会由各成员驻海牙的外交代表组成，负责财务和批准预算。特别委员会由理事会成立，负责起草公约和研究海牙国际私法会议宗旨内的国际私法问题。荷兰常设政府委员会是依据1897年2月20日荷兰国王敕令设立的机构，以前负责协助荷兰政府组织海牙国际私法会议。现在依据《规约》，它的职能有所转变，负责与海牙国际私法会议的成员协商后决定每届外交大会的日期。海牙国际私法会议建立了成熟完备的组织机构，其有效运作为编纂提供了良好的组织基础。

(二)编纂安排方面对挑战的回应

面对编纂的国际法类型选择、编纂的国际法议题选择、编纂的决策机制、编纂的广泛参与、编纂后的生效和适用以及解释方面的挑战，海牙国际私法会议在编纂安排方面进行了以下几个方面的回应。

1.海牙国际私法会议编纂的国际法类型以硬法规范为主，兼顾软法规范。目前制订了40项国际私法公约，又制订了1部国际软法。以海牙国际私法会议成为国际组织的时间作为节点，划分海牙国际私法会议编纂国际法的两个阶段。第一阶段是在1893年至1951年期间，海牙国际私法会议主要达成了2项国际民事程序公约(4)《民事诉讼程序公约》(1896、1905年)、《承认与执行外国判决的公约》(1925年)。，8项婚姻家庭法和继承法公约(5)《关于解决婚姻问题法律冲突的公约》(1902年)、《关于离婚及别居的法律冲突及管辖冲突》(1902年)、《关于未成年人监护的公约》(1902年)、《关于婚姻在夫妻身份和财产上效力的法律冲突公约》(1905年)、《关于禁治产及与此相似的保护手段的公约》(1905年)、《关于继承和遗嘱的法律冲突的公约》(1904年)、《关于继承和遗嘱的法律冲突以及管辖权的公约》(1928年)、《关于破产的公约》(1925年)。。这个阶段达成的公约后来陆续被第二阶段新的公约取代了[5]。第二阶段自1951年至今，海牙国际私法会议达成了40项国际私法公约。海牙国际私法会议2015年批准的唯一一部国际软法即《国际商事合同法律选择原则》，既可被视作是一个说明，以解释一个综合的法律选择制度如何赋予当事人选择以效力，也可被视作是对确立和完善该制度的“最佳实践”指南(6)HCCH Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, Introduction I.5．。海牙国际私法会议目前尚没有制定示范法。20世纪中叶，美国加入海牙国际私法会议过程中曾建议使用示范法的方法，但没有被采纳[17]。 因为海牙国际私法会议本身主要是进行冲突法领域的协调，以避免冲突法的冲突，从而追求法律适用上的确定性。而示范法本身由于不具有约束力，容易产生新的冲突法规则之间的差异，违背该组织的设立初衷，因而遭遇冷遇[19]。

2.海牙国际私法会议编纂的国际法议题主要侧重法律文化同质性较强的领域。海牙国际私法会议制订的文书主要涉及家庭和财产关系、国际司法合作和诉讼、国际商事和金融等方面的国际公约(7)HCCH Conventions and other Instruments. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions.。在家庭和财产关系方面涉及儿童和成年残疾人的国际保护、夫妻关系、遗嘱、财产与信托；国际司法合作和诉讼方面涉及的民事诉讼程序、送达、取证、司法救助、管辖权和判决的承认与执行；国际商事和金融方面包括合同、侵权、证券、信托、公司地位认可等方面的国际公约。在国际私法规则统一化的过程中，各种法律文化交流、碰撞乃至妥协。法律文化沟通和妥协的程度，决定了规则统一化的限度。法律文化同质性较强的领域，统一化程度相对容易，如商法领域较之于婚姻家庭法领域[17]。因为管辖权涉及到各国重大利益，国际社会除了在协议管辖领域制定了较为成功的2005 年海牙《选择法院协议公约》以外，在其他事项上尚没有广泛接受的全球性公约[17]。《外国法院判决承认与执行公约》因为有助于促进判决的全球性流通，更是吸引了全球性关注和各成员国的广泛参与。

3.海牙国际私法会议编纂国际法以共识机制作为同意的方式。海牙国际私法会议的《程序规则》第1A条规定，所有的决定应当以共识机制做出(8)Rule of Procedure, Article 1A.。共识机制内在地弱化了各国共同同意这一国际经济条约的制定基础。传统上作为立法基础的“各国共同同意”是指每个国家都必须明确表达对国际经济条约的接受；而现在所谓的“共识”则是指，只要谈判方没有明示表示反对，国际经济条约即告通过。显然，这种“不反对即为赞成”的推定放宽了对同意的要求[21]。如果无法达成共识，海牙国际私法会议还规定了一系列的投票制度，包括一国一票制、多数同意制、举手投票制(9)Rule of Procedure, Article 2, 3, 4.。

