论国家监察赔偿的立法模式与事项范围

王 译

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

一、问题的提出

自国家监察体制改革以来，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的颁布实施使得监察体制改革从北京、山西、浙江“三地”试点覆盖至全国范围，由此从法律效力层级的规范层面确立了国家监察行为的公法属性。当监察机关调查人员在履行国家监察职能过程中实施了违法或错误的职务行为，其应具备国家赔偿法上的意义。由国家赔偿立法的定位可知，因职务行为受到侵害的公民可天然享有从赔偿义务机关处获得国家赔偿的权利。因此，公民因职务行为遭受的人身与财产损害，监察机关作为赔偿义务主体应就法定的赔偿类型与事项范围明确国家赔偿救济的可能渠道。

（一）现有国家赔偿规则梳理

国家赔偿法定类型的内涵乃指对公民造成损害的公权力行为决定国家赔偿的性质。因此，我国传统的国家赔偿类型可根据公权力侵害行为的性质分为行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿[1]。在我国的国家赔偿体系发展历程中，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）从雏形到成熟历经了多个修法演进过程。早在1994年，第八届全国人大常委会第七次会议审议通过的《国家赔偿法》初步确立了国家赔偿的基本程序，而后2010年与2012年2 次修正主要涉及对“结果归责”和“违法归责”原则的调整，并明确了行政赔偿与刑事赔偿的类型属性。从构成要件上，国家赔偿涵盖了赔偿主体、职务违法行为、因果关系和主观过错等四个部分。在过往的学理争议中，“主观过错”是否能够成为国家赔偿的归责要件尚且存在商榷之处。而“主观过错”在严格责任中并非判定国家赔偿责任是否存在的关键要素，由此间接地扩大了国家赔偿范围。从国家赔偿法的运行实践可知，国家赔偿在司法实践中并未从程序运行效果上明确“结果归责”原则的基础地位，并且在刑事赔偿中也没有将刑事补偿纳入国家赔偿体系。这一立法缺漏可导致司法实践中出现刑事赔偿 “以补代赔”乃至“案外协调”的反常现象，从而偏离了国家赔偿的立法初衷。

由大陆法系国家赔偿的立法通例可知，以法官、检察官为主体实施的违法审判或追诉犯罪行为在符合国家赔偿事由时，须同刑事诉讼中实施合法的刑事强制措施、错误执行刑罚等造成损害的情形区别对待[2]。鉴于二者情形所具理论和制度的双重差异，我国国家赔偿类型及救济方式的混同，实则对遭受侵害的公民寻求正当合理的权利救济路径造成了现实的阻碍。由此，单从国家赔偿的类型完善视角入手，未来立法首当考量国家赔偿责任中国家补偿的法理基础与具体情形。而从国家监察体制改革形成“纪法贯通、法法衔接”的现实可知，监察调查作为职务行为的实现方式之一，其能够实施的包括留置、查封、扣押和冻结等在内的监察措施可对公民人身和财产权利产生直接的干预羁束甚至剥夺效力。又从监察法的运行实践中可知，对于监察机关履职过程中因违法或错误的监察行为而对被调查人造成的损害后果，被调查人无法将违法的监察职务行为从现有的国家赔偿类型中寻求相应的救济。由国家赔偿的性质可知，其涵盖监察职务行为乃为国家责任实现的应有之义。有学者指出，法治国的民众因国家公权力所遭受的不利益，皆可产生应以财产给付为内容的权利请求，而因公权力的合法行使导致个别主体受有特别的不利益，应由国家通过财产给付作为弥补措施，即称之为“国家补偿”[3]。该论点从权利请求的行为基础层面区分了国家赔偿与国家补偿，从而确立了国家赔偿救济的“二元重心”特质。因国家监察从立法创制层面创设了新型权力关系，在《监察法》中形成了调查主体与调查对象的“职务行为关系”，监察调查本身即呈现国家监察权的运行过程，其须同行政执法与刑事司法活动一并纳入国家赔偿范畴。因《监察法》的出台创设了新的职务行为类型，改变了既有的国家赔偿运行模式。监察调查过程中违法的职务行为也应作为可予国家赔偿的法定事项。这不仅能够填补被调查人寻求国家赔偿救济的法律途径，还可以对监察职务行为实施的合法性起到监督效果。

