居住权登记效力认定的司法实践差异与内在逻辑阐释

王东 张丽

(新疆财经大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830012)

一、引言

党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指出，“增进民生福祉是发展的根本目的，住有所居是重要民生目标，关系千家万户切身利益”。让全体人民住有所居，其中“有”并非仅指对房屋的所有权，而意指每个人都应该公平地享有维持居住条件所必需的公共产品。在保障以“人民为中心”的居住需求，特别是社会中的部分弱势群体的居住需求时，往往会出现与居住权相关的矛盾纠纷。一方面，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)主张以合同方式设立居住权，契合物权的有因性，但无法保障家庭关系中弱势一方的居住权[1]；另一方面，法官也可能基于对居住权的规定或相关法律法规的适用有不同侧重，而对实践中不断出现的日益复杂的居住权相关问题作出有差异的判决。在司法实践中对于居住权的登记效力的认定不一，不仅难以真正落实保障全体人民住有所居的现实要求，也使得各级法院在处理与居住权相关的具体问题时易出现同案不同判的情形。

《民法典》在第366条与368条设立了居住权制度后，居住权在具体适用与保护的相关问题引起了很多学者的探讨。王利明认为，就居住权在民法上的定位而言，它是以满足特定身份人的居住需要而设立的一种用益物权，其主要权利内容包括以居住为目的占有和使用所有权人的住宅，还可以基于居住权而享有排除不法妨害等物权请求权[2]。黄薇认为，“居住权作为对所有权人的住宅享有占有、使用并以满足基本生活居住需要为目的的特殊用益物权，是为了落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，保障特定人群的居住需求”[3]。李正华认为，“根据《民法典》第368条规定，基于当事人的协议设立居住权的，必须办理不动产他项权登记后居住权方可设立，凡未经登记的，居住权未产生”[4]。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组认为，“以遗嘱继承方式设立居住权的，不适用《民法典》第368条，否认居住权登记生效主义”[5]897。孙茜认为，“居住权制度为法院区分房屋所有权人和居住权人、确定设立房屋所有人对住宅的处分权和收益权、真正落实所有权人对居住权人居住等需要的保障、维护购房者的合法权益等情形提供了法律依据”[6]。上述观点主要对居住权制度的重大现实意义和相关适用问题进行了探讨，但是对在司法实践中已然发生的居住权登记效力认定的难题并未形成统一的认识。在《民法典》第368条已有明确规定的基础上，对于登记是否属于居住权效力的必然要件，当前各地法院的相关裁判仍然存在认定不一的情形，造成对于居住权人和关联主体的困惑，因此有必要对司法裁判关于居住权登记效力的不同观点以及裁判依据是什么等相关问题展开深入分析。

本文通过对居住权登记效力认定的相关典型案例进行分析，重点探讨法院对居住权效力认定时出现的两个问题：一是当当事人对居住权的设立是否需要进行登记产生争议时，法院如何认定及裁判的相关依据；二是不同法院对居住权登记效力的认定有所区别的内在逻辑是什么。希望通过对以上问题的探讨来完善居住权制度。

二、居住权的设立与登记

居住权设立的首要目的是保护特定群体的居住利益，这表明其运用的场景具有广泛性。如家庭中无劳动能力者或是离婚后无住房保障的一方等都有可能适用。居住权的设定不仅有利于维护家庭内部关系的和谐稳定，也体现了对房屋所有权人自由意志和私权自治的尊重，更体现了家庭成员之间的互帮互助的善良风俗。居住权设立的第二重目的体现为在特定情况下可调和房屋的所有权和使用权之间的矛盾。居住权制度的本质是将房屋的所有权和使用权相互分离，即用两者的分离来满足民事主体对房屋的充分利用[7]。如当事人以遗嘱形式为保姆设立居住权，但房屋的所有权由当事人的儿女继承这种情况。这使得财产分配更为多元，实现有限的资源满足多个主体的需求目的。因此，居住权的取得必然要求以特定的方式和程序来保障。

(一)居住权的设立方式

根据《民法典》的相关规定，居住权属于用益物权(1)《民法典》第366条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。，从司法实务的角度其类型可以划分为合同型居住权、遗嘱型居住权和法院裁判型居住权[8]，即居住权可以由房屋的所有权人通过合同或遗嘱的方式设立，以及经由法院裁决设立。

合同型居住权是由基于双方意定而形成的居住权协议而设立，本质上属于私权领域中物权范畴的新型用益物权，因此其设立应遵从“私权处分”和“意思自治”的基本原则。居住权以住宅的使用权价值为内容，属于使用价值权，即是为满足居住权人的生活居住需要而设立的对住宅享有占有、使用的用益物权[9]，因此以合同形式转让居住权是对房屋占有权和使用权的处分。合同型居住权不仅要符合民法典有关居住权的规定，还要符合民法典合同编的规定。“家庭关系以及由此产生的法定义务并不妨碍所有权人为父母、子女或者配偶等，在法定义务关系之外另行设立居住权,以强化、扩大权利基础。为此，需按居住权制度的规定签订居住权合同并完成居住权登记，否则不发生物权效力”[10]。

