激励功能视域下的容错机制——法理解说与制度重构

卢护锋（广州大学法学院，广东广州 510006）

一、问题提出

容错机制作为一种鼓励广大党员干部勇于担当、敢于作为的制度，是以政治主张的形式进入人们视野的。2016 年1 月18 日，习近平在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话中强调：“要把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。”［1］虽然讲话没有直接阐明什么是容错机制，但实质上明确了构成容错机制的核心内容。2016 年10 月，党的十八届六中全会通过的《关于新形势下党内政治生活的若干准则》也明确提出：“建立容错纠错机制，宽容干部在工作中特别是改革创新中的失误。”2018 年5 月，以鼓励担当、鼓励作为为宗旨的《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》（以下简称《意见》）出台，对前述精神作出充分吸纳和重述，将容错机制作为一项重要内容确定下来。此后，各地方党政机关开始制定与各地、各行业相匹配的规定或细则，容错机制的运用呈现普遍化态势。

容错机制作为一个政策性话语，学界予以积极回应。从目前研究状况来说，主要集中在容错机制的内涵［2］、容错机制的理论基础［3］、容错机制的具体构建［4］、容错机制的效能［5］等方面。毋庸置疑，学界的努力为人们认识、评判以及构建容错机制提供了极其重要的智识资源，但在笔者看来，除以上研究以外，容错机制探究尚有在以下三个方面进一步展开的必要：一是关于容错机制本体。虽然容错机制已出现在不同层次的党内法规或政策文件以及理论文献中，但从整体上来说仍属于政策话语，在对其进行制度化之前，需进行话语转化。二是容错机制的正当性基础。正当性基础所试图阐释的是理论根源、实践基础等本源性问题，以表征该制度在起点上既是可行的，又是必要的。三是关于容错机制的规范化。容错机制不仅关涉微观意义上的公职人员的权利和义务，而且与宏观意义上的社会治理创新及其成效紧密相关，从而就有了从规范视角予以研究的必要。具体而言，有两个基本问题不能忽略：第一个问题是容错的限度，旨在回答有哪些可适用的具体情形；第二个问题是容错的制度构建，具体包括与党内法规和国家法律的衔接、实施程序及后续效力等问题。

二、容错机制的内涵解读

容错是指对某些“错误”的宽容或容纳，也就是说，在某些特定场景中，虽然因行为人的行为产生了“错误”，但该错误并不可归责于行为人，因而行为人无须承担相应责任或者应当从轻、减轻承担责任。笔者根据相关文本和理论界对容错机制的阐释，将容错机制界定为：在某些特定的行政场景中，有关机关、组织或者公职人员虽遵循了法定程序和权限、尽到了勤勉义务，但仍发生了失误从而导致预期目标未能实现、损失发生未能避免，在此情形下，应当容许此类失误的机制。对于这个概念，我们应当从以下三个层面予以理解。

（一）容错机制的功能定位

剖析容错机制的功能定位是理解容错机制的基础。在以往公法制度研究中，人们总是考虑如何将权力关进制度的笼子里，即通过对公职人员行使权力的“病理”诊断来预防权力的专横，惩戒权力的滥用，以达到保护私人权益不受侵犯的目的，而以公职人员本身的知识构成、能力水准、心理需求等为要素的“生理”视角则有意或无意被人为地遮蔽。在这一理论预设下，公法制度在具体内容体现为惩戒和约束，以激励为内容的机制未能在制度中得到应有的彰显。容错机制在当下官员问责体系中的引入，可以看成是制度设计的某种内在转型——除应当规定严格的责任机制保障权力运行实现善治以外，公职人员自身的主客观因素及其诉求也是制度设计者不容忽略的维度。容错机制的规则结构不同于以往问责制度，它容许改革者、创新者在特定情形下的失误，并将官员从不恰当的问责风险中解放出来，以解决“后顾之忧”的方式鼓励官员担当和作为，从而为改革者敢于改革、创新者勇于创新提供制度环境。

