网络诈骗犯罪法律适用要义

晁金典

(江西科技学院 习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心，南昌 330200)

一、问题的由来

2022年3月22日，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局联合下发了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(简称：“两高一部”《“断卡”纪要(2022)》)。“两高一部”《“断卡”纪要(2022)》对帮助信息网络犯罪活动罪(简称“帮信罪”)中主观“明知”的理解适用，“帮信罪”与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限，收购、出售、出租信用卡“四件套”行为的处理等八个法律适用突出问题进行了系统梳理，但是，尚未达成共识的法律适用问题仍大量存在。另外从打击治理犯罪实践来看，以电信网络诈骗为代表的新型网络犯罪高发、频发，已成为新型涉网犯罪的主流，系全球打击治理的难点。据2022年4月14日国务院新闻办公室“打击治理电信网络诈骗犯罪工作进展情况”发布会透息：一年来，全国共破获此类案件39.4万起，抓获犯罪分子63.4万名，抓获偷渡犯罪嫌疑人5.1万名，从境外教育劝返涉诈人员21万名。行为人利用虚假APP、共享屏幕、虚拟货币、AI智能、区块链、GOIP、远程操控、秒拨、VPN、云语音呼叫、跑分平台加数字货币洗钱等新技术、新业态，加速升级犯罪手段。当前新冠疫情下，犯罪分子还采取高智能、多元化、多渠道手段，非法获取巨量公民个人信息，量身定制诈骗剧本，实施精准诈骗，导致受害者倾家荡产、家破人亡案件层出不穷。尤其是盘踞在缅北、柬埔寨、菲律宾、阿联酋、土耳其等国家和地区的犯罪团伙通过虚假跨境招聘、合作经商等手段，招募诱骗年轻人赴境外，对我国境内公民肆意进行诈骗；境外集团头目通过境外聊天软件，指挥境内人员从事引流推广、APP制作开发、转账洗钱等犯罪活动，形成跨国性、多层级、专业化的集“声佬”“接数佬”“刷机佬”“卡佬”“车手”为一体的黑灰产业链。

面对此类犯罪手段高智能化、犯罪形态多样化、触犯法益多元化之猖獗态势，迫切需要刑事司法作出积极应对。以“两高一部”《“断卡”纪要(2022)》为中心，结合此前“两高一部”《关于办理电信电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(一)》和“两高一部”《关于办理电信电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要(2020)》，再结合2022年6月21日《中华人民共和国反电信电信网络诈骗法(草案)》二次审议稿和2022年6月25日全国公安机关夏季治安打击整治“百日行动”之司法实践，对打击治理此类犯罪法律适用中新出现的疑难问题进行必要的、有益的探索，并积极倡导秉承刑法谦抑禀性，审慎把握涉网民事欺诈与刑事诈骗在欺诈内容、欺诈程度、欺诈目的上的界分，克服“民刑不分”痼疾，力求打击犯罪与保障人权并重。树立片面共犯理念，从“帮信罪”优先适用走向诈骗罪(共犯)优先适用，力戒“帮信罪”泛化为“口袋罪”。对网络信息服务者采取二分法精准入罪：一是对网络信息内容提供者应当按照其所涉具体犯罪独立承担刑事责任；二是对网络信息应用提供者应强化其“看门人”的前置防范责任。同时，还应根据其具体行为角色、触犯的具体法益，选择适用“帮信罪”、拒不履行信息网络安全管理义务罪或非法利用信息网络罪论处。行为人犯罪既遂裁判标准采用行为人“控制说”更为合理，而刑事立案、刑事追诉标准采用受害人“失控说”更为适宜。全面把握“宽严相济”“少捕慎捕”的刑事政策，辩证理解“严格掌握适用缓刑”，对社会危害性较小、主观恶性程度较低，符合适用缓刑条件的，可以适用缓刑。整体理解新型电信网络诈骗犯罪与普通诈骗罪界分特征，涉网性是电信网络诈骗犯罪的本质特征，由此衍生出技术性、远程性、非接触性、犯罪对象不特定性等次生特征；电信网络诈骗及其关联犯罪应进一步细化界分，并在刑事规制中注重法律适用的辩证性。对群发短信行为入罪应综合案情具体分析，可能涉及非法利用信息网络罪、诈骗罪、盗窃罪、破坏公用电信设施罪、扰乱无线电通信管理秩序罪、非法经营罪。通过对上述问题的探讨，以期在刑事司法实务中为打击此类犯罪提供新的参考视角。