遗嘱型居住权是指房屋所有权人通过遗嘱的单方意思表示设立的居住权，其主要表现形式包括遗嘱继承和遗赠。房屋所有权人通过遗嘱为他人设立居住权的缘由，大多是基于房屋所有权人与居住权受让人之间的身份关系或者特殊感情关系，其目的在于去世后保障这些特殊受让人能得到相应的住房权益。遗嘱设立居住权主要是体现房屋居住的保障性功能，承认其设立效力更多体现的是一种人文关怀。

法院裁判型居住权是指审判机关通过判决设立的居住权。在民法典颁布前，最高人民法院以司法解释的形式，在婚姻家庭领域确立了法院裁判型居住权(2)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条第3款规定：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。基于这一规定，离婚判决时，法官可以依法将居住权判给一些有特殊需要的人。有特殊需要的人不仅包括配偶，也包括与配偶有特殊关系的人主要是有血缘关系的人。虽然该司法解释只是在婚姻家庭领域确立了法院裁判型居住权，但在婚姻家庭领域之外，《民法典》实施后，审判实践中法官以裁判的形式设立居住权的情形也多有存在，例如在排除妨碍之诉和腾房之诉中，法官通过判决设立居住权仍是不争的事实。，但在养老、公房租赁等领域普遍存在着法院裁判设立的居住权，如果将居住权来源仅限于合同和遗嘱，按照目前客观存在的居住权纠纷，不能完全满足现实需要(3)例如上海市第二中级人民法院审结了因房屋拆迁利益分配而引发的案件，该案最终以设立附期限居住权、支付补偿款的方式结案，双方当事人一同前往不动产登记机关办理了居住权登记手续即“因人民法院生效法律文书设立并登记居住权的案例”。关于民法典规定的居住权的三种类型的特点，具体可见马强《民法典居住权规定所涉实务问题之研究》，《法律适用》2022第5期，第114-121页。。就目前司法实践来看，有较多法院对通过具体案情裁量后的裁判文书为有关利益人设立居住权持开放和肯定的态度。一般而言，法院在无合同或遗嘱时的具体案件考虑能否设立居住权时，大多参考离婚时法院裁判居住权设立的实质条件。

以上三种居住权类型既是来自法律的规定，也是在司法实践对于居住权制度立法目的的进一步演进。因此，在司法实践中法院除了要考虑依法裁判的自洽，更加重视的理应是通过司法裁判是否促进了居住权制度功能的完善，而不应该固守“物权法定”的教条而无视现代社会发展对人们居住需求的变化[11]。由此，法院在处理居住权纠纷时一定要充分考量实践生活的变化以及居住权本身的性质，灵活应用，以实现居住权设立的目的。

(二)居住权登记效力的争议

《民法典》规定居住权自登记时设立(4)《民法典》第368条的规定:居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。，即采用登记生效主义。但在纷繁复杂的社会关系背景下，当事人之间很可能因有居住的迫切情势和现实需要所产生的未登记但实际已经产生了居住权权利的情形。例如居住权出让人与受让人因为长期共居抚养关系订立了居住权合同后，但因为特殊情况如健康原因未办理登记手续。后房屋居住权出让人又与他人订立了房屋买卖合同并办理了所有权过户手续，此后买受人能否要求居住权受让人腾退房屋呢？即此时居住权人对涉案房屋的居住权利能否被认可并被保护呢(5)基本思路是在买受人系善意取得所有权并对居住权合同订立不知情的情形下，对于无偿设立的居住权，如果又发生在具有特定身份关系的人之间，居住权人除了这套房屋又居无定所，由于其系解决居者有其屋的问题，具有社会保障的性质，应当比照买卖不破租赁的原则处理，在确认买受人所有权的前提下，保障居住权人享有居住权，并要求其尽快补办居住权登记手续。具体可见马强《民法典居住权规定所涉实务问题之研究》，《法律适用》，2022第5期，114-121页。？对于该问题的解决，司法实践大多是要站在对居住权合同当事人利益特别是居住权人与房屋买受人之间利益进行公平衡量的角度去裁量，并非简单适用法律之登记要件去认定居住权未有效设立。理论上对于是否一定将登记作为居住权设立的必要条件也有着不同看法。部分学者认为将登记作为居住权的设立要件过于绝对，如曾大鹏认为，采用登记生效主义有绝对化之嫌，如采用遗嘱设立居住权的，其在遗嘱生效时设立。此时，登记对于居住权设立并非必要的，因而不应作统一限制[12]。但也有学者认为登记使得居住权符合法律规定且更有保障。屈然则认为：“居住权旨在保障弱势方的居住权益，双方当事人之间就居住权的设立、期限、住宅位置等内容达成协议，须进行办理居住权登记，这样弱势方的居住权才能得到相对有力的保障”[1]。由此看来，居住权的设立是否一定需要登记在理论上是有争议的，在具体司法实践中也不可避免地会产生因居住权是否登记而带来的纠纷解决的不同结果。