（二）拟完善国家赔偿规则的立法方向

在《国家赔偿法》修正案正式公布之前，本文仅从学理上对监察赔偿的属性作初步的判断。有学者认为，任何国家权力在行使过程中形成国家赔偿事由时，均应体现赔偿事项蕴含的职务行为性质[4]。而监察权“一元”与“二元”属性的理论争议，主要针对的是职务违法调查和职务犯罪调查之间的权力属性差别。有学者提出，监察机关依据《监察法》行使职务犯罪调查权，但调查程序游离于《刑事诉讼法》之外，“两法”衔接采二元模式区分调查与侦查，这实际上是对“二元模式”的间接肯定[5]。还有学者认为，监察职务违法调查具备了类行政行为的属性[6]。中央纪委、国家监委对监察职务违法、职务犯罪调查活动的官方表述为“监督执纪执法”，《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）也明确了监察调查的“执法”性质。但笔者认为，此种调查的“执法”应有别于“行政执法”，职务犯罪调查的权能承继于检察机关的职务犯罪侦查从而具备了刑事司法的属性。而有一部分学者认为国家监察作为整合后的独立权力，不应纳入原有的国家权力类别之一作单独评价[7]。早在国家监察体制改革之初，学界已有成果反映了对监察权性质的不同理解。即便从政治意义上确立监察权的独立属性不可割裂，但仍不可避免地在党内监督执纪“四种形态”以及刑事司法程序的衔接过程中涉及到监察调查程序分流的效果，即“移送司法”的涉罪处置与“政务处分”“问责”等非罪处置。此种罪与非罪之间的界限，从客观上反映了程序启动原因不同的监察调查行为所蕴含的“二元”权力属性。由此，学界的不同认知对监察赔偿类型假设形成了不同的见解。

从国家监察委员会政治机关的“专责”属性可知，在监察实践与司法适用层面立法应在监察赔偿的子类型当中进一步明确由职务违法和职务犯罪调查形成的国家赔偿原因。从政治寓意上考量，监察权作为全新的权力配置从而对赔偿事项进行特定化处理，甚至还涵盖了监察管辖当中的“集中管辖”理念。单就监察赔偿的性质而论，作为原有权力的承继与整合却难言脱离于既有的国家赔偿类型，监察赔偿的类型归属仍难避免关于监察权力属性的“一元”与“二元”之争。《监察法实施条例》第280 条、第281 条也仅从监察法规效力层级的规范性文件层面上明确了哪些行为应当纳入国家赔偿范围，包括对人的错误留置和对查封、扣押、冻结涉案物资的不当处理等情形，以及通过监察机关内部上下级之间的级别监督实现对监察赔偿义务主体“申请-复审复核”的程序效果。但是，《监察法实施条例》运用的“列举＋概括”式立法技术不能完全覆盖当前监察实践中可能出现的国家赔偿情形，也并未比较国家监察赔偿与现有的国家赔偿类型之间程序上的关联性。对于以法律效力层级的规范衔接“行政赔偿”和“刑事赔偿”的程序指引，当前监察法规的补充规定存在相对不足的问题。因此，在《国家赔偿法》修正案尚未颁布实施以前，监察赔偿的类型与赔偿事项范围仍具备学理探讨的必要空间。

二、关于国家监察赔偿类型划分的学理假设

根据国家赔偿构成要件理论可知，监察赔偿应涵盖主体、客体、归责原则及赔偿程序等方面内容。在归责原则的理论层面上探讨监察赔偿可适用的归责方式，从我国国家赔偿制度的立法变迁中可知，其主要集中在认定标准上的“违法归责”“结果归责”与“违法＋结果”归责之间的程序启动差别。归结根本，监察赔偿的归责方式直接决定了监察赔偿的程序启动条件。因而，监察赔偿的类型归属仍应回归监察调查的权力属性之争，其对究竟适用“违法归责”还是“结果归责”可起到基础性指引作用。当前，《国家赔偿法》尚在修订过程之中，监察赔偿的类型归属在学理上仍具探讨的必要，唯此方可在修订后的《国家赔偿法》当中呈现其独特的价值。对于如何将监察行为同国家赔偿法定类型衔接融合，笔者仅就学理层面分别从“独立设置说”“分属并列说”及“单一归属说”三个方面探讨监察赔偿的类型归属①监察赔偿作为《监察法》设定的国家赔偿第三种类型存在与其他两种国家赔偿类型的概念重构，此三类观点由笔者基于学理假设而提出，乃为解决监察赔偿类型归属的问题。但囿于监察调查权力性质之争，在《国家赔偿法》修订后类型完善时，此学理探讨从立法规范意义上即已宣告尘埃落定。，以期明辨其立法意义与价值所在。

（一）假设1：“独立设置”

该假设认同了监察调查权力属性的独立性，其既非行政权亦非司法权，而是作为一种新型的独立权力纳入国家权力体系之中。[8]因而，监察赔偿责任既不同于行政赔偿也不同于刑事赔偿，而应从国家赔偿法定类型的独立设置维度作统筹安排。[9]监察赔偿的范围、赔偿义务机关的责任定性、确认与赔偿金额判定标准以及赔偿程序等内容，均与现行《国家赔偿法》中的行政赔偿与刑事赔偿形成重构、关联甚至交融，但又同时保持了程序运行性质上的独立性[10]。由此可知，《监察法》第69 条通过概括性条款在明确监察赔偿设置的立论前提下，充分肯定了监察调查权的特殊属性。就监察调查的职务行为应然具备的国家公权力属性以及调查人员个体履职的职务性而言，监察赔偿作为国家赔偿的法定类型具备了正当性依据，将监察赔偿归口于新的国家赔偿类型之中，符合国家赔偿立法的合理期待。又从《立法法》第6 条第2 款规定可知，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。但是，立法机关单独设定监察赔偿类型，将不可避免地产生如下问题：其一，如何厘清监察赔偿与既有行政赔偿与刑事赔偿的关系？其二，如何从监察权运行角度将监察调查程序的二元性质在监察赔偿中予以廓清？