二、刑事规制思辨

新型电信网络诈骗犯罪是社会发展、科技进步过程中负面因素聚合而生的畸形毒瘤。虽然我们对之深恶痛绝，但对其打击治理不可能毕其功于一役。打击治理此类犯罪既要理性设计法律制度，又要在法律适用中辩证、能动地精准发力，注重刑事规制的政治效果、社会效果、法律效果。当前，在打击治理此类犯罪中存在着某些“跑偏”现象，有必要予以“纠偏”。

(一)精准界分民事欺诈与刑事诈骗，克服“民刑不分”之痼疾

电信网络诈骗犯罪最为疑难复杂的当属民事欺诈和刑事诈骗区分问题，尤其是在基层司法实践中，民刑不分现象严重，造成大量冤假错案。最高人民法院强调：“严格区分经济纠纷、行政违法与刑事犯罪，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。”(1)见2022年4月14日国务院新闻办公室举行打击治理电信网络诈骗犯罪工作进展情况发布会。因此，正确把握民事欺诈与刑事诈骗的区别是打击治理涉网诈骗犯罪的第一要义，也是精准打击此类犯罪与尊重保障人权并重的内在要求。虽然，民事欺诈与刑事诈骗的界限在主客观方面极为相似，但是，民事欺诈系非法不当获利的民事不法行为，系对民法诚实信用、平等自愿、公平合法、公序良俗等基本原则的“羞涩”违反。该行为主要表现为欺诈行为人利用交易中的某些交易机会、局部交易环节，通过欺骗、蒙蔽、掩盖、诱导、哄骗等手段，“损人利己”地获取交易优势，致使交易相对人处于“被动挨宰”的劣势地位，进而获取民事不法利益(俗称“占便宜”)。刑事诈骗则主要是以民事获利为幌子，采取坑蒙拐骗等“无中生有”的种种恶劣手段，诱骗受害人自觉自愿地“主动奉献”自己的财物，进而实现在几无代价的情况下，非法占有他人财产的目的，系对刑法的“公然”挑衅(俗称“大骗子”)。由此，民事欺诈不同于刑事诈骗，二者在欺诈内容、欺诈程度和欺诈目的上均有着明显的区分：

1.欺诈内容不同。刑事诈骗是整体、全部事实的欺骗，行为人以非法占有为目的，在几无支付对价的情况下，有组织、有目的、有步骤地积极实施系列欺骗行为，从而实现诈取他人钱财的目的；民事欺诈则是个别、局部事实的欺骗，当事人通过隐瞒真相、虚构事实等手段诱骗对方与己为民事行为，并乘机获取“损人利己”的不当民事利益。被害人并不必然体现主动性，而是通常所言的“愿者上钩”。

2.欺诈程度不同。如果行为人欺骗他人，足以使他人对虚假交易“信以为真”，进而自觉自愿地“拱手相让”自己的财物，且幻想获取行为人描绘的更大更多虚假利益，致使受害人对财物失去控制，最终达到行为人无对价地非法占有他人财物的程度，则可构成诈骗罪；如果当事人双方交易是真实的，但在交易过程中某些环节不真实或不完全真实，只要整体交易未达到单方无偿占有另一方财物的程度，则只是民事欺诈，不构成诈骗罪。

3.欺诈目的不同。如果行为人通过虚假陈述、虚构事实、隐瞒真相的手段，在明知自己无履约能力，仍然与对方约定相应的权利义务或者将所获财物隐匿、转移、挥霍或者事中没有积极履约，事后没有尽到告知义务，也没有及时止损、挽回损失，则具有明显的非法占有目的，可以诈骗罪论处。如果行为人无非法占有他人财产的目的，而是以虚假陈述、虚构事实、隐瞒真相的手段获取其他民事交易机会或者某一环节、某些方面的交易优势，进而获取局部利益，则是民事欺诈。

概言之，欺诈行为是民事欺诈、刑事诈骗共通的行为特征，对刑事诈骗的考查应以民法中的欺诈为背景，细致梳理民事欺诈演化为刑事诈骗的细支脉络，精准把握二者在欺诈内容、欺诈程度、欺诈目的上的不同，然后从刑法教义学之刑事违法性、社会危害性、应受刑事惩罚性等犯罪特征角度，以及犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等犯罪构成角度，严谨细致考量所涉欺诈行为究竟是以民事欺诈还是以刑事诈骗来评价。