三、将登记作为居住权设立生效要件的司法实践分析

本文作者在中国裁判文书网以“居住权”和“登记”为关键词(6)作为本文研究对象的裁判文书全部来自中国裁判文书网(https://wenshu.court.gov.cn/)。鉴于《民法典》自2021年1月1日起施行，本文研究对象均取自2021年以来适用民法典对居住权相关纠纷进行裁判的文书。，其他搜索条件选择为：裁判年份(2021—2022年)、法院层级(基层人民法院和中级人民法院)、案由(民事案由)进行搜索。结果显示，2021年以“居住权登记”为关键词的裁判文书共有144份，其中中级人民法院作出的有46份，基层人民法院作出的有98份；2022年截止9月有58份，其中中级人民法院作出的有22份，基层人民法院作出的有36份。由于本文采取的是文献内容分析法，所以按照省级区域(7)搜索结果显示，并非所有省级行政区域都有居住权登记效力纠纷的案件，例如2021年共有25个省、自治区和直辖市的基层法院作出了居住权登记效力纠纷裁判，2022年截止到9月份则只有14个省、自治区和直辖市的基层法院作出了居住权登记效力纠纷裁判。因此本文选取的裁判文书涉及这所有的省级的法院裁判文书。和法院级别作为要素选取了具有代表性法院判决书。通过对所有搜集到的判决书认真阅读分析后，选择了裁判内容具有共同特点的将登记认定为居住权设立的生效条件的判决书23份。其中，有居住权协议，但未向登记机构办理居住权登记的共有9份，包括在与婚姻有关的协议中约定居住权的3份、当事人协议约定居住权的6份；没有居住权协议，也未向登记机构办理居住权登记的判决书14份。选择了裁判内容具有共同特点的未将登记认定为居住权设立生效条件的判决书有7份。下文内容主要基于对以上判决书作的深度分析。

(一)有居住权合同但未登记的现实情形与效力认定

《民法典》规定以意定方式设立居住权的情形需要由房屋的所有权人和居住权人通过协议加以约定，即居住权当事人应就居住权的事宜进行明确的约定，且双方应当向有关部门登记后成效。但案例分析中显示，较多当事人会通过各种不同的合同形式约定居住权，但由于没有进行登记，被法院认定为居住权未设立。

1.婚姻协议中约定居住权但未登记的情形

此类居住权的约定方式包括在离婚协议、订婚协议中的约定。如在“姚东保、李君连等民事纠纷案”中，从庭审双方的陈述可以推定，基于家庭成员之间相互帮助、扶助的义务，姚东保将房屋给姚伟霞居住；基于对孙子的疼爱，又将房屋赠与姚俊，符合中国长期以来形成的家庭人伦的风俗民情。基于特殊的亲情关系，原告和姚伟霞在婚姻关系存续期间有理由认为该房屋由其二人所有，所以在离婚时也将房屋赠与了两名子女，只是考虑到原告离婚后要承担日常照顾两名子女，为了解决其居住问题，故在协议中约定原告对房屋享有居住权，两被告也一直对此未提出异议，故原告根据离婚协议的约定对该房屋享有居住权。法院认为，居住权应以登记为成立要件，但双方尚未向有关部门登记，故判定居住权未设立(8)参见湖南省岳阳市中级人民法院(2021)湘06民终3175号判决书。。在“李红侠、王艺霏与顾晓波案外人执行异议纠纷案”中，法院认为，根据《民法典》规定，居住权采用登记生效的设立原则，李红侠虽于2015年与王彬在离婚协议中就居住权进行了约定，但双方尚未向有关部门登记。故判决居住权未设立，更无法以居住权作为排除强制执行的事由(9)参见江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终2662号判决书。。在“杨某、田某1等继承纠纷案”中，法院认为，对于杨某与田文学于2008年签订的订婚协议，根据《关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第3条规定，居住权的法律规定具有适用效力，且该协议中关于居住权部分的内容不违反法律规定，合法有效。但双方尚未向有关部门登记，故判决居住权未设立(10)参见黑龙江省伊春市中级人民法院(2021)黑07民终428号判决书。。