以激励为导向来理解容错机制的功能具有重要的规范意义。任何制度总是以特定功能的实现为预设目标的，因而制度的功能与目的是阐释、评价与构建该制度的基础。将容错机制定位为一种激励机制，表征的是该制度实质上是以释放官员担当的积极性为主要任务的。虽然该制度在结构上仍具有问责的内容，但问责相较于激励而言处于次要位置。这意味着如果容错机制的具体设计未能从制度上消除官员作为和创新的阻滞因素，那么该制度内容的正当性便是值得商榷的。可以说，是否有助于激励功能的实现既是评价容错机制的基础，又是完善容错机制的主轴。

（二）容错机制中“错”的意涵

虽然容错机制在功能上是激励性的、在制度上是包容性的，但它不是也不应当是包容所有的错误。因此，探讨容错机制中“错”的意涵、准确界定“错”的外延，是理解容错机制的核心环节。容错机制中的“错”不是一般意义上的故意或者过失，而是在实际管理过程中的失误和偏差。虽然在实践中很难就法律意义的过错与实际管理过程中的失误和偏差划出一条泾渭分明的界线，但以下三种情形的排除对于厘清容错中“错”的外延是有助益的。

1.容错机制中的“错”不属于违反法律法规、党章党规明文规定的情形。强调法律规范的优先性，强调其他国家权力对法律的遵从，通过法律制度和党章党规设定权力运行的边界和程序，实现权力的良性运行，是公法的重要使命。之所以强调法律规范的绝对优越地位，是出于国家制度理性化要求的考虑。因为在一般情况下，立法的普遍性较之于行政的个别性更值得信赖。正如奥托·迈耶在其经典著作《德国行政法》中所阐明的那样：“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”［6］在实践层面，违反法律法规或者党章党规的明文规定有两种表现形式：一是违反上述规范的禁止性规定。既然该行为为法律法规、党章党规所明确禁止，那就意味着一旦实施了该行为便应受到否定性评价，即此类过错不能容。二是违反法律法规、党章党规明示的积极作为规定。因为在约束公权力主体行为的规范中，禁止性规范只是其中的一种。禁止性规范是要求公权力行使者承担消极不作为义务的规范，在条文外观上表述为“不得”“禁止”“严禁”等词语。在公法规范中，除要求公权力主体行使承担消极不作为以外，还有更多表述为“应当”“应该”“必须”等要求公权力主体承担积极作为义务的规范，在积极作为义务的场合，不容许公权力主体拒绝，否则即构成渎职，应承担相应法律责任。

2.容错机制的“错”不属于违反决策程序的情形。依程序决策，实现重大行政决策的法治化是近年来我国法治建设的重大成果之一。2019 年，国务院出台了《重大行政决策程序暂行条例》，形成了决策程序的制度化体系。决策程序的制度化、法治化意味着决策按程序进行不再仅仅是内部工作流程，更是法定义务，当决策机关克减了法律程序时，决策机关的行政首长或者其他负有直接责任的人员将会被依法追究责任；反之，如果一项决策是严格依照规定程序，就至少表明其在合法性上是经得起检验的，然而，决策的合法性并不能完全排除决策的风险。这是因为决策不仅是一个客观过程的呈现，还涉及决策者的价值判断乃至个人的情感因素，或者由于信息的不充分、未来的不知道以及决策机制设置的不健全，或者由于决策者个人知识、见识、经验的局限以及受决策当时环境的影响，决策风险始终伴随决策左右。在此种情况下，如若发生责任追究，就应当充分考虑风险与合法性之间的关系，即合法性下的错误或者失误是可以容许的，而不合法自当受到责罚，其中，风险后果构成了责罚应当考虑的客观因素。

3.容错机制的“错”不属于为本人、他人或单位谋取私利的情形。在行政伦理视角下，公职人员行为应当与私人利益进行有效切割，而与公共利益天然相关。公共利益虽然不易界定和识别，但它存在于政治传统、立法、伦理规则、政治争论以及重大事件处置的深刻反思之中。“无论是按照正式的就职宣誓、政府伦理法规，还是法令，最终所有的公共行政人员的行为都要以是否符合公众的利益为标准来衡量是否是负责任的行为”［7］。不仅如此，公职人员行为与私利的切割还是一种规范要求。我国法律均将不为本人、他人或者单位谋取私利，作为公职人员职权行为合法性的实质标准之一。