(二)秉承刑法谦抑禀性，避免将“帮信罪”泛化为“口袋罪”

电信网络诈骗犯罪链条中，帮助行为的社会危害性已超越了实行行为，相比正犯实行行为，其危害性更大。由此，立法上将此类犯罪中的帮助行为侵害的法益前置，在《刑法》分则中独立化为一个罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪。换言之，传统刑法教义学对帮助行为的刑事处罚是在《刑法》总则中进行规制的，达到法定情节则以共同犯罪论处，但是，帮助行为正犯化后，则以《刑法》分则中设置的独立罪名定罪处罚。在刑事立法未进一步明确何种帮助行为应当正犯化的情形下，司法适用中则应当对帮助行为正犯化采取审慎的态度，以避免将“帮信罪”刑罚圈扩大并泛化为“口袋罪”。为此，在司法实践中，应注重把握以下几个方面：

1.树立片面共犯理念，从“帮信罪”优先适用走向诈骗罪(共犯)优先适用。“帮信罪”属于片面共犯，是对特定的帮助行为独立化为一罪，不属于帮助行为正犯，不是拟制的正犯，与诈骗犯罪的共犯不存在竞合关系，是独立的罪名。司法实践中，应当树立片面共犯论观念，采取限制从属性的原理，从“帮信罪”优先适用走向诈骗罪(共犯)优先适用。如果行为人仅构成“帮信罪”，则不得按照《刑法》总则第27条的规定从轻减轻处罚或者免除处罚，应直接按照《刑法》第287条之二第1款的规定处罚。

2.注意把握“帮信罪”中帮助行为主观“明知”与诈骗罪(共犯)中实行行为主观“明知”的区别。前者的“明知”，是一种类型化的概括性的认知，后者的“明知”是具体的或有意思联络的明知或基于长期稳定合作关系可以推定为显而易见的明知。司法实践中，如果行为人跨区域、多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”，或者收到相关单位口头或书面通知可能涉嫌帮助信息网络犯罪后仍屡教不改、不收手的，或者帮助解冻、解封、注销旧卡，办理新卡，继续出租、出售、提供给他人使用的，或者屡次使用隐蔽上网、销毁数据、加密通信等方法或者使用虚假身份，躲避监管、调查的，或者事先串通设计应对调查的话术口径或者曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的，应当认定为“帮信罪”中的明知。如果行为人事前、事中对他人犯罪的具体事实认知明确，仍配合参与的，可以诈骗罪共犯论处。该“明知”是能够通过行为人的认知能力、行为次数、行为手段、既往经历、奇高获利、故意规避调查、屡教不改、一犯再犯等主观因素与客观因素进行综合认定判断的“明知”。司法实务中，如果行为人系发起股东、业务主管或小组长，系诈骗软件、网站、支付链接的研发者、销售提供者、技术支持者或维护者，系诈骗话术脚本编写者或诈骗技能培训者，系冒充他人身份者或将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话者，系多次参加交流诈骗经营模式者、引诱增加被骗客户者、赃款赃物洗钱者、处理投诉者、善后安抚被害人者、业务培训者，系被抓捕时试图毁坏、丢弃、毁灭证据者，应认定为诈骗罪(共犯)行为人“明知”。另外，无论是认定前者中的“明知”，还是认定后者中的“明知”，均需辩证把握主观与客观相一致原则，反对片面倚重行为人的供述而简单主观归罪，也反对仅凭客观证据的简单客观归罪。

(三)对网络信息服务者应区别对待，宜采取“二分法”精准入罪，不宜“一刀切”

虽然，网络信息服务提供者的刑法学概念尚不十分明确，但有关司法解释对其进行了有益的探索。司法实践中，通常采取二分法将其分为网络信息内容服务提供者、网络信息应用服务提供者两类。前者指网络信息内容制作者、发布者以及后续跟帖者、留言者等。后者是指提供网络接入、计算、存储、传输服务等网络通道服务者或提供信息发布、即时通信、网络预约、广告推广、搜索引擎、网络购物、网络支付、网络游戏、网站建设、安全防护、网络直播、应用商店等网络信息应用服务者。法律适用中应注重区分网络信息服务者的不同类型，精准入罪，不宜采取“一刀切”的做法。