2.基于其他法律关系进行了居住权约定但未登记的情形

在“林昌贵、林炜返还原物纠纷案”中，法院认为虽然林刘兴、惠月花与林昌贵约定还款期间案涉房屋由林贵昌使用，但双方尚未向有关部门登记，判决居住权未设立，无法对抗林炜的所有权(11)参见江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终6561号判决书。。在“侯俊会、秦裕生等民事纠纷案”中，法院认为原告虽出资购买了案涉房屋，并已实际占有了该房屋，且双方对于居住权亦进行了约定，但双方尚未向有关部门登记，判决居住权未设立(12)参见安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2021)皖0202民初11082号判决书。。在“蔡林运、蔡宏玉等所有权确认纠纷案”中，法院认为，尽管2020年5月25日蔡林运、蔡宏玉在1996年的卖房补签《房屋买卖合同》中约定了居住权，但双方未依据《民法典》的规定向有关部门登记，故居住权未设立(13)参见湖北省宜昌市西陵区人民法院(2021)鄂0502民初2012号判决书。。在“刘小连、任起桃民事纠纷案”中，法院认为双方签订的家规中约定了居住权，但现双方尚未向有关部门登记，依据《民法典》第368条的规定判决居住权未设立(14)参见湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01民终7837号判决书。。在“李维顾、严有景等民事经济纠纷案”中，法院认为两原告与两被告之间的购房协议真实有效，现并无证据证明该协议已解除或变更，但依据《民法典》规定，居住权自登记时设立，故判决两原告在办妥案涉房屋的居住权登记手续前主张其就案涉房屋享有居住权于法无据(15)参见广东省广州越秀区人民法院(2021)粤0104民初45074号判决书。。在“彭吉兰、杜音茂与冉思焕案外人执行异议之诉”中，法院认为，协议上约定的杜音茂、彭吉兰的居住事宜有效，但权利人双方尚未向有关部门登记，故判决居住权未设立，依法不能产生对抗冉思焕的申请执行，也即涉案房屋不得排除执行(16)参见重庆市第四中级人民法院(2021)渝04民终1001号判决书。。以上判决书中的裁判理由部分，虽然法院并不否认当事人之间进行了居住权事宜的约定，但最终均以法律关系双方未向有关部门登记为由判决居住权未设立。

(二)无居住权合同也未登记的情形与效力认定

1.侵权纠纷中居住权未登记的效力认定

根据《民法典》的规定，居住权由房屋的所有权人通过协议或遗嘱的方式进行设立。但实践中当事人也可能会以其他法律关系存在为理由主张居住权。在“应素珍、宁波海曙住家房产经纪有限公司等侵权责任纠纷案”中，法院认为应素珍与张建峰未就居住权订立书面合同，亦未向相关机构申请居住权登记，仅张建峰在人口普查时向社区工作人员口头表明应素珍同住人身份，不符合居住权设立要件，应素珍对涉案房屋并不享有居住权，故其主张涉案房屋买卖行为侵害其居住权，与法不符(17)参见浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02民终4537号判决书。。在“郝思宇、郝明侵权责任纠纷案”中，郝思宇与郝明达成协议，房屋出卖前由郝明居住，如出卖，郝明需搬出房屋。现郝思宇已委托中介卖房，郝明不同意搬出房屋，以其接近退休年龄、身体多病、经济收入有限、无能力购买住房等理由主张自己有永久居住权。法院认为，按法律规定，郝明主张的永久居住权应当以合同约定作为依据，并且设立居住权需进行居住权登记，郝思宇与郝明在协议中只是约定了郝明在案涉房屋出卖前享有临时居住权，且没有办理居住权登记，即居住权未设立。因此，对此主张不予支持(18)参见黑龙江省五大连池市人民法院(2021)黑1182民初947号判决书。。“郭志敏、曾伟等侵权责任纠纷案”中，法院认为双方未就居住权签订书面协议，也未办理权属登记；清算组确认郭志敏在涉案房屋处置前可以占有使用涉案房屋，但涉案房屋已在后续的公司清算过程中被实际处置，现郭志敏要求确认其对涉案房屋享有居住权，理据不足(19)参见广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民终18673号判决书。。

2.居住权合同纠纷中认定居住权未设立的情形

在《民法典》施行后，很多产生此前的居住权合同纠纷的处理便有了具体的法律依据，法院基本上采取“无合同无权利”的裁判逻辑。如在“高某1与王某等居住权纠纷案”中，王某、高某2分别为涉案房屋的所有权人，高某1并未就上述房屋与王某、高某2签订书面的居住权协议。高某1上诉主张其对涉案房屋存在出资建设行为故应享有居住权，法院认为各方未就涉案房屋签订过居住权协议，该主张无权利基础，缺乏事实和法律依据，居住权未设立(20)参见北京市第三中级人民法院(2021)京03民终12983号判决书。。在“董艳震、刘桂兰、董光军居住权纠纷案”中，法院认为涉案房产虽于刘桂兰、董光军离婚时协议赠与董艳震，但居住权的设立须符合法定形式要件，本案中，董光军与刘桂兰的离婚协议及双方出具的更改声明中，均是对涉案房产的所有权作出约定与处理，并未对居住权约定，也未就设立居住权签订书面协议，亦未向登记机构进行登记，故董艳震要求判决享有涉案房产居住权的诉讼请求，法院不予支持(21)参见北京市第二中级人民法院(2021)京02民终16359号判决书。。“陈栋妹等与陈栋萍居住权纠纷案”中，法院虽然认为居住权系《民法典》所新设立的一项用益物权，但由于相关当事人并未就居住权事宜进行过书面约定，也未就居住权的设立申请过登记，陈栋萍关于居住权之主张显然无相关依据，法院不予支持(22)参见上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终14649号判决书。。“李兆华等与张莉居住权纠纷案”中，法院的意见是从法律规定看，居住权的设立必须符合采用书面形式订立合同且经过登记机构登记的条件，而本案中，相关当事人并未就居住权事宜进行过书面约定，亦未向登记机构进行登记，显然不符合法律规定的设立条件，故判决居住权未设立(23)参见上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初65101号判决。。在“迟海虓与孙德禄居住权纠纷案”中，法院认为本案中当事人未就设立居住权签订书面协议，也未办理权属登记，不符合《民法典》居住权设立的法定要件，判决居住权未设立(24)参见北京市第二中级人民法院(2021)京02民终15874号判决书。。在“马万珍、许金前民事纠纷案”中，法院认为，本案的诉讼双方既未订立居住权合同，案涉房屋也未办理权属登记，故判决居住权未设立(25)参见天津市东丽区人民法院(2021)津0110民初8511号判决书。。