（三）容错机制中的容错与纠错的关系

厘定容错与纠错之间的关系，是理解容错机制结构的关键。关于容错与纠错的关系，笔者认为可从价值和结构两个维度去理解。

1.在价值上，二者之间是一种主从关系。在公法学中，法律责任是作为法治行政的贯穿性要素而存在的，纠正错误、减少或者防止损失扩大，并对错误科以一定的法律后果，一直以来是公法制度的常态化安排。“行政法治与其说是以实现行政权运行的合法性为目的，毋宁说是以确保行政权运行的责任性为核心”［8］。也就是说，在传统公法制度中，对于错误的容许是缺失的。据此可以推断，如果将容错机制视为一种制度上的创新，那么创新之处不在于纠错，而在于对错误的容许。如果这一结论是说得通的，那么决定容错机制的“质”的特性内容便在于“容错”，而不在于“纠错”。

2.在结构上，二者之间是一种依存关系。虽然在容错与纠错中，容错是首要的、基本的，纠错是次要的、辅助的，但并不意味着容错机制鼓励错误，而是表明在一定程度上对错误的容许，同时还要求通过事后的纠正机制避免因错误导致损失的扩大，预防同类错误再犯。如果容错之后缺乏纠错手段或者相应错误未能得到纠正，这在实质上构成失职，进而转化成应予追究责任的情形。

三、容错机制的正当性基础

正当性抑或合法性，是一个内涵丰富且多重的概念。学者高丙中指出：“合法性概念无论在广义还是在狭义的用法中都包含同一要旨：由于被判断或被相信符合某种规则而被承认或被接受。”［9］具体到容错机制而言，其被接受或被承认的因素是什么呢？在笔者看来，正当性至少表现为以下三个维度：一是与规范的勾连，因其与特定规则的一致性而具有正当性；二是意味着一定程度的必然性，因其契合法律模式的需求而具有正当性；三是因其建立在某种客观真理之上。下文分别予以阐释。

（一）以过错为基础的责任归责机理

在规范法学意义上，权力与责任的关联性只能通过分析责任的内在构成要件，才能给出具体结论。或者说，只有当缺乏某种构成要件时，责任的不成立抑或错误的容许才是可接受的。关于法律责任的认定与归结，已有学者从法哲学层面进行深入阐释，认为因果联系、自由与必然的统一、责任法定、法律责任与道德责任相适应以及公正是归责原则的基本内容［10］133-139。其中，坚持法律责任与道德责任相适应，所指向的是在确定行为人法律责任的有无及强度时，“要考虑行为者的动作、手段、结果、行为等客观条件的同时，还要考虑行为者的精神状态，即故意或过失”。在此基础上，进而指出：“如果说，就结果而言是违法的行为导源于邪恶卑鄙的动机，责任的度就加重了；而如果动机的基础是善良的、高尚的，那么，责任的度就降低了，减轻了。如果在某一违法行为中并未发现恶意的预谋，或者行为是由于错误判断所造成的，而且个人本身并不想推卸责任，那么，行为者甚至可以不负法律责任。”［10］139责任与主观过错之间的内在关系，构成了法律责任条款尤其是公法责任条款的重要基础。根据前文对容错机制“错”的阐释，它不是法律意义上的故意或者过失，而是在实际管理过程中的失误和偏差。也就是说，容错仅仅适用于行为人主观上不存在过错的情形，而行为人主观上无过错本不符合责任的归责要件，无须承担相应的责任自是当然。