1.网络信息内容服务提供者应独立承担所涉具体犯罪的刑事责任。网络信息内容服务提供者具有独立的犯罪意识和犯罪行为，应独立承担刑事责任。对其实行行为是否承担刑事责任，则完全取决于其自身的主客观要件。由此，网络信息内容服务提供者涉网犯罪与普通犯罪无本质区别，只不过将其线下行为转移至线上，故可以其实施的具体罪名(如诽谤罪、寻衅滋事罪、虚假广告罪等)，按照《刑法》分则的规定论处。

2.对网络信息应用服务提供者入罪则要综合案情，具体分析。如果行为人主观上概括明知他人犯罪，客观上又对他人犯罪起到了关键促成作用，明显违反了技术中立性、技术适当性原则，可以“帮信罪”定性；如果行为人拥有专业技术优势，对特定网络空间具有技术管控力，应自觉承担与其管控力相当的注意义务，公安、电信、工信等行政主管部门责令改正，仍旧拒不配合、拒不改正的，可以拒不履行信息网络安全管理义务罪论处；如果行为人为非法目的建立通信群组、网站(含利用信息网络提供信息的截屏、访问账号密码、二维码、链接及其他指引访问服务)，并发布涉黄赌毒、涉枪涉爆等违法信息的，可以非法利用信息网络罪论处。

(四)整体理解和把握电信网络诈骗犯罪与普通诈骗罪界分特征，避免仅仅将“技术性、远程性、非接触性”作为二者区分的单纯标准

最高人民检察院《检察机关办理电信电信网络诈骗案件指引(2018)》指出，电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用互联网、短信、电话等电信网络技术手段，设置骗局，虚构事实，实施非接触式、远程诈骗，骗取他人财物的行为。《浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院 浙江省公安厅关于办理电信电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要(2020)》中也提及，电信网络诈骗犯罪除符合诈骗罪的特征以外，一般应同时具有技术性、非接触性、远程性的特征。由此，法律适用中普遍将“技术性”“非接触性”“远程性”纳入电信网络诈骗犯罪与普通诈骗罪界分的根本标准。伴随新型电信网络诈骗犯罪的变化，该类犯罪“涉网性”“作案目标不特定性”“资金流向复杂性”“公司化运作专业性”等特征更加凸显，而且伴随此类犯罪变迁和科技演进，还会有新的特征不断呈现。因此，有必要也应当将这些电信网络诈骗新特征一并纳入电信网络诈骗犯罪与普通诈骗罪界分特征予以考量。这关系到行为人是以普通诈骗还是以电信网络诈骗定罪量刑。从《立法法》意义上而言至今未对电信网络诈骗犯罪的科学含义、范围、特征等进行明确界定，故上述新特征也应作为界分电信网络诈骗犯罪与普通诈骗罪的特征予以考量。

新型电信网络诈骗犯罪作为普通诈骗罪的特殊形态，除了符合普通诈骗罪的构成要件外，还有着区别于普通诈骗罪的若干显著特征。一是涉网性。涉网性是新型电信网络诈骗犯罪区别于普通诈骗罪的本质特征。网络犯罪阶段性发展时刻推动着刑法的变革与演进。网络犯罪经历了以计算机、电脑、软件等为犯罪物阶段，后又发展至以计算机系统为犯罪对象阶段，再又发展至以互联网网络为犯罪工具阶段，现在已经发展至人工智能型犯罪阶段。新型电信网络诈骗犯罪正是人工智能型犯罪阶段的产物，具有鲜明的涉网性。正是由于新型电信网络诈骗的涉网性，才由此衍生出此类犯罪虚拟性、隐蔽性、远程性、非接触性、不特定性等诸多次生特征。故只有从根本上把握此类犯罪的涉网性，才能真正把握电信网络诈骗犯罪与普通诈骗罪的本质区别。二是犯罪手段的技术性。犯罪手段的技术性系指行为人利用电信网、计算机互联网，通过电脑、手机、电话等终端设备，向不特定社会公众发布虚假信息、设置骗局的行为。利用广播电台、报刊等方式实施诈骗，一般不认为具有技术性。三是犯罪空间的远程非接触性。行为人与被害人无须“面对面”直接接触，而是“背靠背”“只闻其声，不见其人”的间接接触。这种“隔时空”“跨区域”“跨境”“跨现实世界”的虚拟接触，系新型电信网络诈骗之“新”的含义所在。至于游走于现实接触与虚拟接触之间的“灰色”接触，比如实施“线上拉拢，线下骗取”“线上线下并行”，该行为系非接触性与接触性并举的犯罪，不宜认定为新型电信网络诈骗犯罪，而以普通诈骗罪入罪。四是犯罪对象的不特定性。犯罪对象的不特定性是指潜在受害人不特定，且受害人人数通常为多数人，即超过三个人。这就决定了新型电信网络诈骗犯罪侵犯的法益是财产权和信息网络安全双重法益，而普通诈骗罪侵犯的是财产权单一法益。