3.在其他民事案件中关于居住权的纠纷，各法院直接依据是否登记作为居住权效力认定的直接裁判要点

如“钱佳珍与钱磊房屋民事纠纷案”中，法院认为房屋转让人钱盘根、孙秉礼，房屋接收人钱磊已申请转让登记。并且钱盘根、孙秉礼确实在涉案房屋居住至去世。钱佳珍主张其对涉案房屋享有居住权，既没有与原产权人、现产权人约定，也没有在登记机构进行居住权登记，故相关诉讼请求，无事实依据，不予支持(26)参见江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终2718号判决书。。“裴广水、余章梅等民事纠纷案”中，法院认为原告裴广水与被告余章梅离婚时，约定原告对涉案房屋享有居住权，但根据现行法律规定，居住权自登记时设立，现原告裴广水尚未在登记机关对其居住权进行登记，其居住权尚未设立，故对原告的诉请，本院不予支持(27)参见安徽省和县人民法院(2021)皖0523民初4404号判决书。。“徐福兴、李杨民事纠纷案”中，法院认为根据《民法典》第368条规定，上诉人与案涉房屋原所有权人杨红乐系同居关系，上诉人长期居住在案涉房屋中正是基于与杨红乐的同居行为。现杨红乐已死亡，上诉人与其同居的关系已经不存在，上诉人未能举证证实其对该房屋享有居住权，且已采用书面形式订立居住权合同并经登记机构设立居住权登记的事实，上诉人关于其与杨红乐同居且与被上诉人形成抚养关系而享有居住权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持(28)参见云南省大理白族自治州中级人民法院(2021)云29民终1422号判决书。。在“赵某1等与赵顺明用益物权纠纷案”中，法院认为的情节，显然不符合《民法典》关于居住权设立、享有的条件，并非取得居住权的法定事由，现无任何证据显示郑京华等四人与案涉房屋所有权人通过协议或遗嘱方式就案涉房屋设立居住权并经登记，故其主张对案涉房屋享有居住权，于法无据(29)参见北京市第二中级人民法院(2021)京02民终13156号判决书。。

在上述14份判决书中，法院均以当事人之间并未针对涉案房屋形成书面居住权合同，且居住权以登记为成立要件，但双方未向有关部门登记，故判决居住权未设立。

(三)司法实践中将登记作为居住权设立有效要件的裁判逻辑分析

1.裁判中直接沿用法律规定的居住权登记规则

《民法典》项下的物权编规定，不动产的物权以登记为准。居住权效力的取得亦采用登记发生主义。故而，在司法实践中，法院在认定登记是居住权设立要件时，一般基于以下考虑：首先，居住权由房屋的所有权人通过协议或遗嘱的方式进行设立，并就居住权的事宜进行明确约定，且应当向有关部门登记。即设立居住权系要式民事法律行为，其设立须符合法定形式要件。其次，“登记”是产权部门对居住权设立的确定，法院直接认可其效力。即通过产权部门的“登记”来确认住宅所有人为特定自然人的利益在自己享有所有权的房屋上设立权利的效力，这充分体现了居住权是一种特殊用益物权的权利属性，法院应当予以支持。最后，居住权设立的法律意义在于满足特定身份人的居住需要，达到保护居住权人住房需求的目的。将登记作为确定当事人之间的权利义务的重要程序，有利于避免纠纷的发生或者在发生纠纷时有明确的规则可供遵循。故而，法院将登记程序严格地作为居住权的设立要件。

2.将“登记”作为居住权有效设立的必然要件彰显了裁判对物权法定原则的恪守

将“登记”作为居住权有效设立的必然要件的判决书里都突出表明了该裁判遵守了“物权法定”原则。物权法定原则其内涵是不允许当事人依自己的意志创设物权，即虽然当事人之间可以通过合意成立一项物权，但只能成立或取得法律有明确规定的某种类型的物权。在司法实践中，法院在认定居住权是否设立时，重点考察的就是该涉案房屋的居住权是否进行了登记，充分体现了对物权取得的“登记公示”原则的遵守。除此之外，居住权是否有效设立，基于“物权法定”原则还需要考虑以下法律关系和事实的具体情势。

