论国际刑事法院与《罗马规约》非缔约国的关系

马呈元

一、条约与非缔约国关系的基本原理与规则

国际刑事法院是根据1998年罗马外交大会通过的《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）建立的国际社会第一个常设性国际刑事司法机关，在现代国际法的发展中具有十分重要的意义。《罗马规约》是国际刑事法院的组织章程，属于一项造法性国际条约。要研究国际刑事法院与《罗马规约》非缔约国的关系，首先应当明确条约与非缔约国关系的基本原理。

（一）条约相对效力原则

从国家的角度来看，条约是国家之间缔结的书面协议，是有关国家自由同意的产物。李浩培教授指出：“条约的成立以缔约各方意思表示的一致为要件。但是，意思表示的一致还必须是自由的，才能使形式上有效的条约在实质上也有效。所以，同意的自由，是条约的实质有效要件之一。”[1]李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第249页。由于条约是缔约国自由同意的结果，因此，条约对于并未表示同意的第三国，即非缔约国，没有拘束力。邵津教授指出：“一般地，条约仅对各当事国有拘束力，而对作为非缔约国的第三国是不发生效力的，这被称为‘条约相对效力原则’。它可追溯至罗马法中的‘约定对第三国既无损亦无益’（pacta tertiis nec nocent nec prosunt）原则，后来在许多国家的民法或合同法中得到广泛采用，并成为国际法上一项公认的原则。”[2]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第341页。“条约相对效力原则”的存在是因为国际社会具有这样一种特点：国际社会不同于国内社会，它不是分为高下等级的社会，而是由法律上平等的各个主权国家组成的社会。既然各国主权平等，在国际社会就不存在凌驾于各国之上的立法机关，因而在原则上，各国不可能以一个双边或多边条约将权利或义务强加于第三国。[3]李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第476页。“条约相对效力”原则在国际法上得到了普遍支持，1969年《维也纳条约法公约》第43条明确规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”

（二）条约为第三国创设权利和义务的规则

尽管根据“条约相对效力原则”，未经第三国同意，条约不得为其创设权利或义务，但是，鉴于物质世界的普遍联系，实践中，条约往往会对第三国产生效力，即为第三国创设权利或义务。例如，《联合国宪章》第35条第2款规定：“非联合国会员国之国家如为任何争端之当事国时，经预先声明就该争端而言接受本宪章所规定和平解决之义务后，得将该项争端，提请大会或安全理事会注意。”再如，《国际法院规约》第35条规定：“（1）法院受理本规约各当事国之诉讼。（2）法院受理其他各国诉讼之条件，除现行条约另有特别规定外，由安全理事会定之，但无论如何，此项条件不得使当事国在法院处于不平等地位。”李浩培教授指出：“很明显，在现代国际互赖越来越加强的情况下，很少条约不会影响第三国的利益，也就是说，不会不使第三国实际上得到利益或蒙受损害。”[4]李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第474-475页。

对于条约为第三国创设义务的情形，《维也纳条约法公约》第35条规定：“如条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”按照该条规定，条约为第三国创设义务需要符合两个条件：一是条约缔约国有在条约中为第三国创设义务的意思表示；二是第三国以书面形式明示接受此项义务。不过，如果条约规定的义务已经成为一项习惯国际法义务，即使第三方没有明示同意，条约仍然可以为其创设义务。“在这种情形下，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是习惯国际法附着于条约而产生。”[5]李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第489页。《维也纳条约法公约》第38条规定：“第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际法习惯规则。”例如，《联合国宪章》第2条第6款规定：“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则。”这一规定表明，宪章第2条第1款至第5款的五项原则属于习惯国际法，非联合国会员国亦有义务遵守。

至于条约为第三国创设权利的情形，根据《维也纳条约法公约》第36条之规定：“（1）如条约当事国有意以条约之一项规定对一第三国或其所属一组国家或所有国家给予一项权利，而该第三国对此表示同意，则该第三国即因此项规定而享有该项权利。该第三国倘无相反之表示，应推定其表示同意，但条约另有规定者不在此限。（2）依第一项行使权利之国家应遵守条约所规定或依照条约所确定之条件行使该项权利。”按照这一规定，条约为第三国创设权利同样需要符合两个条件：一是条约缔约国有在条约中为第三国创设权利的意思表示；二是第三国同意接受此项权利。不过，第三国的同意不需要以书面形式明确表示，只要第三国没有相反的意思表示，即可推定其同意。

二、《罗马规约》关于非缔约国的规定与法院的实践

根据上述条约与非缔约国关系的原理和规则，《罗马规约》对非缔约国没有拘束力。尽管《罗马规约》中包含有为非缔约国创设权利和义务的规定，但这些权利和义务须经非缔约国同意方为有效，因而完全符合条约法的要求。

（一）非缔约国接受法院的管辖权

按照《罗马规约》的规定，在缔约国向国际刑事法院检察官提交显示法院管辖权内的一项或多项犯罪已经或正在发生的情势和检察官依据规约第15条开始自行调查的情况下，如果需要一个非规约缔约国接受法院的管辖权，该国可以向法院书记官长提交声明，接受法院对有关犯罪的管辖权。[6]《罗马规约》第12条第3款。非缔约国有权自由决定是否发表接受法院管辖权的声明。如果非缔约国拒绝接受法院的管辖权，法院即不得对有关情势进行管辖。“这一规定比较灵活，使国际刑事法院有可能对非缔约国国民实施的犯罪或在非缔约国领土上实施的犯罪行使管辖权。”[7]李世光、刘大群、凌岩主编：《国际刑事法院罗马规约评释》（上册），北京大学出版社2006年版，第185页。