（二）回应型法模式的制度需求

如果进一步从法学理论的角度来探究容错机制，那么可将其视为回应型法的制度构成。将法律模式分为压制型法、自治型法和回应型法是法学家诺内特和塞尔兹尼克的贡献，其意图在于设定一个符合社会变革需要的规范性模式。回应型法，顾名思义，在于法律能够更多地回应社会需求。在回应型法看来，好的法律制度提供的不只是程序正义，还应有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。在法律体系尤其是公法中，法律责任是贯穿性的。在回应型法视域下，法律责任的地位将更加凸显，因为授予宽泛的自由裁量权，是法律保留开放性的前提，如果责任机制不严格或者缺乏，开放性、灵活性就有变异为无约束的危险；同理，如果法律责任机制过于僵化，则损害法律制度的开放性。“在责任被严密界定并且容易履行的地方，要求负责任也会助长不完全感和一种寻求官僚避难所的行为。换言之，负责任孕育了形式主义和退却主义，它使机构变得僵硬，从而无法应付新的突发事件”［11］。实际上，这一洞见已在政府治理实践中表现得十分明显，下文将会详细论述。因此，如何优化责任制，使法律责任成为实现法的约束功能与激励功能的重要载体，无疑是回应型法的构造和回应型政府建设的基础性内容。容错机制既不是肯定错误，也不是回避责任，而是指通过对特定“错误”的允许甚至鼓励使刚性责任机制融入适度的弹性，以减少因法律责任的过度僵化而带来的应对创新、鼓励担当时的功能不足。虽然诺内特和塞尔兹尼克将回应型法的独特贡献界定为“促进公共目的的实现并将一种自我矫正的精神铸入政府管理过程中”，但客观上也正是因为国家决策者及其整个行政体系具有自我矫正的自觉意识、正视社会需求的勇气和自我承诺的担当，才有了回应型法从理论变为现实的政治环境支撑。因此，本文将回应型法作为一个分析框架，并不是一种理论臆想，而是基于国家推进回应型政治重塑和回应型政府建设所作的努力的综合判断。

（三）理性未及的哲学认知

以责任豁免为实体内容的容错机制之所以出现，是基于制度设计者对自身理性未及和对官员理性未及这一事实的判断为依据的。在人们认识世界、改造客观世界的过程中，无疑应当相信人的理性，即在一定条件成就，人们依靠逻辑推理，能够获得某种确定性结论。博登海默指出：“理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。他对事实、人和事件所作的评价，并不是基于他本人的未经分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。”［12］与此同时，我们又不能过于自负，因为在某些时候或者需要的条件无法成就或者在条件成就的情况下也无法获得确定的结论，由此出现所谓的“理性未及”状态。“生活在一个时期的人，就是将他们的全部能力和智慧结合在一起，如果不能获益于实践经验的帮助和时间的检验，也不可能为未来的发展提供必要的基础”［13］66。也就是说，理性与理性未及是作为个体的人和作为“类”的人并存的客观现象。在这个意义上，能够意识到人的“理性未及”本身就是人理性的体现。将理性、理性未及延伸至规则形成领域，形成了理性构建主义与进化论主义的争议，但法典化的事实证明了理性的价值，而大规模法典化之后仍然存在若干无法可依或者法律效力无法覆盖的现象，也表明了制度设计者理性的局限。

在当下中国，随着“改革创新”这个时代主旋律的进一步确立，制度化意义上的理性未及场景将会是一种普遍现象。此乃因为改革创新意味着在诸多领域是“第一次”，尽管这个“第一次”借鉴了以往的做法、思路或制度，但又是一个全新的对已有方式、方法、制度的突破，而这些突破往往不是也不能是制度设计者事先安排的，有时甚至还是制度设计者难以预见的，且产生于实际行动之中。正如哈耶克在论证其社会理论时所说：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为有如此结果的人的各自行动。”［13］67当整个社会需要改革创新和突破的领域越多，制度设计者就越应当意识到自身理性所及范围的有限性和既有规则的局限性，因而自觉地在相关制度中预留出足够的例外空间，允许改革创新者在一定条件下不会因改革、创新中的某些“失误”或“错误”而受到责罚，从而窒息改革创新的动力。正是在这个意义上，推崇改革创新首先意味着接受创新的“创造性的破坏”［14］，将改革创新风险视为改革创新的正当成本。

四、容错机制适用的具体情形

容错机制既是新时代我国公职人员责任理论的重大突破，也是责任体系构建的一个重大发展。从容错与问责的逻辑关系来说，容错机制适用范围所表征的是一般意义上法律责任条款排除或特殊适用的范围；从容错机制在责任体系中的地位来说，它只能是作为法律责任中的例外条款来对待，如果诸多情形皆可容错免责，那么一般意义的责任条款及其体系就会有被架空的危险。因此，妥善确立容错机制适用的具体情形是极其重要的。