首先，当事人(居住权人)名下有无实际住房、当事人的户籍是否已落户在涉案房屋、涉案房屋的原产权人和现产权人是否存在法定义务为当事人提供住房利益等。所以，即使当事人有口头约定居住权，为所居住房屋实施出资建设、支付装修费用和水电费用等理由，如果没有登记，均不能直接认定对涉案房屋创设该当事人的居住权。其次，在《民法典》颁布之前，居住权尚不属于我国法律规定的物权权利的类型，而且我国民法中对于不动产未设立占有时效。因而，实践案例中当事人以在涉案房屋实际居住时间较长，比如实际居住人在《民法典》实施之前就已经长期居住，现以居住占有来主张居住权的，法院认为既然没有登记就不符合物权取得的“登记公示”原则，即这显然不符合《民法典》规定的居住权设立之登记条件，所以此类判决结果基本不予认可居住权的设立。

四、未将登记作为居住权的设立有效要件的司法实践分析

(一)未登记但认定居住权生效的情形

《民法典》于2021年1月开始实施，而实践中的很多居住权纠纷发生在此日期之前，虽然当事人均未向登记机构申请登记，但在《民法典》实施后产生纠纷而起诉的案件中，部分法院也以其他理由认可居住权已经设立。具体有以下情形。

1.离婚纠纷中居住权未登记但认定居住权设立的情形

基于离婚对共有财产的处分而交由乙方居住管理，应承认其居住权。在“柯某1、廖某离婚后财产纠纷案”中，法院认为该原、被告签订的《离婚协议》约定将双方共有案涉房屋由廖某居住管理。当事人双方离婚时对房屋处理的目的也是双方离婚后各自能够进行正常的生产、生活，其实质系对双方共有财产的处分，该约定并未违反法律之规定，故《离婚协议书》应为有效协议，对男女双方均具有法律约束力，廖某依法享有案涉房屋的居住使用权利(30)参见贵州省铜仁市中级人民法院(2021)黔06民终1032号判决书。。

虽未登记但因此否定居住权有违当事人的合理预期，也减损当事人的合法权益，则应承认居住权的效力。在“钟阿调、陶国云离婚后财产纠纷案”中，法院认为本案中双方未就设立居住权签订书面协议，亦未就居住权进行登记，但根据物权与债权相区分的原则，该约定给予居住权的口头合同成立生效并不以居住权设立为必要条件，该口头承诺仍然具有相应法律效力。此外，本案中上诉人系在《民法典》施行前作出给予被上诉人居住的口头承诺，若仅以双方就设立居住权没有达成书面形式且未设立登记为由否定上诉人作出的承诺，则有违当事人的合理预期，也减损当事人的合法权益，故本案也不宜径行适用《民法典》的上述规定(31)参见浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终4370号判决书。。

因为客观原因没有登记但合法设定的居住权应得到保护。在“祝欢、吴洋民事纠纷案”中，原告与被告于2019年2月14日自愿协商一致签订离婚协议书，并在民政局进行了登记备案。二人在离婚协议书中约定了由原告享有涉案房屋的居住权，虽然《民法典》第368条规定了居住权自登记时设立，但考虑到涉案房屋的特殊性，即涉案房屋为政府拆迁安置房，暂时不能办理不动产所有权证，自然也无法进行居住权登记。被告作为涉案房屋的所有权人，有权在涉案房屋上为原告设立居住权，如果仅因该房屋没有进行居住权登记而否认原告所享有的居住权，无疑是不利于原告权利的保护的。另外，为给孩子提供一个更为便利的生活学习环境，本院认为原告与吴文轩共同居住在该房屋中更有利于原告照顾吴文轩的日常生活起居，保障其身心健康。故判决在吴文轩年满18周岁，具备完全民事行为能力后，由吴文轩自主决定谁享有该房屋的居住权(32)参见河南省信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初8576号判决书。。

涉案房屋居住权虽未登记，但考量双方之间关于居住权的约定是否具有约束力来判定居住权的效力。在“王守先、葛云彩物权保护纠纷案”中，法院认为，王守先在与葛云彩的婚姻存续期间与葛云彩签订《补充协议》，承诺葛云彩享有青岛市某室的永久居住权，该约定应系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。原告与被告婚姻关系解除后，确难履行对葛云彩关于居住权的承诺，其要求葛云彩腾出房屋交由自己居住的请求，符合法律规定和实际需要。因王守先无法履行关于居住权的承诺，葛云彩可以要求其给予一定经济补偿(33)参见山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终10416号判决书。。