实践中，2005年2月15日，国际刑事法院书记官长确认，科特迪瓦已根据《罗马规约》第12条第3款发表声明，接受法院对2002年9月19日以来在该国领土上实施的犯罪的管辖权。这是国际刑事法院成立以后首个规约非缔约国发表声明接受法院管辖权的事例，因为迟至2013年2月15日，科特迪瓦才向联合国秘书长提交了对《罗马规约》的批准书。2015年1月1日，巴勒斯坦政府根据《罗马规约》第12条第3款发表声明，宣布就“2014年6月13日以来在巴勒斯坦被占领土上，包括在东耶路撒冷”被控实施的犯罪接受国际刑事法院的管辖权。但直到2015年4月1日，《罗马规约》才对巴勒斯坦生效。

2002年3月1日，国际刑事法院检察官卡里姆·汗宣布，他将开始对乌克兰情势进行调查。虽然乌克兰并非《罗马规约》的缔约国，但由于乌克兰于2013年11月21日和2014年2月22日两次发表声明，接受国际刑事法院对在乌克兰境内发生的法院管辖权内的犯罪的管辖权，特别是在第二份声明中，乌克兰宣布接受法院对2014年2月20日以来在乌克兰全境发生的犯罪的管辖权，因此，国际刑事法院有权对在乌克兰境内实施的有关犯罪行使管辖，即使犯罪人并非乌克兰国民。

（二）非缔约国与国际刑事法院的一般合作

《罗马规约》第九编“国际合作和司法协助”规定了缔约国与国际刑事法院广泛的合作义务。规约第87条在要求缔约国与法院进行合作的同时，也规定了法院与非规约缔约国合作的机制。根据该条第5款，法院邀请（invite）非缔约国根据特别安排、与该国达成的协议或任何其他适当的基础，对法院提供协助。[8]《罗马规约》第87条：“……（5）本法院可以邀请任何非本规约缔约国的国家，根据特别安排、与该国达成的协议或任何其他适当的基础，按本编规定提供协助；如果非本规约缔约国的国家已同本法院达成特别安排或协议，但没有对根据任何这种安排或协议提出的请求给予合作，本法院可以通知缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，通知安全理事会。”

该款规定清楚地表明，《罗马规约》非缔约国与国际刑事法院的合作完全是建立在自愿基础上的，只有当非缔约国与法院达成某种同意合作的协议或安排时，非缔约国才负有就规约第九编规定的事项与法院合作的义务，《罗马规约》没有在未经非缔约国同意的情况下对其施加义务。

不过，如果非缔约国在自愿与国际刑事法院达成特别安排或协议后不与法院进行合作，法院可以通知《罗马规约》缔约国大会；如果有关情势是由安理会提交的，法院可以将不合作的情形通知安理会。

（三）安理会提交情势下非缔约国与国际刑事法院的合作

在安理会根据《罗马规约》第13条第2款向国际刑事法院检察官提交显示规约非缔约国国内一项或多项犯罪已经发生的情势后，即使该非缔约国没有与法院达成任何同意合作的协议或安排，该国仍然有义务与法院进行合作。因为作为联合国会员国，该国有义务执行安理会的决议。也就是说，安理会决议是有关国家与法院进行合作的法律依据。例如，2005年3月31日，联合国安理会通过第1593号决议，决定将苏丹达尔富尔情势提交国际刑事法院。决议第2条规定：“决定苏丹政府和达尔富尔冲突其他各方必须根据本决议与该法院和检察官充分合作并提供任何必要援助，并在确认非《罗马规约》缔约国不承担规约义务的同时，敦促所有国家以及相关区域组织和其他国际组织充分合作。”[9]UNSC Res 1593（31Mand 2005）UN Doc.S/RES/1593（2002）.

（四）竞合请求下国际刑事法院与非缔约国的关系

《罗马规约》第89条规定了缔约国向法院移交犯罪嫌疑人的义务。但是，如果缔约国在收到法院移交犯罪嫌疑人的请求的同时，又收到了其他国家的引渡请求，这就出现了移交/引渡请求竞合的问题。《罗马规约》第90条对引渡请求国是规约缔约国和不是规约缔约国两种情况分别作了规定。在引渡请求国不是规约缔约国的情况下，如果作为缔约国的被请求国没有向请求国引渡该人的国际义务，则被请求国应当优先考虑法院的移交请求；如果被请求国有向作为请求国的非缔约国引渡该人的现行国际义务，则被请求国在考虑第90条第6款各项因素的基础上，有权决定将该人移交给法院或者引渡给请求国。[10]《罗马规约》第90条：“……（4）如果请求国是非本规约缔约国的国家，被请求国又没有向请求国引渡该人的国际义务，则在本法院断定案件可予受理的情况下，被请求国应优先考虑本法院提出的移交请求。（5）如果本法院断定第四款所述的案件不可受理，被请求国可以酌情着手处理请求国提出的引渡请求。（6）在适用第四款的情况下，如果被请求国有向非本规约缔约国的请求国引渡该人的现行国际义务，被请求国应决定向本法院移交该人，还是向请求国引渡该人。作出决定时，被请求国应考虑所有相关因素，除其他外，包括：1）各项请求的日期；2）请求国的权益，根据情况包括犯罪是否在其境内实施、被害人的国籍和被要求引渡的人的国籍；和3）本法院与请求国此后相互移交该人的可能性。”