从现有制度载体和理论文献的陈述来看，《意见》中关于容错机制的具体内容，被认为是理解容错最直接、最重要的依据。如果我们从一种规范的视角来审视，这并非典型的制度文本，因为它只是描述了容错机制适用的一些区分标准，而容错机制运用的限度及其具体适用情形并不明确。这使得容错机制在适用中呈现不确定状态，进而可能导致两种消极结果：一是不应问责而被追责导致的容错机制虚置化。基于指标完成、平息关注热度以及其他非规范性因素的需求，纪检监察机关可以轻易将一些本应归入容错范围的事项纳入问责范围。二是应问责而逃避责任导致的容错机制泛化。由于容错机制可予解释的空间过于宽泛，各地在执行时往往容易将某些应予追责的情形冠以“缺乏经验”“先行先试”或者“非故意的执行偏差”等名称，而使相关行为人逃脱惩戒。结合《意见》精神，参考容错机制具体实践，笔者从以下四个方面对容错机制的适用范围进行探索。

（一）落实中央大政方针和上级党委政府部署而实施的行为

近些年，“为加强中央的集中统一领导，中央成立全面深化改革、全面依法治国、国家安全、网络安全和信息化、审计等重要领域的决策议事协调机构，统筹和整合各个地方和部门的资源和力量，确保中央对重大工作的顶层设计和全面领导权。为加强对各级干部的行为规范与监督，纪委系统逐步实行由过去的完全属地管理变成上级纪委为主、同级党委为辅的双重领导（半垂直管理）。为确保中央政令畅通、令行禁止，建立重大事项向党中央请示报告制度和巡视制度，加强对干部遵守党章党规情况的巡查和监督。为推进国家法律的统一实施、解决司法权地方化、行政化问题，实现省以下地方法院、检察院人财物统一管理，建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，最高人民法院设立巡回法庭”［15］。因此，贯彻执行中央大政方针和上级党委政府的部署，不仅是地方获得资源的重要手段，也是地方的政治任务和法律任务。在此过程中，如果因为执行上级党委政府部署而产生政治和法律风险，责任的承担者应是决策机关，而不是执行机关，所以应将其纳入容错机制的适用范围。

（二）探索和推进改革而实施的行为

在某种意义上说，为探索和推进改革而实施的行为，只要满足上文所说的前置性条件，将其纳入容错机制的适用范围，似乎是无须证明的。一方面，党中央提出、设计和推动容错机制就是为了改革创新的；另一方面，改革和创新是一个利用已有经验和方案解决新问题和探索未知的过程，这个过程离不开制度的容错与试错。正如有的学者所言：“在经验总结上，一部改革开放的历史就是一部允许干部犯错并不断纠错的历史。因为改革开放是伟大的事业，没有现成的经验可取，所谓‘摸着石头过河就是大胆摸索’，就是容错纠错的过程。”［16］

（三）解决历史遗留中的疑难问题而实施的行为

将此类行为纳入容错机制的适用范围，是基于我国特殊国情的考虑。改革开放四十多年来，中国经历了社会的结构性变革，在这场变革中，由于观念、制度、政策以及城乡变迁等因素的综合影响，形成了诸如土地权属、自然资源开发、单位改制、不动产争议、军人安置等若干历史遗留问题。这些问题在各地均有不同程度的体现并影响着当地的社会稳定。由于形成原因的多样性和现实的复杂性，当下制度在解决此类问题时显得力不从心，地方官员的某种“变通”事实上成为解决问题的首选，然而，相关学者在对历史遗留的土地问题进行调研时发现：“当前现实的困境恰恰在于缺乏‘变通’条件和动力。就前者而言，国家关于土地配置政策的效率取向，实际带来了国家、村社集体与农民三方在围绕土地支配权的争夺中呈现国家与农民双强，而作为代表共同体利益的村社集体越来越丧失农地支配权的趋势，这实际决定了当下留给农村基层解决农村历史遗留的土地问题的‘变通’空间并不大；而就后者而言，由于官僚体制的制度惯性与行政惰性，也使基层治理主体往往并不愿去做那种，需要冒着一定政策风险且不会增进自身利益（甚至减损自身利益）的‘变通’。”［17］相反，如果将其纳入容错机制的适用范围中，容许官员在解决此类问题上的风险，那么对于社会治理而言是极为有益的。