回应第一个问题，从立法规范条文数目上论，单设赔偿类型将会产生法条上的数量冗余。根据立法技术的规范性与科学性要求，监察赔偿在立法上须与其他法定赔偿类型统筹协调。而从行政赔偿、刑事赔偿类型之外创设监察赔偿，须对目的条款的内容予以补充说明，以体现层次化的立法方向选择与有效的论证途径，以期作为监察法律解释的重要标准[11]。法条序号在监察立法中体现为“多功能的立法工具”，其可发挥（1）构成；（2）整合；（3）表征；（4）计量；（5）查寻；（6）引用；（7）修改的作用。因此，倘若立法单独设立监察赔偿类型，那么就应确保监察赔偿规范的设定能发挥出法条的“序号”功能。在将监察赔偿纳入国家赔偿体系时，考量特定的立法技术要求乃是为保障法律适用的统一性与安定性。从法条的构成要件入手按照特定逻辑顺序，监察赔偿与行政、刑事赔偿的重合条款统一分布，可避免规范表述上的机械重复[12]。诚如学者所言，运用“准用型”法条的思维基础在于特殊的类比推理，且只限于类似之中“不及”的情形。[13]因此，若将监察赔偿单设，可在立法技术上通过例外规定、补充条款的方式将其与法定国家赔偿类型的相同部分予以概括，或者可考虑采准用条款直接援引现有法条而避免重复。回应第二个问题，若要使得监察赔偿作为独立的赔偿类型，就必须从赔偿类型、程序性质以及救济主体的权利保障等方面将监察赔偿的各个构成要素通过单独设定的方式区别于行政赔偿与刑事赔偿。由此，在监察调查程序的运行过程中，即便监察调查在启动原因上存在性质差异，运行过程兼具行政与刑事赔偿的外观，也不可据此将其作为行政赔偿或刑事赔偿其中之一的类型对待。此种立法逻辑建构于法规范生成的特定政治场景，无须从原有的传统部门法当中寻求对国家赔偿法定类型的吸收、借鉴或者补充调整的修法路径。

（二）假设2：“分属并列”

该假设认为，从监察调查权力的二元属性基本认知可得出职务违法与职务犯罪不同的调查程序归属的权力性质差异，由此形成的国家赔偿事由应分别同行政赔偿与刑事赔偿类型相对应。①持该观点的学者多集中于刑事诉讼法学领域，其主要注重“两法衔接”的程序衔接标准，将监察调查的启动程序原因归于“二元”权力属性的实然选择。质言之，因职务违法调查造成被调查对象及其他相关主体人身财产损害的，可准用行政赔偿规定；因职务犯罪调查造成被调查对象及其他相关主体人身财产损害的，可准用刑事赔偿规定。与“独立设置说”存在差异的是，“分属并列说”承认了监察权力的“二元性”，即在不同性质的监察调查程序当中引发监察职务行为的违法事项，应根据程序本身的法律属性将其作为行政赔偿或刑事赔偿对待。此种分类的优势在于，对监察赔偿采取“分属并列”的赔偿模式，可简化国家赔偿立法的修法过程。监察赔偿与行政、刑事赔偿在赔偿义务机关、归责方式与运行程序的规范设定上存在诸多重合之处，通过同步配套修法明确了监察赔偿可准用具体情形，在立法规范的调整过程中不仅省略了诸多“名称不同，实为相同”的冗余表述，而且有助于实现“纪法贯通，法法衔接”的法律适用效果。

但是，该假设的弊端在于“二元分置”的监察赔偿类型划分难以体现出监察调查行为在反腐败法治化进程中的集中、统一和高效的特性。2018年《中华人民共和国宪法》修正案通过设立专节，将监察机关的政治地位、组织机构、职能设定以及工作规则等内容通过第123 条至127 条予以明确，并回应了“各级监察委员会是国家的监察机关”的重大命题。由前述可知，监察调查“一元”和“二元”的权力属性之争，仅从学理上对监察赔偿的类型归属作立法修订上的安排。而监察调查“二元”权力所涉纠纷的性质差别也集中反映了监察赔偿类型的立法选择。倘若监察赔偿因监察调查“二元”权力属性分而置之，这无异于将监察权予以过度解构，也偏离了当前国家对监察权的基本立法定位。监察权的性质由国家监察体制改革而来，因此具备了鲜明的政治特色、时代背景与历史使命。监察权应作为一项“宪定”权力，体现的是国家反腐败权力集中行使以及国家监督权力重新配置的外在表现形式[14]。将监察权从行政权中剥离，乃是为了提高其在国家权力架构中的等级，从而成为与行政权、司法权相并立的国家权力。由此，监察权并非可归入行政权或者司法权当中的一种类型，更不能从监察权整合前的原有权力类型当中将其作为某一类权力的延伸，而是一项独立于其他权力的新型国家权力[15]。同时，监察权是一种“复合性”权力而非“综合性”权力。监察权的权源具备生发性，这使得其天然具备的行政属性脱胎于行政权但又同时具有相对独立性。不论监察权规制对象指向职务违法还是职务犯罪，其权力的运行仍应遵循“上下一体、内部协调、横向协作、整体统筹及客观义务”的理念[16]。