严格地讲，规约第90条并没有明确规定非缔约国的权利或义务，但它通过规定缔约国向法院移交犯罪嫌疑人的规则，间接地产生了与作为引渡请求国的非缔约国的关系。

三、国际刑事法院对非缔约国国民的管辖权

从以上论述可见，在与非缔约国的关系上，《罗马规约》遵守了“条约相对效力”原则，规约中关于非缔约国权利和义务的规定均以非缔约国自愿接受为前提，因而完全符合条约法的要求。但是，按照《罗马规约》的规定，国际刑事法院可以对在缔约国领土上发生的以及由缔约国国民实施犯罪行使管辖权，因此，如果非缔约国国民在缔约国领土上实施了《罗马规约》第5条规定的犯罪，法院即有权管辖。不过，法院在这种情况下对非缔约国国民的管辖权并不是对非缔约国的管辖权。根据《罗马规约》第1条，国际刑事法院的属人管辖权仅限于个人。法院对任何国家，无论是规约缔约国还是非缔约国，均没有管辖权，不能把法院对非缔约国国民的管辖权与对非缔约国的管辖权混为一谈。同时，国际刑事法院依据《罗马规约》缔约国的领土对非缔约国国民行使管辖权完全符合国际法，法院并没有在未经非缔约国同意的前提下为其施加义务。

麦克古德里克教授明确指出，《罗马规约》并没有为非缔约国施加义务，它只是规定了国际刑事法院对非缔约国国民的管辖权。法院对规约第5条所述犯罪行使管辖权不是基于它们是习惯国际法上属于普通管辖的犯罪，而是基于两个最基本的和广泛适用的管辖原则，即属地管辖原则和属人管辖原则。[11]Dominic McGoldrick, Political and Legal Responses to the ICC, in Dominic McGoldrick, Peter Rowe and Eric Donnelly（eds.）,The Permanent International Criminal Court：Legal and Policy Issues, Hart Publishing, 2004, p.404.

下面就国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权的问题进行论述。

（一）关于国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权的争议

在国际刑事法院的管辖权问题上，法院对非缔约国国民的管辖权引起了比较大的争议。这种争议体现在《罗马规约》第12条“行使管辖权的先决条件”的谈判过程中。

在1998年3月至4月举行的筹备委员会会议上，英国代表提出一项提案。根据该提案，国际刑事法院基于属地管辖原则对犯罪行使管辖权，国家成为规约缔约国即意味着接受法院对在该国领土内发生的犯罪的管辖权。至于非缔约国，除非犯罪嫌疑人的居住地国或者犯罪行为地国临时发表声明同意接受法院的管辖权，否则，法院不得对其国民实施管辖。[12]参见李世光、刘大群、凌岩主编：《国际刑事法院罗马规约评释》（上册），北京大学出版社2006年版，第181页。

德国代表基于普遍管辖原则提出了自己的提案。德国的提案指出，在习惯国际法和条约国际法中已经充分确立了这样一项规则：某些犯罪侵犯共同利益、违反普遍的公共政策，因而应该受到普遍谴责。在这种情况下，犯罪人被认为是“人类公敌”。根据对这些犯罪的普遍管辖权，任何抓获犯罪人的国家均有合法理由代表所有国家的利益对其提出起诉。只有这样，如此严重和恶劣的犯罪才不会因为管辖权的缺失而逃脱惩罚。这种管辖权不要求必须以犯罪行为地国、犯罪人国籍国或受害人国籍国同意为前提。既然根据普遍管辖权，各国在国际法上有合理依据对《罗马规约》第5条所述犯罪进行起诉，那么，国际刑事法院也应该拥有其成员国的这种权利。[13]See Otto Triffterer and Kai Ambos（eds）,Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck•Hart•Nomos, 2016, p.675.如果按照德国的提案赋予国际刑事法院普遍管辖权，法院自然可以对非缔约国国民的犯罪行使管辖权。

鉴于英国和德国的提案遭到了一些国家的批评，1998年6月，韩国提出了自己的提案。根据韩国的提案，成为规约的缔约国即被认为接受了国际刑事法院的管辖权。在任何案件中，只要犯罪行为地国、被告人国籍国、受害人国籍国和嫌疑人拘押地国中有一个或多个国家接受了法院的管辖权，法院即有权对该案行使管辖。尽管韩国的提案得到了广泛支持，但许多要求法院在对具体案件行使管辖权时应当再次取得缔约国同意的国家表示难以接受。[14]See Otto Triffterer and Kai Ambos（eds）,Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck•Hart•Nomos, 2016, p.677.