（四）处置应急事件而实施的行为

人类社会总是处于日常秩序与非常秩序的交互之间，因而必须有以日常秩序为基础的一般法秩序和以非常秩序为基础的紧急法秩序与之对应。在紧急法秩序之中，国家机关被授予应急权力，以应对紧急状态对国家和社会秩序以及公民生命财产带来的威胁。“国家紧急权的实质是一种相对于民主制度下日常权力的决断权力；内容是对紧急事务予以紧急处置的权力；作用对象是针对迫在眉睫的、影响国家利益、公共利益和人民整体利益的紧急事件；行使根据是国家宪法特别条款和特别法律的授权；目的是为最大限度地保护和最大限度地止损——前者是从正的方面保护和保障国家、社会和人民的利益，后者则是从负的方面把紧急状态给国家、社会和人民可能带来的危害减到最低程度”［18］。为了使权力主体既能充分地处置紧急事态，又能将因紧急权力行使中可能给社会和私人带来的危害降到最低，国家出台了《中华人民共和国突发事件应对法》等专门法律，从实体、程序、组织等方面对其进行控制。紧急状态之所以是非常态的，是因为它的形成和发展变化难以预测，一旦发生，其危害性大、破坏性强、辐射迅速。虽然我们已从历史上的应急事件处置中获得一定的经验，但每次处置仍具有明显的“个殊化”特征——它既依赖于决策者的知识智慧，也需要其果敢和担当，甚至还要有某些“运气”因素。

五、容错机制运行的制度完善

在仔细梳理了容错机制适用的限度后，接下来需要进一步考虑的便是容错机制的具体运行。因为制度形成的正当性与制度的正当性是两个不同层面的问题，前者指向的是制度形成的基础，后者则以制度的具体内容为评判对象。

（一）容错机制运行制度完善的必要性与可行性

容错机制运行制度完善的必要性指向的是容错机制自身内容，即由于容错机制自身存在的缺陷，导致实践运行中的混乱。从目前的制度文本来看，从中央到地方都在努力探索容错机制的运行，也形成了一定的规则体系，但整体仍停留在党内法规或者政策层面，既缺乏国家层面法律、法规的一般描述，又无地方层面法规、规章的明确厘定。具体而言，可表述为两个方面的问题：

1.容错机制未能实现与国家法律以及党章党规的衔接。在当下的法律规范中，与公职人员追责和免责等相关的重要法律规范有《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》）、《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）、《中华人民共和国监察法》等。例如，《政务处分法》第十一条、第十二条规定了从轻、减轻或免除政务处分的情形；《公务员法》第六十条、第六十一条也有类似内容。虽然容错机制与现有规范体系中减免责任制度在功能上不同，但考虑其与相关法律规范之间的同步性和衔接性仍是制度设计者应当考虑的重要问题。因为在面对一个新的涉及某一特定群体权利义务内容的制度时，人们首先考虑的便是该制度与现有规范体系的相关性。从宏观层面上说，作为政策的容错机制如果得不到国家制定法的支持，不仅会影响其效能的实现，还会导致其法律地位的模糊。从微观角度看，作为政策的容错机制如果未能与国家法律科学相融，在具体适用上就可能出现相互冲突的问题。例如，《政务处分法》第十一条第四项规定，公职人员“主动采取措施，有效避免、挽回损失或者消除不良影响的”可以从轻或者减轻给予政务处分。而在不少地方政策文本中，此类情形属于容错情形，其法律后果除可以从轻、减轻处分以外，还可适用免除处分。如果适用了免除处分，便在形式上与《政务处分法》产生了冲突。

2.容错机制的实施程序与后续效力等问题未能得到充分理顺。关于容错机制的实施程序和后续效力，目前散见于地方性党内法规或规范性文件中。据笔者考察，在这些规范中容错认定的启动、容错认定与问责程序之间的关系以及容错程序自身的科学性等问题没有得到解决；容错机制的后续效力未能与容错机制的激励功能之间形成良性匹配，且未能从制度上为公职人员敢于担当、敢于作为提供环境。

容错机制运行制度完善的可行性，表明的是容错机制转化为国家法律规范的基础条件已经具备。虽然法律和政策在现代国家治理中均扮演着重要角色，但由于二者在规范形式、作用机理、稳定程度等方面的差异，仍然存在政策的法律转化这一问题。根据学者的研究梳理，一般认为能够法律化的公共政策必须满足合法、成熟以及必要等条件［19］。这就是说，只有当政策的内容相对确定，已为大众所熟知、被实践证明是有效的且有推广必要时，才有将其转化为法律规范的必要。以2016 年习近平在省部级主要领导干部培训班上的讲话为时间起点，容错机制经历了《意见》的宏观设计以及各省份相关规定、实施细则的出台，其制度文本已为社会所知晓，实践效果也得到一定程度的彰显，而且更为重要的是，容错机制在当下中国的政治经济社会环境下，将会长期发挥作用。因此，亟须将其从政策转化为法律规范。