从国家赔偿法定类型的程序运行视角出发，监察权的“复合”特征表现在监察赔偿难以脱离现有的行政、刑事赔偿的固有路径。原行政监察机关整合至监察机关前，其职能主要是廉政监察，即监察权承继的原行政监察难以在国家赔偿救济过程中反映在行政赔偿救济过程之中。继受于原行政监察的国家监察权，应从监察赔偿的权利救济层面回应被调查人权利侵害时的国家赔偿路径选择，这应当充分尊重监察权的独立性。否则，仅凭监察权的“二元”权力属性的学理认知，人为割裂监察权的整体立法定位，这有悖于国家监察体制改革的政治立场

（三）假设3：“单一归属”

该假设表明，监察赔偿应或归属于行政赔偿或归属于刑事赔偿，即以监察权“一元论”为理论前提。倘若仅从监察权“一元”视角分析，赔偿类型上的独立设置并无学理认知上的冲突。对于独立设置后的监察赔偿类型，监察赔偿程序的运行究竟应适用行政赔偿还是刑事赔偿，在欠缺相对应的国家赔偿规范时此类赔偿救济的适用显得于法无据。从原《中华人民共和国行政监察法》第44 条规定可知，“不属于监察职责事项但构成犯罪的须移送司法”，这揭示了行政监察调查的行政权力特征。由此能否推知，监察赔偿涉及的法定事项应与刑事赔偿的司法救济程序作有效界分？对此，立法应考量监察权作为新型权力的形成背景、法理渊源乃至规范依据，从而体现国家赔偿立法完善的制度依据。从职务犯罪调查程序中可知，尽管监察机关承继了检察机关的侦查职权，但因职务犯罪调查程序存在缺失必要的外部监督以及程序对抗性不足等问题，监察机关可在正式立案调查起直至移送审查起诉前这一期间内作出不移送司法的决定。从调查权力的属性视角审查该决定作为能否进入司法程序的时间节点，这也是立足于监察调查“一元”权力探讨监察赔偿是否具备行政赔偿属性的理由之一。而“单一归属说”从刑事赔偿视角难以与监察调查的“一元”属性形成逻辑自洽。即使从原行政监察领域理解国家监察的行政赔偿属性，这也难以从刑事赔偿的法定事项范围对应至监察赔偿的所有范围。

综上可知，三种理论假设仅体现为监察赔偿类型归属上的立法选择效果（见表1）。基于监察权的特定属性，笔者倾向于第一种假设，即单独设定监察赔偿的类型。这不仅可反映监察机关依法履行国家监察权的权力属性，还能妥善回应监察赔偿的政治定位，更避免将赔偿程序与刑事赔偿、行政赔偿混同。监察赔偿程序的独立性可保障上级监察机关在监察赔偿的复议救济程序中实现内部监督效果。同时，对于被调查人可予救济的权利保障层面，这体现了监察赔偿救济的权利范围和法定程序通过监察赔偿特定类型的单独化立法予以固定的优势，这可保证监察赔偿主体权利状态的稳定性。值得明确的是，该假设的立论基础在于国家监察权的一元属性。从后两类假设出发，监察赔偿若倾向行政或刑事赔偿其中之一时，则并无单独设立赔偿类型的必要。由此可知，不论监察“一元”还是“二元”，均不能遮蔽政治定位上的独立属性这一基本认知。国家监察体制改革实质上是对党纪审查、行政监察调查与刑事侦查等权力整合上的权力重构，体现的是国家监察体制改革在党和国家反腐败法治化进程中的重大战略地位，反映了习近平法治思想在新时代中国特色社会主义建设过程中的指引作用[17]。从国家赔偿程序设置的独立性层面考量，监察赔偿的类型化不外乎监察调查的程序分流。而监察调查程序属性差异之争不应从外观上作为划分监察赔偿类型的标准，而仅能从监察赔偿实现方式上在内部予以甄别。

表1 国家监察赔偿类型立法设定的学理分类

由单独设定监察赔偿类型的假设可知，监察调查权的“二元”属性在国家赔偿的程序规范过程中仍具备必要的学理意义。这是因为监察赔偿虽可作为独立设定的国家赔偿类型，但从内部区分职务违法监察赔偿与职务犯罪的监察赔偿无疑是必要的，这有助于监察赔偿义务机关履行国家赔偿义务时决定应作出何种程序选择。例如，未移送司法的监察案件存在监察职务违法行为时，在监察赔偿程序的内部设定中无须参照刑事赔偿的法院复审路径即可实现类似行政赔偿的程序效果，这有助于提高国家赔偿程序运行的效率。