1998年7月14日，美国代表发表了自己的意见。美国代表坚决主张，国际刑事法院对非缔约国国民没有管辖权，法院管辖非缔约国国民违反《维也纳条约法公约》第34条关于条约不得为第三国创设权利和义务的规定。除安理会启动法院管辖权的情形以外，法院行使管辖权应当得到犯罪行为地国和被告人国籍国的同意，或最少应当得到被告人国籍国的同意。美国的立场是，美国不能同意本国公民在一个没有得到美国承认的法庭上接受审判。美国代表明确指出，美国不会支持任何允许国际刑事法院对在海外执行任务的美国军人进行审判的规定，因为这种规定将损害美国作为国际人道主义行动和维持和平行动的主要参加者实施行为的能力。[15]See Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of t he International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck•Hart•Nomos, 2016, p. 678.

由于在这个问题上存在严重的意见分歧，直到1998年7月17日，罗马外交大会主席团才拿出了最后的解决方案，即现行《罗马规约》第12条。主席团的方案把自动管辖权和行使管辖权的先决条件结合起来，规定一国成为规约缔约国即意味着接受法院对规约第5条所述犯罪的管辖权；在法院对具体案件行使管辖权时，要求犯罪行为发生地国或被告人国籍国必须是规约缔约国。[16]See Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck•Hart•Nomos, 2016, p. 680.

（二）《罗马规约》关于国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权的规定

根据《罗马规约》，在下面两种情况下，国际刑事法院可以对非缔约国国民的犯罪行使管辖权：

首先，依据《罗马规约》第12条第2款之规定，在缔约国提交情势和检察官自行调查的情况下，如果犯罪行为发生在缔约国领土内或该国注册的飞机和船舶上，或者被告人具有缔约国国籍，法院即有权行使管辖。也就是说，倘若任何非缔约国国民在任何缔约国领土内或该国注册的飞机和船舶上实施了规约第5条规定的犯罪，只要他在任何缔约国被抓获，法院即有权对其实施管辖。

其次，按照《罗马规约》第13条第2款的规定，作为国际刑事法院管辖权的启动方式之一，联合国安理会根据《联合国宪章》第七章行事，可以向检察官提交显示一项或者多项犯罪已经发生的情势。如果安理会提交的情势发生在非规约缔约国领土内，法院即取得了对该非缔约国国民的犯罪的管辖权。实践中，安理会2005年提交的苏丹达尔富尔情势和2011年提交的利比亚情势都属于发生在《罗马规约》非缔约国境内的情势，国际刑事法院因此而取得了对包括苏丹前总统巴希尔和利比亚前领导人卡扎菲在内的规约非缔约国犯罪嫌疑人的管辖权。

（三）国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权的正当性

1. 属地管辖权是国家和国际刑事法院以及其他国际刑事法庭行使管辖权的主要形式。从国家刑事管辖权的角度看，属地管辖权是指国家对本国领土内不享有特权和豁免权的自然人或法人实施的犯罪行使管辖的权利。属地管辖权的根据是国家领土，国家只有在本国领土内才能充分行使自己的权力，因此，属地管辖权是国家管辖权的主要形式。当一国的属地管辖权与他国的属人管辖权或其他管辖权发生冲突时，属地管辖权应居优先地位。

国家的属地管辖权在国际法上得到了充分的肯定。根据现行各项国际刑法公约，缔约国对在本国领土内发生的公约规定的犯罪有权行使管辖，不论犯罪嫌疑人的国籍国是否是公约缔约国。例如，1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第6条规定：“凡被控犯灭绝种族罪者，应交由行为发生地国的法院或缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭审判。”再如，根据2010年《制止与国际民用航空有关的非法行为的公约》（以下简称《北京公约》）第8条第1款之规定，下列缔约国有权对公约所述犯罪行使管辖权：犯罪行为地国；针对在该国登记的航空器或在该航空器内实施犯罪的国家；在其内实施犯罪的航空器的降落地国；犯罪所针对或在其内实施犯罪的航空器的承租人主要营业地国或永久居所地国；犯罪嫌疑人的国籍国。事实上，在以上五类可以行使管辖权的国家中，前四类都属于属地管辖权。由此可见，属地管辖权在国家刑事管辖权中具有优先的地位。

属地管辖权不仅是国家行使刑事管辖权的主要形式，国际刑事法院和其他国际刑事法庭同样如此。但与国家不同的是，国际刑事法院和其他国际刑事法庭没有领土，它们只能按照组织章程的规定，主要依据缔约国的领土行使其属地管辖权，对发生在有关国家领土上属于法庭属事管辖权范围内的犯罪进行审判和处罚。按照《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》的规定，这两个特设国际刑事法庭行使属地管辖权的范围分别是前南斯拉夫社会主义联邦共和国领土和卢旺达领土以及作为卢旺达公民犯罪地的邻国领土；同理，根据《罗马规约》，国际刑事法院行使属地管辖权的范围是缔约国的领土。事实非常清楚，任何国际刑事法庭都必须依据特定国家的领土行使其管辖权，否则，它就没有行使管辖权的空间，因而也失去了存在的意义。