2.其他民事纠纷中未登记但认定居住权成立的情形

在其他民事纠纷案件中，当事人在民事协议中约定了居住权，并未实际登记，但法院仍认定了居住权设立。在“华沙咪、张士琦等排除妨害纠纷案”中，法院认为案涉房屋虽为华倜与李彦菱的夫妻共同财产，但华倜在其应得财产份额上为王东兰设立居住权，并不违反相关法律规定。案涉遗嘱订立和华倜去世的事实均发生在民法典实施前，当时的法律和司法解释并无居住权的设立必须登记的规定。华沙咪等人以案涉居住权未进行物权登记为由，认为王东兰不享有该居住权，法院不予支持。本案中居住权未依法登记，并不影响王东兰权利的行使(34)参见安徽省马鞍山市中级人民法院(2021)皖05民终1928号判决书。。

从尊重当事人意思自治、保障当事人合理预期的角度出发，涉案房屋当事人所享有的居住权益应受到法律保护。在“蒋斌、程清华返还原物纠纷案”中，法院认为涉案房屋原产权人蒋碧泉的遗嘱已证明被上诉人程清华对房屋享有居住权益，在蒋碧泉将房屋赠与上诉人蒋斌后，蒋斌作为新产权人也在遗嘱上签字确认蒋毅、程清华有生之年对涉案房屋享有居住权。该设立居住权的意思表示均以书面方式作出，合法有效，虽然双方未进行居住权的登记，但鉴于该法律行为作出时《民法典》尚未生效，尚无关于居住权登记的法规及配套手续，故不能以未登记而否认被告的居住权(35)参见湖南省岳阳市中级人民法院(2021)湘06民终3393号判决书。。

保障老年人居住权益是《民法典》确立居住权制度的重要初衷，因此出于实现该目的而裁量判决居住权成立。在“阮瑞珍、丁敏娟等赠与合同纠纷案”中，法院认为丁敏娟取得涉案房屋基于阮瑞珍的赠与。本案中的赠与，系阮瑞珍基于父母子女特定关系作出的，具有道德属性。我国居住权的设立也是为了赡养、抚养或扶养的目的，保障没有住房的老人的居住权，让老人能够老有所安、老有所依、老有所养，丁敏娟拒绝让阮瑞珍居住在涉案房屋内也违背公序良俗(36)参见江苏省无锡市滨湖区人民法院(2021)苏0211民初82号判决书。。这一类案件的判决结果充分说明在《民法典》实施过程中，一方面，法院围绕居住权的立法目的、设立形式、权利限制以及消灭方式等内容依然存在不同理解下的适用难题；另一方面，法院如何通过适用《民法典》居住权制度来保障老年人居住权益依然也面临利益衡量难题[13]。

(二)司法实践中未将登记作为居住权设立有效要件的裁判逻辑分析

1.裁判受居住权设立为保护特定利益主体之根本目的指引而不严苛依据是否登记

居住权的核心权利内容是对他人所有的房屋及其附属设施享有占有、使用的权利，即以居住为权利实施边界的使用权是居住权的核心要义。《民法典》规定如此良好的制度设计是为实现房屋所有权人和居住权人之间利益最大化的平衡。在司法实践中，法院在认定居住权设立不以登记为必要条件时，主要也是基于对居住权核心权利内容实现的考虑。

首先，认定居住权成立可以更为有效地保障社会弱势群体，特别是离婚后的弱势方老人、小孩的权益，使用居住权制度来确保其居住权益，从而满足基本居住利益。保障此类社会弱势群体的居住权，其逻辑基础在于家庭成员之间相互帮助、扶助的义务，符合中国长期以来形成的公序良俗。其次，司法裁判中从保护房屋所有权人利益的角度考虑，居住权人在享有权利的同时也需要承担一定的义务，如按照正常的使用方式合理利用房屋，不得将房屋用于从事其他营利活动等。最后，认定居住权成立有其自身固有的维护家庭关系平衡的作用。房屋作为家庭主要财产，随着其财产价值快速增长，居住权的成立与否也考验着家庭伦理关系的和谐，因此法院在处理此类涉及居住权的案件中特别需要注意在保护家庭关系与维护社会秩序之间的利益平衡。法院在审理居住权案件时并不是完全一丝不苟地适用关于“必须登记生效”的规定，而是多角度考虑居住权的设立目的以及社会善良风俗等因素综合认定。

2.裁判更多遵循《民法典》自愿、公平、诚信、守法基本原则的指引

民事主体从事民事活动时应当遵循自愿、公平、诚信、守法的原则。司法实践中，部分法院在认定居住权设立时在综合考虑各方面因素后才作出裁判，不应对是否登记的效力一概而论。如前述案例中，当事人在签订居住权协议在《民法典》实施前，即当时《物权法》未对居住权进行规定。但是假如双方当事人之间对居住权的设立签订了书面合同，或有证据证明的口头约定显示出房屋所有权人愿意在其所有的房屋上为当事人设立居住权的明确意思表示，法院也会综合考虑认定居住权已经设立。此外，当事人对居住权的约定在《民法典》颁布之前，当时并没有法律规定要求居住权需要登记设立，因而不能笼统地认定居住权的设立不符合现行《民法典》的相关登记效力规则就判决居住权未设立，而应该综合考虑该居住权的设立是否是双方当事人真实意思表示，是否是违反法律法规的强制性效力规定的行为(例如恶意设立居住权而损害特定关系人对房屋的权益以及其他《民法典》规定的无效行为)、居住权的设立目的以及当事人能否举证证实自己确实对涉案房屋享有居住权等因素。