三、国家监察赔偿事项的应然范围

监察赔偿的归责原则决定了基本的赔偿范围。以现行的《国家赔偿法》为参照，除可归责的事由外，即便监察调查的职务行为具备了行政赔偿或刑事赔偿的形式特征，仍不应在监察赔偿的事项范围之内。其应注意两方面：其一，监察赔偿应就监察程序差别进行区分对待。此种制度构想仍应建构于独立的监察赔偿程序中。其二，监察赔偿所指具体对象应为“合法权益”，而非“可期待的政治利益”或“社会影响”。类似德国法上的“纯粹经济损失”概念，“可期待的政治权利”包括因启动监察调查程序对被调查人带来的“升职影响”，对被调查人采取限制出境措施造成的社会影响等，诸如此类难以确定的且超出“合法权利”保护范畴的不应纳入监察赔偿的范围。另外，限制出境并不意味着羁押，其基于“弱强制”形成的归责事由显然不能与限制人身自由相提并论。[18]由此，监察赔偿范围从法律表述上不应以模糊化的语言或以引证规范参照其他法律，而应体现为具体的列举式规范，其赔偿的必要情形一般涵盖以下三部分内容。

（一）侵害被调查人人身权利的行为

因人身权利乃属民法范畴，一般涵盖人格权与身份权，其中对于被调查人主要体现为物质性人格权诸如生命权、健康权、身体权以及精神性人格权录入隐私权、名誉权等，在监察职务行为可造成侵害的人身权利中较少论及身份权，故在此不论。

一是错误对被调查人实施了限制或剥夺人身自由的行为。在监察调查过程中，基于法定的调查措施存在可能影响人身权利的情形包括谈话、询问或讯问及留置。谈话、询问或讯问因对被调查人人身自由限制强度相对较小，故从损害后果上一般不具有可赔偿的必要。特别值得一提的是，在上一节提到的“限制出境”，其侵害的乃为“广义的人身活动范围”而非狭义上的人身自由“限制”。对诸如限制出境此类“弱强制”自由限制，其境内自由并未予以限制或剥夺。尽管从性质上看，“限制出境”措施所限制的“出境自由”亦属于人身自由权利范畴，但因强制效果与损害后果未达到合乎立法期待的赔偿必要，因而不属赔偿范围中的必要情形[18]。

在错误适用留置的情形下，因超期留置和违法留置引发错误的刑事拘留，同样能形成监察赔偿的归责事由。这包括两种情形。其一，留置对象错误。此种情形极为罕见，属于刑法理论中的“对象认识错误”即误将A 当成B 采取留置，而最后确认为留置的对象认识错误。还有一种在实务中常见的情形，即对不在《监察法》第22 条规定可适用留置范围的对象采取了留置，包括对行贿人、被调查人近亲属等，其欠缺职务违法的主体身份属性，但在职务犯罪中作为共犯进行留置的情形不在此列①对《监察法》第22 条对象范围以外的人采取留置，其正当性依据在于刑法上的共犯理论。此须以防止串供、隐匿或毁灭证据以及妨碍调查为前提，应当强调上级监察机关对下级监察机关采取留置的必要性审查。对此种情形，欠缺正当性依据的仍属监察赔偿的必要情形。。例如，在河南省P 市监察机关在办理H 区人民法院党组书记、院长Y 某案中，P 市监察委由于在对行贿人W 某与H 某进行询问时，由于对方形成“攻守同盟”无法通过数次的“临时谈话”探知案件真实情况，于是对该二人采取留置。再者，浙江省H 市J 区对行贿人Z 某采取留置措施亦出于同理。[19]在监察办案实务中，对行贿人采取留置的案例应为留置对象范围的扩大解释。笔者认为，对于超出法定监察调查对象以外的行贿人乃至与职务犯罪嫌疑人存在“共犯”可能的非公职人员，应有限度地限缩在职务犯罪调查当中。而对于职务违法调查，不应同等适用，否则将扩大职务违法调查中的留置适用范围，进而影响对“留置对象错误”的科学认知与判断。其二，留置期限超期。对此又可进一步分为两种情况：一是除了超出留置期限外的情形，对不符合留置条件或者留置程序违法的，属于监察赔偿的事项范围，二是留置适用符合法定条件但超出了法定留置期限的，被调查人在超出留置期限后所作供述应注重其证据资格的审查判断。

笔者认为，此种情形倘若作为合法的证据资料进入到法庭审理，那么必然不能以国家赔偿作为可归责目的。而在被留置的环境下，监察机关超出法定留置期限后再通过讯问被调查人而获得的口供，此时能否作为“非法证据”对待，决定其是否具备监察赔偿归责事由的合理性，这还涉及到讯问期间是否与超出留置法定期限的时间点存在连续以及讯问方式是否合乎法定要求。正如监察调查中的证据规则准用刑事诉讼法规定，其属因实务中妨碍调查的情形难以预料。《监察法》第33 条对“非法证据排除”的概括规定亦是对监察实务现状中的难言之隐作用语上的回避。倘若在超出留置期限时获得的言词证据被完全排除，极易造成此后调查过程中的关键言词证据无法通过其他方式再次获取，由此可能引发调查效率迟延乃至影响案件事实公正。且我国迄今为止尚未确立起类似英美法上的非法证据裁量性排除规则，在无法借助法定渠道延长留置期限时，倘若再苛责于监察调查机关超出留置期限调取证据的国家赔偿可归责性时，便存有放纵职务犯罪之虞。在留置程序合法的情形下，仅单纯以“超出期限”作为监察赔偿的必要事项仍欠缺立法上的周延，须就合乎超出期限的办案效果与损害后果间的因果关系予以综合考量，其判定主体应为监察赔偿义务机关或者人民法院。另外，对于符合适用留置的主体身份条件但未符合《监察法》第22 条规定的串供、逃跑或自杀的，此时若对被调查人直接采取留置造成损害后果的，应属于监察赔偿的范围。