2. 国家和国际刑事法院以及其他国际刑事法庭行使属地管辖权的对象应当包括本国（缔约国）国民和外国（非缔约国）国民。国家有权对在本国领土内犯罪的本国人和外国人实施管辖是属地管辖权的应有之意。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《中国刑法》）第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”按照这一规定，外国人在中国犯罪，必须由中国司法机关适用《中国刑法》行使刑事管辖权，有关外国人的国籍国不得以其属人管辖权对抗中国的属地管辖权；同时，中国在对犯罪的外国人行使管辖权时，不需要征求其国籍国的同意。反之亦然。不过，作为属地管辖权的例外，一国通常不对享有外交特权和豁免权的外国人在本国实施的犯罪行使管辖权。《中国刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”

国际刑事法院行使属地管辖权的对象包括在《罗马规约》缔约国领土内犯罪的缔约国国民和非缔约国国民；同样，前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭亦有权对在其属地管辖权范围内犯罪的本国人和外国人行使管辖权。不过，与国家属地管辖权不同的是，《罗马规约》、《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》都规定了“官方身份无关性”原则，被告人的官方身份不能成为免除个人刑事责任或减轻刑罚的理由。

3. 反对国际刑事法院依据缔约国领土对非缔约国国民行使属地管辖权缺乏正当理由。事实上，美国等少数反对国际刑事法院对在缔约国领土内犯罪的非缔约国国民行使管辖权的国家一方面主张对在本国领土内犯罪的外国人行使管辖权；另一方面也承认在外国领土内犯罪的本国人应当由该外国行使管辖权。与此同时，它们也没有对国际刑法公约中规定犯罪行为地国对包括非缔约国国民在内的任何人实施的公约规定的犯罪有权行使管辖的条款表示反对或提出保留。如果一国承认外国法院有权管辖在当地犯罪的本国国民，它就没有理由反对国际刑事法院管辖在《罗马规约》缔约国领土内犯罪的本国国民。毕竟与国内法院相比，国际刑事法院无疑可以更好地保障犯罪嫌疑人或被告人的人权、公正审判权和诉讼权利。虽然国际刑事法院的刑事诉讼中没有陪审团制度，但许多国家的刑事诉讼中同样没有采取这种制度。因此，反对国际刑事法院对在缔约国领土内犯罪的非缔约国国民行使管辖权的理由缺乏应有的说服力。

4. 国际刑事法院对非缔约国国民行使管辖权并没有为非缔约国施加义务。尽管作为《罗马规约》第12条第2款规定的客观效果，国际刑事法院可能对在规约缔约国领土内实施犯罪的非缔约国国民行使管辖权，然而，法院并没有对非缔约国施加义务。法院基于犯罪行为地对非缔约国国民行使管辖权和对非缔约国施加义务是不同的问题，两者不能混为一谈。国际刑事法院对非缔约国犯罪嫌疑人行使管辖权的前提是该人处于缔约国境内。如果犯罪嫌疑人已经逃回其国籍国，法院只能请求该国予以合作，将其移交给法院进行审判和处罚，但该国有权自由决定是否接受法院的请求。

总之，“《规约》对管辖权的规定确有可能会造成管辖非缔约国公民的客观效果，但在这种情况下，法院对非缔约国公民的管辖权是基于其犯罪行为与缔约国的特定关系——即缔约国为犯罪行为发生地国，也就是说，国际刑事法院对非缔约国公民管辖权的行使并不是任意的。”[17]应炜亮：《从国际刑事法院的性质看其面临的国际法问题》，载《当代国际法论丛》（国际公法卷），上海人民出版社2003年版，第364-365页。

四、非缔约国对国际刑事法院管辖本国国民的规避措施

虽然国际刑事法院对非缔约国国民在规约缔约国领土内和在缔约国注册的飞机和船舶上实施的法院管辖权内的犯罪有权行使管辖，但是，根据《罗马规约》的规定，非缔约国可以采取下列措施，规避法院对本国国民的管辖权。

（一）通过联合国安理会规避法院的管辖权

1. 对提交情势的决议行使否决权。在《罗马规约》的起草过程中，对于是否应该赋予联合国安理会向国际刑事法院检察官提交情势的权力问题，各国代表明显地存在支持和反对的两种观点。支持的观点认为，一方面，联合国安理会在维持国际和平与安全方面负有主要责任，国际刑事法院应该承认安理会在这一方面的责任，并通过赋予安理会提交情势的权力减少或取代它建立特设法庭的需要。另一方面，安理会提交情势意味着对国际刑事法院及其检察官工作的政治支持，有利于强化法院和安理会之间的协调与合作关系。此外，安理会向法院提交情势来源于惩治国际犯罪的集体决定，有利于扩大法院的受案范围和消除“有罪不罚”的现象。反对的观点则认为，只有规约缔约国才有权启动国际刑事法院的管辖权，赋予安理会向法院提交情势的权力将使法院的司法活动受制于安理会的政治决定，损害法院的独立性、中立性和自主性。由于多数国家的代表主张安理会应该在国际刑事法院中发挥一定作用，认为安理会把案件提交国际刑事法院而不是设立更多的特设国际刑事法庭不仅更经济，而且更符合实际，因此，各国代表最终在安理会提交情势的问题上达成一致，并将其规定在《罗马规约》第13条第2款中：“（2）安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势。”[18]薛茹：《国际刑事法院与联合国安理会关系研究》，法律出版社2016年版，第67-71页。