需要注意的是，当前电信网络诈骗犯罪危害程度叠加升级、扩大蔓延，“针对不特定多数人实施诈骗”正是新型电信网络诈骗犯罪“祸国殃民”的根源所在。因此，有必要对电信网络诈骗“犯罪对象不特定性”这一显著特征做进一步深入的探讨。

“两高”司法解释明确规定“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以依照诈骗罪酌情从严惩处”；“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，具有……‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚”。(2)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(一)项、第5条第1款。该解释将“针对不特定多数人实施诈骗”作为电信网络诈骗犯罪行为特征之一。这里的“不特定多数人”亦可进一步细化为“不特定”和“多数人”。“不特定”是指行为人实施电信网络诈骗犯罪时没有具体明确的作案对象，行为人并没有特别选定诈骗的对象，而是随意的、随机的，所造成的危害结果行为人自己也不能预料。对于“不特定”的认定不能仅对行为人犯罪某一阶段单独进行认定，而要结合整个犯罪过程来认定。比如，犯罪分子通过发短信或网上发帖向不特定人群发送诈骗信息，欺骗、诱导对方上当受骗，最终只有两个人给予回应并被骗。此时，虽然只有相对特定的两个人为诈骗对象，但并不影响对其针对“不特定”对象实施诈骗的认定，由此在司法判例中“相对特定”一说很难成立。“多数人”是可能受害人达到三个人以上。如果仅针对一个人或两个人实施诈骗，即使是“不特定”的一个人或两个人，但该行为不会触及刑法保护的网络安全秩序之法益，故不宜认定为电信网络诈骗，而应以普通诈骗论处。换言之，“犯罪对象不特定性”系潜在受害者“不确定”与可能致害“多数人”的统一，即每个人都有被骗、被坑的高度盖然性。虽然，在特定情形下，某些潜在受害人又会转变为活生生的现实被害人，犯罪对象具有了相对确定性，但不能借此否认此类犯罪对潜在受害人实施犯罪的随机性、开放性。简言之，要严厉打击电信网络诈骗犯罪，就必须精准把握此罪“点对面”“犯罪对象不特定”与普通诈骗罪“点对点”“犯罪对象特定”之间的界限，避免错误地将普通诈骗罪当作电信网络诈骗犯罪来打击。

(五)其他需要关注的问题

1.电信网络诈骗犯罪既遂标准宜采取行为人“控制说”。学术界对电信网络诈骗犯罪既遂标准主要有两种观点，即受害人“失控说”和犯罪行为人“控制说”。前者认为应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的为既遂。后者则认为应以犯罪行为人是否已经取得对被骗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂，但是，被害人失去对财物的控制应属于犯罪是否成立的考查要素，并不代表犯罪行为人的犯罪既遂。另外，在网络虚拟财产中，有些虚拟财产被骗，但并不会导致受害人失去对虚拟财产的控制。因此，考查犯罪行为人的犯罪既遂应当从行为人角度而非受害人角度来考查。行为人控制了数额较大的财物，才是诈骗罪既遂的标准，故此类犯罪将“控制说”作为区分犯罪既遂刑事裁判标准才更合理，而被害人是否失去对财物的控制，应作为犯罪是否应被刑事立案、刑事追诉的标准。即被害人对数额较大财物失去控制的，可以以诈骗罪立案、追诉。《重庆市高级人民法院 重庆市人民检察院 重庆市公安局关于办理电信电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要(2021)》(3)《重庆市高级人民法院 重庆市人民检察院 重庆市公安局关于办理电信电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要(2021)》规定：电信电信网络诈骗以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂，被害人将钱款转入诈骗行为人提供或指定的账户即为既遂。就将被害人对财务失去控制作为电信网络诈骗犯罪的追诉标准或立案标准。