二是使用暴力、威胁或其他方法造成人身权利受到直接侵害。对于此类行为，不仅当属《国家赔偿法》必要事项的应有之义，且同时应与我国刑法中的故意伤害、非法拘禁及滥用职权等故意犯罪构成一行为的数罪的竞合。该情形的判定要件在于上述造成严重后果的行为能否具备“行使职权”的客观要件，此须得结合行为人的主观目的与客观方面进行统筹考量。当行为人假借“行使职权”外衣，行“公报私仇”侵害之实，其仍属监察赔偿范围，因而仍须由赔偿义务机关对行为人进行追偿。此理与民法上的“表见代理”行为存在异曲同工之妙。2010年修订的《国家赔偿法》第35 条细化了损害赔偿的规则，明确了精神损害赔偿，因而监察职务行为对被调查人造成精神损害的，应予纳入赔偿范围之内。

（二）针对人格身份权益的错误监察处置决定

基于《监察法》赋予的监督检查或职务违法调查程序，对被调查人或被检查对象作出错误的监察处置决定而造成损害后果。此种情形一般涉及身份利益，即公职人员在接受错误的监察处置后可直接导致其失去现任职务甚至丢掉公职，例如政务处分中的开除公职决定；亦可造成对被处置人职业名誉、身份利益上的损害，例如《公职人员政务处分暂行规定》中对被处置人决定记过、记大过降级和撤职处分。①根据《中华人民共和国公务员法》第64 条内容可知，行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次；受撤职处分的，应当按照规定降低级别，此亦是将实体侵害作为监察赔偿可归责事由范围的理论依据。由此可知，错误的政务处分决定在轻重程度上从记过到开除均与被处置人的身份与财产利益息息相关，从效果上亦符合可归责的赔偿情形。倘若仅将开除处分作为涉及被处置人身份利益的独立情形对待而忽视了其他处分对工资档次和职务晋升乃至影响年终考核与收入的部分，那么就无法将错误的政务处分情形涵摄周延，甚至还会出现以多次轻处分代替单次重处分规避国家赔偿的实践样态。

此外，因违法或错误的履职行为造成人身权利受侵害的其他情形还涵盖了因错误采取技术调查手段致使被调查人名誉权、隐私权等人格权利受到侵犯的这一类情形。技术调查措施属于《监察法》第28 条规定的须经严格审批程序的调查手段，其须以重大的贪贿职务犯罪为前提，且执行主体并非监察机关自身而是“交由相关部门执行”。此时，若存在因技术调查措施存在审批错误导致被调查人名誉和隐私遭受侵犯，便会存在符合监察赔偿的可归责事由。一般来说，技术调查的主体为公安机关或国家安全机关。②根据技术调查概念可知，其通常是指电子侦听、电话监控、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。在此种情形下，若错误地对被调查人采取技术调查措施可因上述手段导致照片、录音录像资料的不当获取造成隐私外泄等后果，此种后果通常还可引发精神损害赔偿请求。在监察机关需要其履行协助办案义务时，国家赔偿的义务机关乃为监察机关自身而非负责配合协助调查的其他执行机关[20]。即便构成赔偿义务机关的连带责任，最终作出造成名誉、隐私受到损害后果的决定主体在于监察机关。

（三）错误的财产处分行为

监察机关在调查过程中因错误的财产处分导致被调查人或其他人员财产毁损、灭失的后果，应属国家赔偿事项的必要范围。因违法采取财产处分决定包含了可因监察调查措施运行程序上的要件不完备而使得其效果推定无效的情形，因而对于程序违法的财产处分行为不在本部分探讨范围之列。错误财产处分主要强调实体上的关联性评价，包括两种情形。一是错误采取查封、扣押和冻结措施。此种情形须以监察调查措施的必要性为判断依据。如事后明知查封、扣押或冻结的财产与监察调查对象不存在关联的，可认定该措施的实施决定存在错误，或者该财产存在调查对象上的关联，但监察机关未尽保管义务致使财产受到损失或信息泄密，或者财产处分行为超出法定期限监察机关既不变更又不解除等情形。二是错误的财产没收和追缴行为。《监察法》第46 条规定了监察机关可对职务违法的被调查人的违法所得予以没收、追缴或责令退赔，而第48 条则赋予监察机关对下落不明的职务犯罪被调查人的违法所得，向法院提出没收申请的权力。