联合国安理会向国际刑事法院检察官提交情势的依据是《联合国宪章》第七章“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”。由于此类事项属于安理会表决程序中的非程序事项，需要安理会的9个理事国，包括5个常任理事国赞成方可通过决议，也就是说，常任理事国拥有否决权，因此，如果有关情势涉及并非《罗马规约》缔约国的安理会常任理事国国民在本国或外国的犯罪，该常任理事国有权否决将情势提交国际刑事法院的决议。当然，常任理事国也可以否决将涉及其他非缔约国国民犯罪的情势提交法院的决议。例如，2014年5月22日，联合国安理会就法国起草的谴责叙利亚政府及反政府武装践踏人权、违反国际人道主义法的行为，要求将叙利亚2011年3月爆发冲突后的情势提交国际刑事法院检察官决议草案进行表决。由于中国和俄罗斯投票反对，决议未能通过。

2. 要求法院推迟调查或起诉。在《罗马规约》的起草过程中，联合国安理会是否有权要求国际刑事法院推迟调查或起诉也是一个争议很大的问题。1997年8月，新加坡代表在筹备委员会会议上建议，有关争端或情势正在由安理会处理的事实不能当然地排除国际刑事法院调查或起诉的程序，只有在安理会九个理事国投票赞成、且无任何常任理事国反对的情况下通过一项决议，安理会才能推迟法院的调查或起诉。也就是说，即使五个常任理事国全部同意，但如果得不到最少四个非常任理事国的支持，安理会同样无法阻止法院的调查和起诉。这无疑大大增加了安理会阻止法院调查起诉程序的难度。在新加坡提案的基础上，加拿大代表又提出应将安理会推迟调查或起诉的期限限制为12个月的建议。根据新加坡及加拿大代表的建议和国际法委员会的草案，最终形成了《罗马规约》第16条。[19]《罗马规约》第16条：“如果安全理事会根据《联合国宪章》第七章通过决议，向本法院提出要求，在其后十二个月内，本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉；安全理事会可以根据同样条件延长该项请求。”“这一条是协调安理会和法院之间关系的妥协与折衷性安排，一方面承认安理会在维持和恢复和平方面负有需要尊重的重要职责，另一方面又努力避免没有安理会授权，法院就无法开展司法活动的困境。”[20]薛茹：《国际刑事法院与联合国安理会关系研究》，法律出版社2016年版，第133页。

按照《罗马规约》第16条的规定，虽然安理会无权阻止国际刑事法院调查或起诉某项犯罪，但它可以依宪章第七章行事，暂停或者推迟法院的调查或起诉。由于这种事项也属于安理会表决程序中的非程序事项，这就为并非《罗马规约》缔约国的安理会常任理事国规避法院对本国国民的管辖权提供了另外一种可能的途径。

2002年7月12日，安理会通过第1422号决议，要求国际刑事法院在出现与参加联合国设立或授权的行动有关的、涉及非《罗马规约》缔约国当前或从前的官员或人员的行为或不行为的案件时，在从2002年7月1日起的12个月内，不对此类案件开始或者着手进行调查和起诉。[21]UNSC Res 1422 （12 July 2002 ）UN Doc S/RES/1422.理由是“联合国安全理事会所设立或授权的行动是为维护或恢复国际和平与安全而部署的”，而“加强各会员国参与联合国安理会所设立或授权的行动的能力有利于国际和平与安全”。[22]UNSC Res 1422 （12 July 2002 ）UN Doc S/RES/1422.在第1422号决议期满之前，2003年6月12日，安理会又通过第1487号决议，要求法院将与参加联合国维持和平行动的非规约缔约国人员有关的案件的调查或起诉再推迟一年。[23]UNSC Res 1487 （12 June 2003 ）UN Doc S/RES/1487.

（二）通过签订双边条约规避法院的管辖权

这里的双边条约指的是根据《罗马规约》第98条第2款缔结的条约。规约第98条涉及缔约国与国际刑事法院的合作义务，该条第2款规定：“如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则本法院不得提出该项移交请求，除非本法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国移交。”按照这一规定，缔约国可以拒绝将犯罪嫌疑人或被告人移交给国际刑事法院，除非得到作为派遣国的非缔约国同意。正是基于第98条第2款，美国等《罗马规约》非缔约国积极寻求与缔约国签订双边条约，即“第98（2）条协定”，规定对方不得将本国国民移交给国际刑事法院，以保护他们免受国际刑事法院的起诉和审判。

《维也纳条约法公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”规定，如果当事国就同一事项先后签订了不同条约，在不违反《联合国宪章》第103条的前提下，“遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。”因此，按照《罗马规约》第98条第2款的规定，缔约国根据与非缔约国签订的双边条约承担的义务优先于其根据《罗马规约》承担的义务。至于此类双边条约签订的时间，依照《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释通则，条约应当依其用语按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有之通常意义善意解释。由于规约第98条第2款中的“国际协定”一词并没有规定缔结时间的限制，因此，按照通常意义来解释，它主要是指规约生效以后签订的双边条约，因为国家之间在《罗马规约》生效之前签订此类条约的可能性很小。总之，只要国际刑事法院在向有关缔约国提出移交请求时已经存在这样的双边条约，即可构成向法院移交有关人员的障碍。