（二）容错机制运行的完善路径

1.实现与现行法律规范以及党内法规的衔接。为了实现容错机制的政策表达与国家法律规范的衔接，也许最理想的方法是制定专门法律，以特别法的形式从立法目的、适用范围、基本程序以及后续效力等方面作出统一规定，但从立法成本、立法周期、立法时机等因素考虑，当前不宜采用专门法律这一立法形式。据此，笔者认为，目前比较可行的办法是修改《政务处分法》。曾有学者在《政务处分法》出台前建言：“首先，容错免责属于政务处分的免责情形，纳入《政务处分法》中既有利于明晰问责与免责的边界、标准及其合理均衡，也有利于实现容错纠错、问责、免责的逻辑统一。其次，目前容错免责的相关规定多见于政策层面，而政策文件的内容规定又较为概括，如何将容错免责从政策规定转换成立法尚处于探索阶段，无论从内容的完备性还是从立法进路的可行性而言尚不具备制定专门法律的条件和基础。”［4］对于学者的分析，笔者深表赞同，但遗憾的是2020年制定的《政务处分法》并未打通容错机制与国家法律之间联系的通道。对此，笔者主张，在修订《政务处分法》时，可以在现行第十二条的基础上增加一款，作为第三款，即“公职人员为探索和推进改革、落实中央大政方针和上级党委政府部署、解决历史遗留中问题、处置应急事件而实施的行为，符合容错机制条件的，应当依有关规定处理”。这一设计的意图在于：将容错的适用条件、适用情形及其后果涵摄在一个条款中，能够对地方立法或部门立法以及政策性文件的制定形成有效约束。

2.容错机制实施程序独立性的确认及其实现。如同违法违纪行为的认定一样，容错机制实施程序设计也应当主要围绕“容错”能否成立展开。从现有容错认定的程序来看，容错认定总是包裹在问责程序中，容错认定的独立性并未得到制度确认，这在客观上不利于容错机制功能的实现。为此，笔者主张从以下三个方面进行程序设计：

（1）容错认定程序的强制性。容错认定程序的强制性是指问责机关一旦启动追责程序，就必须同时启动相应公职人员是否容错的认定程序，未经容错认定程序问责机关不得作出相应公职人员责任得以认定的结论。容错认定程序的强制性意味着，容错认定无须以被问责对象是否申请为要件，无论被问责对象是否提出容错认定申请，追责机关均应启动认定程序。容错认定程序的强制性具有两个方面的重要意义：一方面，在形式上，容错认定构成了问责机关的法定义务，即只要问责机关启动对特定公职人员问责或调查的程序，容错认定程序也需同时启动，问责机关对此无任何裁量余地；另一方面，在实质上，容错认定程序的法定性为被问责对象赢得了“程序性对抗”的力量，构成了整个问责制度正当性的重要基础［20］。

（2）容错认定程序的公开性。容错认定不是纯粹意义上的内部决定，更不是私下的秘密调查，而是为保护被问责对象而设定的程序装置。为了有效地达到这一目标，需要采取公开、对抗性辩论的方式和方法。在一般意义上，程序的透明公开应体现在：程序运行的各个环节以及有关程序的文件资料应公之于众；程序规范应当主动公布，且便于相对方咨询或获取；执行过程都应公开进行，避免“暗箱操作”。具体包括：其一，依据公开。目前容错的依据相对比较混乱，问责机关到底是以哪些文件或者规定为依据，必须明确公开，否则极易导致被问责对象不明所以。其二，过程公开。在外观上，容错认定体现为问责机关行使问责调查权的一系列过程。对该过程予以公开的意义在于：一方面确保问责主体行使权力的过程暴露在阳光之下，接受社会的监督；另一方面，使问责对象及其所在单位以及其他社会主体能够更加理性且直观地分析、评判公职人员所犯下的“探索性错误”。其三，结果公开。在经历了一系列过程之后，问责机关最终是如何来认定问责对象行为的，无疑应当有个“说法”，只有通过这个“说法”，问责对象才能知晓其权益的实际状况以及怎样作出下一步行为，如为救济作出适当准备。同时，结果的公开也是容错机制示范效应彰显的重要途径，它可以让社会公众尤其是公职人员清楚地感知到：容错一旦认定，是可以获得制度上“红利”的。