4.海牙国际私法会议编纂国际法的流程实现了广泛参与。海牙国际私法会议中负责国际法编纂的机构包括常设事务局、理事会、特别委员会、外交大会。海牙国际私法会议编纂国际法主要经历五个步骤：提出、分析、推荐、准备、通过。首先，海牙国际私法会议的成员可以向常设委员会提出制定公约的提案，国际组织和相关学术团体也可以向海牙国际私法会议建议讨论的议题，或者派观察员参加讨论(10)Rule of Procedure, Article II.F.。其次，常设事务局负责对提案进行分析并向理事会报告。在此期间，理事会可以批准成立专家工作组，由专家工作组出具可行性分析报告并进行事实调查。然后，提案获得理事会推荐，成立特别委员会。再次，由特别委员会准备公约草案。最后，外交大会将讨论是否通过公约草案。

在编纂国际法的过程中，海牙国际私法会议都进行了充分的讨论和研究，体现了四大特点：其一，充分反映了学界专家的意见；其二，充分体现了主权国家的参与；其三，反映了国内法和国际法的互动；其四，体现了不同法系的特色。具体来说，其一，海牙国际私法会议在制定公约时，通常都会设立专家工作组，由著名的国际私法专家组成，保证了公约制定的理论深度。同时，专家工作组还会进行事实调查，发布问卷，研究国家的实体法以及是否有抵触规则，出具多份相应的可行性分析报告，确保公约的可行性和实践导向性。如中国国际法学者霍政欣教授受外交部条法司委派，全程参加了亲子项目的专家组会议，并且就公约及议定书草案的条款阐释了专家意见(11)霍政欣教授参加海牙国际私法会议关于亲子/代孕项目第六次专家会议。微信公众号“中国国际私法”(2019-11-05)。。其二，海牙国际私法会议在制定公约时，成员国和非成员国都可以充分参与。在公约的提议环节，成员国可以提议公约的制定。在公约的讨论和制定过程中，成员国还可以授权对应的国内机构负责对接，对公约草案提出意见。非成员的主权国家如果对公约议题感兴趣，也可以参加公约的谈判。最后，公约草案提交外交大会表决通过。比如，在成为海牙国际私法会议的成员之前，中国就曾受邀参加了1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》的谈判，作为观察国参与了《死者遗产继承准据法公约》的谈判。其三，海牙国际私法会议在制定公约时，成员国的国内法将影响公约的条款内容。比如，某个成员国国内已经出台并制定了法律适用规则，在公约草案的制定中，就会将国内的实践转化为国际法的条文。而公约出台之后，在转换和并入的过程中，国内法则受到了国际公约的影响。比如《选择法院协议公约》的适用范围问题和保留条款问题就采纳了中国的意见，具体可见公约的第2条第2款(k)项、第21条等。还比如《国际货物销售合同法律适用公约》第8条第2款第1项也是纳入了中国的意见。再比如《外国民商事判决承认和执行公约》的序言采纳了中国提出的“促进以规则为基础的多边贸易和投资”措辞。中国的《涉外民事关系法律适用法》也借鉴了许多海牙国际私法会议公约的规定，尤其是以经常居所为属人法的连结点、扩展适用意思自治原则、引入强制性规范条款等。其四，海牙国际私法会议反映了不同法系的特色。海牙国际私法会议反映了普通法系和大陆法系的特色融合。英国作为欧洲国家，一开始并没有加入海牙国际私法会议，因为英国是普通法系国家，而海牙国际私法会议最早的公约一般都反映的是欧洲大陆法系的传统。为了加入1954年《民事程序公约》，英国才选择加入海牙国际私法会议。在加入过程中，英国经过谈判，修改了证据方面的有关规定，从而顺利加入海牙国际私法会议，也把普通法系的传统带入了公约。在“一国两制”的政策下，中国香港特别行政区的专家积极参与了与其他普通法系成员国专家的对话，加强了不同法系的特色融合。