由此可见，财产没收追缴和退赔可因职务违法和职务犯罪的调查程序启动原因而存在处理方式的差异。对于前者，亦在违法行为与处置财产的关联性问题上存在错误认知以至于超出违法所得的部分财产被错误没收或追缴。对于后者，因职务犯罪被调查人未到案而须对违法所得范围的单方认定限制，须将法院作为监督主体就监察机关的没收决定予以审查。此外，就错误实施鉴定意见的行为而言，该情形涉及鉴定意见中关于涉案财产关联性、财产价值评估以及财产保管的有效性三个层面。从涉案财产关联性出发，该部分对于有形财产的错误认定可适用上述判断规则；从财产价值评估出发，当远远低于实际市场价值而处分该财产时即已因主动贬值而存在财产处分上的认知错误；从财产保管有效性出发，其鉴定意见未就易灭失或无形财产的保管尽到相应注意义务而造成财产毁损时，其应推定为鉴定意见内容上因存在错误导致被调查人财产权益受到侵害。结合上述情形可知，监察机关错误处分被调查人的财产均可归结为实体上的错误认知，包括对财产价值的错误认知或评估，对财产处置措施未及时变更或解除，对合法处置的财产未尽合理保管义务等，从而导致财产毁损或灭失的后果。

四、监察赔偿事项范围的例外情形

监察赔偿的程序启动须坚持“程序法定”原则。由国家赔偿类型拟定的“监察”标识可知，监察机关仅可在因归责于自身职务行为的法定事由出现，赔偿义务的履行方能满足国家赔偿程序启动的正当性。参照我国现有国家赔偿体系中不予刑事赔偿或者行政赔偿的例外情形，监察机关可对类似情形无须承担赔偿责任。这些法定事项的例外情形，外观上的共性体现为“阻却了监察职务行为的违法性”，具体涵盖四种类型。

（一）因被调查人自身过错导致的人身自由或财产权益遭受侵害

此种情形可归因为被调查人主观形态上具备过错，即在因果关系上欠缺归责事由形成的必要性。例如，基于虚伪的言词供述或伪造实物证据导致监察机关实施错误财产处分行为，或人身自由限制行为以及基于自伤、自残行为导致人身健康受损的情形。前者可因伪证行为多见于财产处置上的错误决定，而后者可表现为因“刑讯逼供”引发的申诉乃至错误追究调查主体的滥用职权行为。①监察机关对于被调查人提出“刑讯逼供”或“滥用职权”的申诉，若证实为其故意自伤、自残的，被调查人在此种情形虽可存在“诽谤”或“伪证”之虞，然而仍须得考量“自伤”行为与“讯问手段”间的内在关联。对监察机关提出申诉、主张应免除监察机关赔偿责任时，须以判定被调查人存在主观过错作为必要的前置条件。在衡量职务犯罪被调查人接受讯问中是否存在主观过错时，除监察机关可对其进行判定外，还应考量其所处的刑事诉讼阶段，有条件地将其他刑事司法主体纳入赔偿责任免除事由的审查主体范围，以避免监察赔偿责任的免除存在单向审查的偏颇[21]。

值得注意的是，被调查人自身过错在主观上既可表现为“故意”又可表现为“重大过失”。前者比较好理解，被调查人故意作伪证或者虚假陈述、供述导致监察机关错误适用监察调查措施。在此种情形下，被调查人遭受人身自由与财产上的不利益与其过错行为之间存在必然的因果关系。后者在实务中须注意几种特殊情形。第一，被调查人误将合法收入当做非法收入进行交代的。如专业技术人员接受咨询时在合理范围内收受的咨询费用，此部分因作为非法收入计算时数额变更较大，从而导致监察机关采取了更为严格的调查措施。此时，因监察调查人员未尽审查义务时，若造成超期留置的是否存在国家赔偿事由。笔者认为，在此种情形下应当坚持监察措施实施的“形式合理”。根据《监察法》第22 条规定可知，留置措施的适用仅在有“可能”的前提下即可采取，对此类被调查人供述中存在“误判”的情形应作为监察赔偿的例外；第二，被调查人在接受讯问期间因情绪激动导致原发性疾病发作或者误伤的。例如，监察调查人员的语气不当，被调查人一气之下癫痫发作头撞墙壁导致轻伤，此时监察机关仅承担送医治疗义务，不能从国家赔偿角度将该情形纳入法定的监察赔偿事项范围。

（二）不可归责于监察机关的个人行为或与调查职责无关的职务行为

监察调查工作人员在非履职过程中造成被调查人人身或财产权益受到侵害的，不应作为监察赔偿事项对待。此类情形存在两个具体方面。其一，个人的非履职行为。衡量个人行为是否属于履职行为须审查行为外观与职责履行之间是否存在关联，此类似于民法上的“表见代理”行为。根据行为要件的不可或缺性可知，该种情形下公民个人行为的认定和判断应审酌是否具备或者附带职权行使。在此情形之外，倘若个人的非职务行为构成一般的职务违法或者刑法规定自然人故意犯罪的，应以监察调查人员个人为对象追究刑事责任。因此，个人行为效果应然欠缺职务违法性不可归责于监察机关。其二，脱离本案职责的其他职务行为。此须考量与监察调查职责以外的职务行为与损害后果间是否存在相关性，因而该情形之责任免除并非绝对。立法此处可参考行政执法过程中的非职务行为之羁束规定，亦可比较其他职务行为的效果与主观上的过错形态。判断二者间是否能形成法律上的因果关系，从而对此类无涉监察机关职务行为的判断规则予以细化和完善。