2.应具体分析与认定电信网络诈骗犯罪数额。司法实践中，行为人意图骗取数额、实际骗取数额、被害人实际财产损失数额均可能出现不对应的情况，因此产生了该以何种数额对诈骗犯罪行为人进行定罪量刑的问题。对于行为人为实施电信网络诈骗犯罪购买作案工具，伪装道具，租用场地、交通工具，支付员工工资等成本及退赃数额，不应从犯罪数额中扣除，但对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，该部分资金应当扣除。对用于犯罪活动的信用卡卡内资金要分两种情况：一种是被害人的资金直接流入信用卡的情形。一般来说，有证据证明用于犯罪的信用卡卡内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，卡内流入资金(而非流出资金)均可推定为犯罪金额，不需要逐笔核实，但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，对于该部分资金应当扣除。另一种是被害人资金间接流入信用卡的情形。该涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡，而是资金流转过程中的“过桥”卡，致使无法识别被骗资金与“过桥”卡的对应关系。此种情况下，可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，符合法定情节(特别)严重，可以“帮信罪”入罪。

3.辩证理解“严格掌握适用缓刑”。电信网络诈骗犯罪已成社会公害，法律适用上严格控制适用缓刑系应有之义，但严格控制适用缓刑系对特定对象而言，主要指诈骗团伙主犯、惯犯、职业犯、卡头、卡商等，对于从犯、初犯、偶犯、在校或刚毕业的大学生、老年人、仅仅领取少许报酬的行政辅助人员，社会危害性较小、主观恶性程度较低，符合适用缓刑条件的，可以适用缓刑。这也是“宽严相济”“少捕慎诉慎押”刑事政策的要求。

三、电信网络诈骗关联犯罪间的界分及司法应对

电信网络诈骗犯罪不是一个独立罪名，而是由多个罪名构成的关联犯罪罪名体系，涵盖了诈骗罪，盗窃罪，侵犯公民个人信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，妨碍信用卡管理罪，帮助信息网络犯罪活动罪，非法利用信息网络罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，信用卡诈骗罪，扰乱无线电通信管理秩序罪等。因此，涉及此类犯罪时，精准界分关联犯罪罪名十分必要，这是刑事规制的前提，也是司法应对中较为突出的疑难问题。

(一)精准界分电信网络诈骗关联犯罪

1.利用计算机实施犯罪与电信网络诈骗犯罪之界分。我国《刑法》第287条第1款“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，本条之规定即是利用计算机实施犯罪。换言之，此罪是指行为人以计算机为犯罪工具和手段，直接或者通过他人向计算机输入非法指令，进行《刑法》分则规定的具体犯罪活动。司法应对中应注意区分利用计算机实施犯罪与电信网络诈骗犯罪的涉网性及定罪处罚各有不同。(1)与网络空间密切程度不同。利用计算机实施犯罪以计算机为直接攻击对象或直接的犯罪工具，不需要其他额外的空间；电信网络诈骗犯罪以电信网络技术为犯罪工具和手段，且与信息网络密不可分。(2)定罪处罚不同。利用计算机实施犯罪对应的是《刑法》第287条第1款提示性条款。对于利用计算机实施挪用公款、金融诈骗、贪污、盗窃、窃取国家秘密或者其他犯罪的，应当依照《刑法》分则所涉具体犯罪处罚。当被告人利用计算机实施的犯罪同时构成危害计算机信息系统安全犯罪和金融诈骗、盗窃等其他犯罪时，因该条已有《刑法》明确规定“依照本法有关规定定罪处罚”，故应按照该行为目的所涉具体罪名定罪处罚，不宜适用“从一重罪”定罪处罚，至于又构成其他犯罪可以作为量刑情节考虑，但是，后者即电信网络诈骗犯罪，则通常采取“从一重罪”定罪处罚。