五、余论：法院对居住权登记效力认定的综合考量进路

通过前文分析我们可以看出，法院对居住权登记效力的认定是基于一种综合考量的裁判逻辑思路，既没有完全脱离《民法典》中将登记作为居住权效力认定的基本规则，也没有忽视实际案例中的特殊情形，即对于居住权的设立效力的认定采用的是一种综合考察是否实现了对特定主体居住利益保护之根本目的司法实用主义进路。究其根本，“《民法典》实施中要注重发挥居住权制度的社会功能，防范其社会风险，实现保障弱势群体居住利益和住有所居的立法目的”[14]。司法实用主义进路重在综合衡量立法目的和现实利益之间的关系，因此即便法律有所规定但亦可通过法条的解释适用来实现利益的平衡。例如，虽然最高人民法院颁布的《关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第3条规定了民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件如何适用《民法典》的基本原则，即需要考量适用《民法典》是否会“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”(37)《关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第3条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。，但法院对此利益原则的理解不同也会影响法院对居住权效力的认定。将登记作为居住权设立要件的法院认为，依据上述司法解释规定，民法典施行前的居住权案件也应适用民法典关于居住权的规定。其裁判逻辑表现为：当事人之间关于居住权部分的约定内容不违反法律规定，虽可认定合法有效，但双方当事人未依照《民法典》第368条规定向有关部门登记，故涉案房屋的居住权并未设立。而不将登记作为居住权设立要件的法院则认为，当事人之间关于居住权内容约定明确，形式合法，可以认定系出于两者的真实意思表示，居住权即设立。因为当时的法律和司法解释并无居住权的设立必须登记的规定，若仅以当事人之间关于居住权的约定系在《民法典》施行前作出，或以双方就设立居住权没有达成书面形式且未登记为由去否定当事人作出的关于居住权利益的承诺，则会背离居住权当事人的合理预期，也减损了其合法权益，这样既不符合《民法典》“帝王原则”之诚实信用原则的精神，也与司法解释规定相悖，因此即便没有登记，法院也应认可居住权已然设立。综上可见，不同法院由于对时效条款理解的侧重点不同，法官对登记是否是居住权设立的必要条件亦有不同认定。但出现此种情形是因为法官在案件裁判时着重考量的因素不同，而并不涉及对错问题。

此外，对物权进行法律保护的基本价值要求“尊重所有权人对财产的自由处置，包括生存期间对财产的利用和处分自由，也包括生前对死后财产归属的安排”[15]。但在实践中，一方面，有部分法院认为从尊重当事人意思自治、保障当事人合理预期的角度出发，不一定要僵化地套用法律规定。如承认在遗嘱中未登记的居住权设立，既维护了立遗嘱人的意思自治，保障了居住权人的居住利益，也保证了子女继承的所有权。此时，即使该居住权未登记，也不必要否认居住权的设立。但另一方面，也有部分法院认为居住权的设立须符合法定形式要件。因为根据《民法典》的规定，居住权的设立方式主要有两种，由房屋的所有权人通过协议或遗嘱的方式进行，双方也需要就居住权的事宜进行明确约定，应当向有关部门登记。所以，仅口头表明同住人身份、没有居住权协议，亦未提供设立居住权的登记信息的，居住权未设立。由此，法官基于对意思自治和法律规定的形式要件适用的不同取舍和侧重，从而导致对居住权“是否一定要登记才能设立”认定不一的情形，这也体现了法官在司法实践中的自由裁量权，也说明了法官能充分考量案件具体情况以及各方面因素来作出判决，而非简单套用法律规定或司法解释。“审理居住权纠纷案件，应当发挥人民法院为现代经济社会服务、维护公序良俗的审判职能。”[6]

综上所述，《民法典》规定居住权的根本目的是实现共同富裕进程中落实保障全体人民住有所居的基本要求，其制度价值在于使得财产分配更为多元，让有限的资源能满足相对弱势主体的居住需求，同时也尊重住房所有权人的意志和私权的保障，符合民法的私法性质。故而，在实践中，当事人既可能根据具体情况灵活地对居住权的设立达成协议或是遗嘱设定，也可能通过采取其他合法有效的方式而形成事实上的居住权。法院在解决居住权纠纷案件时，也应基于设立居住权制度的根本立法目的进行综合衡量后作出裁判，从而发挥保障相对弱势主体居住利益、促进实现共同富裕和稳固社会伦理价值的能动性司法效能。