第二次世界大战后，美国在世界许多国家建立了军事基地，大量美军官兵长期驻扎在海外。除参加联合国维和行动以外，美国还经常单独或与其他国家共同采取军事行动。在这些军事行动中，美国军人违反战争法和国际人道主义法的行为时有发生。例如，美军在阿富汗战争和伊拉克战争中轰炸民用建筑和目标、杀伤平民、秘密关押战俘、虐待囚犯等行为严重违反国际人道主义法，受到了国际社会的普遍谴责。为了使美军官兵免受国际刑事法院的管辖，美国一方面拒绝加入《罗马规约》；另一方面充分利用规约的规定，采取一切措施防止法院对本国公民行使管辖权，特别是签订“第98（2）条协定”。迄今为止，美国已经与《罗马规约》缔约国和非缔约国，如以色列，签订了超过100项“第98（2）条协定”。美国与非缔约国签订此类协定的目的在于防止它们在根据《罗马规约》第12条第3款声明接受国际刑事法院的管辖权时向法院移交美国公民。

为了对美国军人提供保护，促使其他国家同意与美国签订“第98（2）条协定”，美国国会于2 003年通过《美国军人保护法》。该法包含许多禁止美国与国际刑事法院合作的规定，特别是禁止美国向拒绝与美国签订不向法院移交美国公民的“第98（2）条协定”的规约缔约国提供军事援助（北大西洋公约组织成员国和美国特别重要的军事同盟国除外）。《美国军人保护法》甚至授权美国总统采取一切必要和适当的措施，以解救被国际刑事法院（或以其名义）拘留和关押（在海牙）的任何美国公民和盟国人员。该法还禁止直接或间接向国际刑事法院转交与美国国家安全有关的保密信息（包括执法信息），并将美国对各项联合国维和行动的支持与取得不得将美国人员移交给国际刑事法院的明确的书面保证联系起来。

此外，对于国际刑事法院可能管辖美国公民的任何行动，美国均采取措施予以回击。2020年4月3日，国际刑事法院上诉分庭授权检察官对塔利班、阿富汗安全部队、美国军事和情报人员在阿富汗涉嫌犯下的战争罪和危害人类罪进行调查。2020年6月11日，美国总统特朗普发布行政命令宣布，美国并非《罗马规约》缔约国，国际刑事法院针对美国军事和情报人员在阿富汗的行动进行调查威胁美国的主权和国家安全及外交政策，美国政府将对法院相关人员实施经济制裁和入境限制。2020年9月2日，美国国务院宣布对国际刑事法院检察官法图·本苏达和另一位高级官员法基索·莫乔乔科实施制裁。直到2021年4月2日，美国国务院才宣布取消对上述二人的制裁措施。

（三）通过进行国内程序规避法院的管辖权

通过进行国内程序规避法院的管辖权是指按照国际刑事法院管辖权的“补充性原则”，国家首先在国内对有关犯罪进行调查、起诉或审判，从而避免国际刑事法院对本国国民行使管辖权。

补充性原则是国际刑事法院的一项基本原则，它不仅规定在《罗马规约》“序言”[24]《罗马规约》“序言”：“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用，决心保证永远尊重并执行国际正义……。”和第1条[25]《罗马规约》第1条：“兹设立国际刑事法院（“本法院”）。本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。本法院的管辖权和运作由本规约的条款加以规定。”中，而且贯穿于国际刑事法院诉讼程序的各个环节。[26]《罗马规约》第12-15条（管辖权）、第17-20条（可受理性）、第53条（调查或起诉）、第82条（上诉）、第89-90条（移交）、第93条（其他合作）、第95条和第99条（合作）等。至于什么是法院管辖权的补充性，有学者指出：“虽然《罗马规约》第1条没有对补充性的概念作出解释，但是，规约第17条说明了这一点。按照第17条的规定，补充性意味着国家管辖权具有优先性，除非有关国家‘不愿意或不能够切实进行调查或起诉’。”[27]Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition, C.H.Beck•Hart•Nomos, 2016, p. 19.也就是说，“只要国家行使刑事管辖权的机关愿意和能够对国际刑事法院关注的事项切实进行调查或起诉，国际刑事法院就不得行使管辖权。”[28]Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition, C.H.Beck•Hart•Nomos, 2016, p. 13.

国际刑事法院是根据缔约国签订的《罗马规约》成立的，法院的管辖权来自缔约国通过规约对它的授权。法院管辖权的补充性一方面体现了缔约国与国际刑事法院的关系；另一方面反映了国际社会的组织化程度和国际刑法发展的客观现实：在目前和可预见的将来，国际刑法以间接实施为主、直接实施为辅的局面不会发生根本改变。作为国际刑法直接实施的代表机构，国际刑事法院因其在资源（如财政资金）和能力（如人力、物力）等方面的局限性，它对国际犯罪的审判和惩罚在很大程度上是示范性的，同时，对国际刑法的发展起一种引领作用，而打击国际犯罪的主要任务仍然需要由国家承担。巴塞奥尼教授指出：“国际刑事法院不能取代国家的刑事管辖权，也不能替代国家的刑事司法制度。它只是对国家刑事管辖权的‘补充’，它所做的只不过是根据现行国际法每个国家在国际社会都可以做的事情。”[29]M.Cherif Rarsiouni Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, p.499-500.