2.非法利用信息网络罪与“帮信罪”之界分。虽然“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释(2019)》、“两高一部”《“断卡”纪要(2022)》对非法利用信息网络罪、“帮信罪”进行了框架性、条文式解释，但是，在法律适用中仍旧存在着众多争议和分歧。为此，有必要对二者之间的区别作进一步细化界分，具体表现为：(1)客观行为及行为载体不同。非法利用信息网络罪限定为为犯罪而设立网站、通讯群组、发布信息三种特定行为，且均须通过网络载体具体实施；“帮信罪”泛指为他人实施犯罪提供人财物或者技术支撑等帮助的行为，且既可通过线上网络载体也可通过线下广告推广、支付结算等非网络载体实施。(2)法律属性不同。非法利用信息网络罪属于预备行为的实行化，刑法将犯罪中的预备行为惩治前移，以实现打击网络犯罪扩张、蔓延的态势；“帮信罪”属于独立犯罪化罪名，系片面共犯，本质上系帮助行为，但鉴于该帮助行为可以同时为多个实行行为提供帮助，实现一对多的配合，从而导致网络犯罪无限蔓延且网络上下游犯罪难以一网打尽，故刑法将帮助行为单独入罪，加大对帮助行为惩治的力度。(3)犯罪对象不同。非法利用信息网络罪针对特定受害对象精准实施诈骗，比如为实施违法犯罪活动组建通信群组，建立黄赌毒、涉枪涉爆网站或社交网络，为特定范围内的不法分子提供精准网络信息服务；“帮信罪”针对诈骗实行犯提供帮助行为，比如为犯罪分子提供支付结算、转账汇款、木马病毒、广告投放等帮助行为。

3.“帮信罪”与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之界分。司法应对中，“帮信罪”与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪常常混淆不清，也是二罪改判率较高原因所在，为此，也有必要进一步细化二者之间的区别，具体而言：(1)二者主观“明知”程度不同。虽然二者都以行为人主观“明知”为前提，但是对于“明知”的程度要求并不相同。“帮信罪”行为人的主观明知仅限于概括性明知，不包括具体的明知，否则以诈骗罪共犯论处；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪既包括概括性明知，也包括具体的明知。(2)客观行为违法性程度不同。“帮信罪”客观行为表现为提供广告推广、支付结算、互联网接入、通信传输、网络存储、服务器托管等技术支撑的帮助，具有技术中立特征和一定的业务正当性，客观违法性程度不高；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪表现为转移、窝藏、代销或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等积极违法行为，行为人主观恶意性和客观违法性都较强。(3)侵犯的客体不同。“帮信罪”是对信息网络环境的正常管理秩序的侵犯；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是对司法机关查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的司法活动的侵犯。在司法应对中，应当结合具体案情，精准定罪。如果行为人与电信网络诈骗团伙之间形成长期稳定的合作关系，可以诈骗罪共犯论处(4)典型案例见2022年4月21日最高人民检察院发布的《打击治理电信电信网络诈骗及关联犯罪典型案例》之六罗某杰诈骗(共犯)案——利用虚拟货币为境外电信电信网络诈骗团伙跨境转移资金。，但这种情况极为少见；如果行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，只是向他人出租、出售“两卡”，情节严重的，构成“帮信罪”；如果行为人向他人出租、出售“两卡”后，在明知他人所得是赃款的情况下，又帮助他人转账、取现、提供刷脸认证的，构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

4.侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪与诈骗罪之界分。如果行为人设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动网站、通信群组，情节严重的，可以非法利用信息网络罪定罪处罚，同时又构成侵犯公民个人信息罪的，则属于吸收犯，不实行“数罪并罚”，应择一重罪处罚；如果窃取他人个人信息(包括个人健康信息，生理信息，交易信息，生物信息，征信信息，网络账号、密码等)后又实施电信网络诈骗的，应以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪数罪并罚。

5.伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪与“帮信罪”之界分。如果行为人将窃取、收买的他人信用卡信息资料用于伪造他人的信用卡(1张以上)或空白信用卡(10张以上)的，又会触犯伪造金融票证罪，按照择一重罪原则，仅定伪造金融票证罪，不实行数罪并罚；如果行为人明知他人伪造信用卡实施犯罪，仍旧为他人提供用于伪造信息卡所需信息资料的，可以伪造金融票证罪之共同犯罪论处；如果行为人概括“明知”他人涉网犯罪，仍为他人提供网络应用服务的(如服务器托管、通信传输、互联网接入、网络存储、支付结算等技术支撑或广告推广、人员招募等其他服务)，情节严重的，可以“帮信罪”处罚；如果所涉信用卡数量巨大，则可以妨害信用卡管理罪处罚；如果行为人交易信用卡的目的是直接使用信用卡，而非利用信用卡信息资料伪造信用卡，一般以“帮信罪”处罚；如果行为人窃取他人信用卡信息后，为自己伪造信用卡，然后再自己使用、套现，则以信用卡诈骗罪论处；如果具体明知他人实施网络犯罪或者与他人形成长期稳定的合作关系，向他人出售、收购、出租非本人“两卡”(含各种具有资金支付结算和即时通信功能网络软件账号、个人账号“四件套”、对公账号“八件套”等)的，则可以诈骗罪共犯处罚。