5.海牙国际私法会议建立了完善的公约后服务及配套措施。其一，为了更好地帮助各国适用公约，海牙国际私法会议有时会发布相应的解释报告，但是并不具有强制性(12)HCCH-Explanatory Reports. https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/publications2/explanatory-reports.。同时，还会发布公约实施一览表，提供适用公约的具体步骤(13)HCCH-Implementation Checklist. https://assets.hcch.net/docs/86467483-4d12-4dc4-ab64-2fa3d3dc6dac.pdf.。其二，海牙国际私法会议为海牙国际私法会议制定的公约以及其他文件的有效实施和运行提供支持，为请求公约后服务的国家提供法律意见、技术意见和培训。通常由常设事务局负责提供该项服务，主要服务的对象是成员、公约缔约国、考虑成为成员或加入公约的国家，以及相关的政府人员、裁判人员、法律工作者。此类服务不包括特别委员会的工作、最好实践指南和实用指南、文件的公开和数据库的维护、宣传活动等。海牙国际私法会议在未来将进一步为优化实践工作提供咨询，减少延期分享有效的实施措施。为了更好地实施公约，还需要国家自行协调政府机构和利益相关者、建立专门的国内工作组、出台国内的法律实施文件。其三，海牙国际私法会议同时采取一系列的信息传播措施，宣传海牙国际私法会议制定的公约，同时运用技术手段及时提供信息和培训，从而保证了公约规则的传播性和影响力，提高主权国家对公约的理解和适用。其四，海牙国际私法会议通过发布议定书的方式来完善既有公约。议定书反映了规则的新发展和各国的实践。

(三)机构外部方面对挑战的回应

面对国际层面和区域层面的协调统一的挑战，海牙国际私法会议分别从以下层面进行了回应。

1.海牙国际私法会议在全球层面与其他国际组织建立了良好的合作关系，制定了特定领域的指导手册[21]。比如，海牙国际私法会议与联合国国际贸易法委员会、国际统一私法协会合作制定《国际商事合同的法律协调指导手册》；海牙国际私法会议还和世界知识产权组织合作制定《国际私法与知识产权法的司法指导手册》。通过与这些国际组织的合作，海牙国际私法会议进一步扩大了对国际私法其他领域的影响力，引领了国际私法规范的制定。

2.海牙国际私法会议在区域层面进一步深化国际私法立法协调。全球性国际组织和区域性组织共同构建了跨国性网络。而海牙国际私法会议所制定的公约成为了区域性组织立法编纂的范本。比如在美洲，美国国际私法协会以海牙国际私法会议的公约为范本制定了美洲国家之间的国际私法公约。南方共同市场也以海牙国际私法公约为范本在国际私法领域制定了相应的立法。在欧洲，欧盟的国际私法统一化也以海牙国际私法公约为基础[22]。另外，海牙国际私法会议与非洲商法协调组织、亚非法律协商组织也建立了合作关系。海牙国际私法会议对于国际法的编纂促进了区域层面国际私法立法的蓬勃发展。

结语

在一个越来越复杂、 越来越互联的世界，国际私法越来越发挥着“指路星”的作用[23]。海牙国际私法会议作为一个成功的国际组织，在国际私法公约的编纂中体现了两大特点----包容和务实。包容体现为对国别的包容、对法律传统的包容、对制定流程的包容等方面。在国别方面，灵活的加入机制使得对议题感兴趣的国家可以与海牙国际私法会议以各种方式建立良好的联系，充分扩大成员国的范围。在法律传统方面，海牙国际私法会议充分尊重普通法系和大陆法系的传统、欧洲国家和非欧洲国家的传统、发展中国家和发达国家的传统，充分尊重国内法的地位和作用。在公约制定的过程中，各利益相关方和学术界都可以充分参与公约的提起、准备、表决等各项流程。务实体现为议题的选择、公约后机制的建立等。在议题的选择上，海牙国际私法会议选择从更具有共识的议题着重制定公约，再逐渐深入到差异性更大的议题上。在公约后机制的建立上，相对完善的公约后服务及配套措施，保证了公约的有效实施和运行。总体而言，海牙国际私法会议建立了广泛的成员基础，构建了有效的沟通机制，制定了一系列以硬法规范为主的国际私法公约，为国际私法的统一化作出了卓越的贡献。未来，在应对来自机构内部、编纂安排、机构外部不断变化的挑战时，海牙国际私法会议在未来的议题选择上应当更加慎重，在程序上应当进一步提升效率，在内容上可以进一步促成软法规范的制定。

条约是国际法的重要渊源，也是维持国际秩序稳定运转的重要基础。习近平主席指出，全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者[24]。中国将始终不渝坚持走和平发展道路，始终做世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者[6]。中国提出构建人类命运共同体，呼吁所有国家坚持多边主义的轨道，共同努力解决问题，改善全球治理。构建人类命运共同体需要确立具体的具有约束力的国际法律文件、国际条约或习惯法[25]。中国将与海牙国际私法会议一起，共同参与国际私法的编纂，致力于全球性国际私法趋同之理想的实现。