根据补充性原则，国际刑事法院对有关案件行使管辖权的前提是案件具有可受理性。根据《罗马规约》第17条，法院在确定案件是否可以受理时，需要考虑四个问题：（1）有管辖权的国家是否正在对有关案件进行调查起诉？（2）有管辖权的国家是否已经对有关案件进行过调查并做出了不予起诉的决定？（3）有关人员是否已就其所犯的罪行受到了国内法庭的审判？（4）有关案件是否缺乏足够的严重程度，因而法院没有采取进一步行动的理由？如果对这些问题中的任何一个问题的回答是肯定的，而且不存在有关国家“不愿意”或“不能够”行使管辖权的情形，则国际刑事法院应确定有关案件为不可受理。[30]李世光、刘大群、凌岩主编：《国际刑事法院罗马规约评释》（上册），北京大学出版社2006年版，第216页。也就是说，只要国家对犯罪案件切实进行调查或起诉，不存在“不愿意”、“不能够”或“无行动”的情形，有关案件在国际刑事法院就不具有可受理性。

2011年2月，联合国安理会将“利比亚情势”提交国际刑事法院，而利比亚并非《罗马规约》缔约国。2011年6月27日，国际刑事法院第一预审分庭签发了对利比亚前情报部门首脑塞努西的逮捕证。2013年4月2日，利比亚政府根据《罗马规约》第19条向法院提交申请，就“塞努西案”的可受理性问题提出质疑。利比亚政府指出，利比亚司法机关正在积极调查塞努西被指控的多起谋杀行为，以确定它们是否已达到危害人类罪的程度；“塞努西案”正在利比亚国家层面进行调查，因此，根据规约第17条第1款第1项，国际刑事法院不应当受理此案。利比亚提交的证据表明，利比亚正在对“塞努西案”采取具体和特别的调查措施，这种调查证明利比亚并非“不愿意”或“不能够”进行国内程序。[31]See Pre-Trial Chamber I , Situation in Libya, The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi, Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi, 11 October 2013, paras. 2-3, 13-14.第一预审分庭经审理后确定，具有管辖权的利比亚主管机关正在对“塞努西案”进行调查和起诉；利比亚并非不愿意或不能够对塞努西进行诉讼程序，因此，根据规约17条第1款第1项，“塞努西案”在国际刑事法院不具有可受理性。[32]See Pre-Trial Chamber I , Situation in Libya, The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi, Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi, 11 October 2013, para. 311.

结 论

根据国家主权原则，国家不受未经其同意的条约的拘束。条约相对效力原则是一项无可置疑的习惯国际法规则，1969年《维也纳条约法公约》第43条进一步确立了它在条约法中的重要地位。实践中，由于物质世界的普遍联系，条约可能为第三国创设权利或义务，但这些权利或义务应当以第三国同意接受为前提，除非“条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际法习惯规则”。

《罗马规约》中亦有关于非缔约国权利和义务的规定，但这些权利和义务取决于非缔约国自愿接受，因而符合条约相对效力原则。与此同时，根据《罗马规约》第12条，国际刑事法院可以对在缔约国领土内犯下规约第5条所列罪行的非缔约国国民行使管辖权。这种基于国家（缔约国）领土的属地管辖权得到了各国刑法和国际刑法公约的普遍接受，成为国家和包括国际刑事法院在内的国际刑事法庭行使刑事管辖权的主要依据。究其原因，一是在犯罪地国进行刑事诉讼便于收集证据、送达文书、传唤证人，有利于诉讼程序的顺利进行；二是与其他国家相比，犯罪地国惩罚犯罪具有更大利益；三是诸如《罗马规约》第5条规定的灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪等严重的国际犯罪是执行国家政策的结果，被告人的国籍国往往不会对其切实进行审判和惩罚，第一次世界大战后德国的“莱比锡审判”和第二次世界大战后日本国内对战犯的处置清楚地证明了这一点。

尽管国际刑事法院根据《罗马规约》第12条对非缔约国国民在缔约国领土内的犯罪行使管辖权与非缔约国的属人管辖权发生冲突，但是，国际刑事法院并不是对非缔约国国家行使管辖权；除非自愿，非缔约国也没有与法院合作的义务。同时，非缔约国可以采取措施，规避法院对本国国民的管辖权。安理会对提交情势的决议行使否决权或者要求推迟调查或起诉主要是常任理事国可以采取的措施，具体地讲，是作为《罗马规约》非缔约国的中国、美国和俄罗斯能够采取的措施，尽管在理论上也存在非常任理事国阻止此类决议通过的可能性。实践中，通过签订双边条约保证本国国民不会被移交给国际刑事法院主要是美国的做法。考虑到实际情况，大多数非缔约国似乎没有必要这样做。至于通过国内程序惩罚犯罪以阻却国际刑事法院的管辖权，这正是法院希望看到的结果。因为根据所谓“积极补充性原则”，国际刑事法院的主要目的是促进国家（包括规约缔约国和非缔约国）主动对严重的国际犯罪行使管辖权，以结束“有罪不罚”的情形。