6.群发信息入罪及所涉犯罪之界分。当前，利用GOIP、猫池、多卡宝、WiFi弹窗、伪基站群发诈骗信息甚为猖獗，内容涉及伪造、变造“新冠疫情码”“高速ETC电子记录”“医保电子账号”“银行账号”等。对此，司法应对中应综合案情具体分析。如果行为人为实施诈骗犯罪活动发布信息、创造条件，情节严重的，可以非法利用信息网络罪定性；如果短信内容属于诱骗他人处分财产的，可以诈骗罪定性；如果该行为引诱他人点击虚假链接，暗中利用预设病毒软件或钓鱼网站窃取他人钱款的，可以盗窃罪定性；如果该行为造成通信线路长时间、规模性截断，可以破坏公用电信设施罪定罪；如果该行为仅造成短暂、小范围的通信中断，可以扰乱无线电通信管理秩序罪定罪；如果未取得电信业务许可证，群发广告信息，情节严重，可以非法经营罪论处。司法实践中，如果该行为构成数罪，通常择一重罪定罪处罚，但是，如果行为人窃取他人身份信息后又实施电信网络诈骗的，可以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪数罪并罚。

(二)电信网络诈骗及其关联犯罪的司法应对

“技术的胜利， 似乎是以道德的败坏为代价换来的。”[19]马克思关于科学技术是一把双刃剑的经典论断，至今仍旧振聋发聩。当前，随着网络技术的迭代升级，人们已跨入Web 3.0时代。网络空间已成为滋生违法犯罪的温床，风险社会业已来临。直面电信网络诈骗犯罪高发、频发的猖獗态势，迫切需要刑事司法积极应对，为此应注重两个方面：

一方面，秉承理性的积极刑法观，网络犯罪法益适度前置、刑事处罚适当提前介入。理性的积极刑法观不同于忽视个人法益、违背罪刑法定原则的功利主义刑法观。理性的积极刑法观主张刑法应理性、适度、提前介入社会“热点”，进行必要的风险防范。司法应对中，增设新罪名、对传统犯罪扩容、主观的客观解释论的适用、扩张刑罚圈“打早打小”、刑罚轻缓化、轻罪体系化等司法应对措施，均出于此。帮助行为正犯化(如帮助信息网络犯罪活动罪)、预备行为实行化(如非法利用信息网络罪)更是此种刑法观的代表之作。为此，应秉承理性的积极刑法观，在立法技术上，对抽象危险犯立法、刑法提前介入或设置兜底条款、出台专门司法解释等，在许多场景中不仅必要，而且正当。另外，在司法适用中，适度的扩张解释、典型案例的指导、证据收集客观困难情形下的合理推定等合乎刑法比例原则的做法，也应积极倡导，以期实现“刑法参与社会治理的最优化”而不是“最小化”。

另一方面，应以消极刑法观为视角，响应“多元共治”的刑事司法政策。在信息化时代社会治理“多元化”“人权保障”背景下，刑事治理应在刑法干预上，注入并转向以刑罚比例原则、法益保护辅助性、个人法益保护为核心的消极刑法观。消极刑法观反对刑法万能论，主张激活多元化刑罚替代性措施，如德治、法治、自治并举，政府、社会、网络平台、网民“共建共治共享”，科技与法律“融合之治”，刑法与其他部门法“共襄多元共治的治理格局”。由此消极刑法观克服了积极刑法观规范供给不足、比例原则一般违反、法益保护虚化弱化、罪刑法定原则摒弃空置等弊端，有利于整合应对刑事规制碎片化的现实，进而实现网络刑事治理的体系化、生态化。

综上，针对打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪法律适用中突出的疑难问题，既要结合立法背景、立法意旨，深刻理解和把握刑法条文之要义，又要在司法实务中精准界分罪与非罪、此罪彼罪、罪重罪轻、诉与不诉，以实现刑法适用法律效果与社会效果的有机统一，做到打击犯罪与保障人权并重、规范网络虚拟社会与推动网络信息业快速发展并重，从而最大限度地发挥刑法在促进社会和谐稳定发展中的积极作用。