（3）容错认定程序的参与性。容错认定程序的参与性源于两个方面：一方面，容错认定涉及问责对象及其所在单位的利益，允许利益受影响者参与到程序过程中自是理所当然；另一方面，容错认定涉及诸多事实乃至技术问题，问责机关（工作人员）相对于一般公职人员而言，并无明显的判断优势，单凭问责机关（工作人员）未必能够得到正确的结论。容错认定程序的参与性对于降低风险，避免问责机关“专断”必不可少。

3.以激励为中心的后续效力。容错的后续效力是指某行为一旦认定为容错情形，将对相关公职人员产生何种影响。无论是个体主义的思维还是整体主义的立场，特定行为的后果（积极抑或消极）总是最受人关注的，因为行为后果决定着人们事先的行为选择。在这个意义上说，容错机制能否发挥预期的激励功能，能否在制度层面实现错误的容许，其后续效力是试金石。从各地相关规定来看，容错之后的后续效力有两种情形：

（1）因容错而免责。按照各地规定，“容错免责”具体表述为考核不受影响、评优评先不受影响以及资格不受影响。“不受影响”的规范意义指向的是相关公职人员不会因可容错行为而受到否定性评价。在笔者看来，这种规范设计仅具有消极的防御性功能，即可在一定程度上实现“错误行为从未发生过”的法律效果，但并不能产生积极的激励性作用。正如笔者在前文提及的那样，容错的价值不只限于对错误的宽容或者纠正，而是在于“通过容错和纠错进一步激励广大干部新时代新担当新作为，进而为改革开放再出发和国家治理现代化注入鲜活且丰富的制度元素”［5］。因此，如果仅仅将容错延展为相关公职人员的某些权益“不受影响”，并不能从正面体现上述价值。而更为重要的是，“不受影响”这个仅对相关公职人员权益具有消极防御功能的规范表述，在实践中能否真正抵御因容错认定对公职人员可能带来的潜在负面效应，仍值得怀疑。因此，笔者建议，在未来的制度建构中，应当进一步确认容错情形一旦认定，应成为相关公职人员考核、晋级、晋升、提拔等的重要参考，以释放容错机制的激励功能。

（2）因容错而从轻或者减轻处分。因容错而从轻或者减轻处分指的是虽然适用于可容错的情形，但根据具体行政事态、损害结果的大小等综合判断，仍需给予相关公职人员一定行政处分的，依法依规从轻或者减轻作出处分。因容错而从轻或者减轻处分，符合过罚相当的基本原则。在实践中，虽然大多承认了因容错而从轻或者减轻处分的法律效果，但有不少规范是将容错作为酌定情节来看待的，其规范表达是“酌情从轻、减轻处分或组织处理”或者“可以从轻或者减轻处理”。在实践中的这些做法表明，即便应当适用容错机制，相关公职人员能否获得责任的减免仍处于一种不确定状态，特别是当一些地方或部门为了完成问责的年度指标而需“凑数”时，某些本可基于容错免责的情形也会归入问责范畴，因此建议：应当将容错适用的情形作为从轻或者减轻处分的法定情节，即只要满足容错机制适用的前提条件，属于容错范围的情形，即便在客观上出现应受责罚，也应当从轻或者减轻处分；如果相关损失得到及时挽回、不利影响得到有效挽回，应当不作出处分。

六、结语

虽然容错机制为缓解创新与法治之间的紧张提供了重要的制度支撑，但容错机制只能是一种“例外”制度。基于此，笔者认为，应当从以下三个维度来呈现容错机制的整体样貌：第一，容错机制在适用条件上应当是严苛的，即只有在满足一定条件时才有容错的可能；第二，容错机制的适用范围应当是极其有限的，以避免因容错泛化而逃避责任和惩罚；第三，容错机制在具体运用上应当侧重其激励功能的考量，以新的制度元素形式释放其鼓励创新和担当的原初目的。