（三）不予刑事处罚的留置决定

因我国国家赔偿制度采“无罪赔偿原则”，对于构成犯罪但免予刑事处罚或者构成犯罪但无需追究刑事责任的被调查人，其在留置期间的羁押不应作为监察赔偿的事项范围。此处可根据留置同样适用折抵刑期的规定，其与刑事诉讼中的强制措施保持了一致。“不予刑事处罚”乃是法官从审判结果的终局性层面宣告被告人免除刑事处罚，但并非对不构成犯罪的司法判定，这一点尤其值得注意。

比较刑事审查起诉阶段，检察机关可根据法定不起诉情形作出“绝对”的不起诉决定。因绝对不起诉在效果上应归于“自始不构成犯罪”，因而有别于“构成犯罪，但免予刑事处罚”的不处罚结果。职务犯罪案件中若被调查人最终被法院宣告“判决有罪，但免予刑事处罚”，这表示被告人的刑事责任并没有免除。作为国家赔偿的义务主体，监察机关应对此二者情形明辨之。此外，排除国家赔偿的例外还可表现在检察机关在审查起诉后作出了相对不起诉的决定，具体包括酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉的决定。相对不起诉有别于绝对不起诉，表现在犯罪嫌疑人免除追究刑事责任的效果，并非意味着其自始不构成犯罪。基于立法对不起诉情形的选择裁量适用，检察机关对轻罪的相对不起诉类似于大陆法系中的“微罪处分”或者“处遇政策”，即检察机关在提起公诉前扮演了居中裁判的司法官角色，使得刑事诉讼程序提前终结，起到了节约司法资源并提高办案效率的效果[22]。即便如此，相对不起诉案件的犯罪嫌疑人仍然已经构成犯罪，这是有别于绝对不起诉案件当事人身份的特殊之处。因此，检察机关基于起诉裁量的便宜，从程序效果上达到了终结刑事诉讼程序的目的，免除了犯罪嫌疑人作为被告人继续忍受强制处分乃至刑罚。因此，此种便宜的程序处分效果不应成为当事人提起监察赔偿的事由。在相对不起诉，即酌定不起诉、存疑不起诉或者附条件不起诉情形下，即便刑事诉讼程序即告终结，仍不得据此认定职务犯罪案件的赔偿义务主体为监察机关。

（四）其他可阻却监察机关职务行为违法性的事由

此类情形在其他部门法中同样可作为阻却责任的事由。例如，刑法总论当中阻却犯罪的事由包括了不可抗力、意外事件、紧急避险等，其免责依据在于监察职务行为的违法性要件欠缺，即便造成了损害后果亦因阻却事由可免除责任[23]。对于国家赔偿责任免除的第三人侵害以及公有物致害之情形则涉及民法当中的侵权责任而侧重于主观上的过错，对于国家赔偿责任要件则因欠缺职务行为的违法性判断而得以免责。虽公法责任的形成不尽然以行为违法为前提，但因所涉权利义务主体关系间的天然不对等，从而使得以赔偿作为义务履行方式的公法责任具备了相应的要件判断行为基础。在公法内容中，倘若对公权力主体课以更高的注意义务，实质上反映了立法主体对违法性认定的标准应更加严格，尤其在不作为责任的承担上更是明显。对上述监察赔偿范围的探讨，笔者旨在表明监察调查主体不论目的是否合法，均应恪守主客观相统一的原则。一旦认定监察调查存在错误且须由监察调查主体承担相应责任时，应推定监察机关“行使职权的行为”存在违法[24]。

五、结 语

监察赔偿类型的学理探讨仍处于理论假说状态，而在权力属性上仍延续了监察调查“一元”与“二元”的学理争议。监察赔偿立法究竟采何种赔偿类型，可对国家赔偿中的监察法理基础的形成与监察救济程序的完善产生相当的影响。不论基于何种理论假设，万变不离其宗的是监察赔偿事项范围仍未僭越既有国家赔偿制度的设定边界。在国家赔偿立法配套衔接监察法的过程中，现有的国家赔偿规范体系的调整也在同步朝着制度外的“纠纷解决”功能迈进。尤其对于国家赔偿事项范围的不周延，难以完整概括可供救济的全部渠道。因此，监察立法在配套完善相应国家赔偿制度的同时，还可进一步探索类似“司法救助”的“监察救助”机制。此不仅可强化对监察机关工作人员履职合法性与正当性的内外部监督效能，更可从权利救济层面拓宽国家责任的程序保障内涵，从而避免国家赔偿责任异化为“明赔暗补”的现象[25]。“司法救助”属于国家赔偿法定类型之外的非正式救济方式，监察赔偿以确立过错责任为要件，在此基础上应当注重“救助”与法定监察赔偿事项范围之间的区别。再者，基于监察调查对象的身份特殊性，其在国家赔偿的实现过程中亦须秉持审慎态度。防止涉及国家赔偿的监察职务行为演变为“案外协调”“权力寻租”，以避免调查主体责任追究从而僭越监察权独立行使这一基本原则。立法究竟会选择何种立法模式，在《国家赔偿法》修正案颁布实施前将拭目以待。