在惩罚与补偿之间：违约定金作为 “债权的担保”的再认识

易江鹏

∗ 易江鹏，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2020级硕士研究生（100088）。

一、问题的提出

（一）我国《民法典》违约定金规则的特色构造

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第586条明确违约定金系“债权的担保”。这种做法是对《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第89条的一以贯之。从体系位置上看，《担保法》将定金与抵押、留置、质押和保证这四种担保方式并列规定，从而其担保属性无疑十分突出；与此不同，《民法典》延续《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的做法，将定金规定于“违约责任”一章中，似乎更强调定金作为违约责任形式的属性。事实上，明确定金为“债权的担保”，又将其置于“违约责任”一章中，是我国立法的特色。从比较法来看，法国和日本的民法典仅规定了解约定金。[1]参见《法国民法典》第1590条、《日本民法典》第557条。但在日本得到承认的还有证约定金、违约定金以及兼有损害赔偿金额预定性质的定金。参见张金海：《定金制度论》，中国法制出版社2020年版，第42页。《德国民法典》第338条并未规定定金收受方根本违约时的双倍返还规则，因而其违约定金不具有作用的双向性。《瑞士债法典》未规定违约定金，[2]参见《瑞士债法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第49页；《瑞士债法典》，于海涌、唐伟玲译，法律出版社2018年版，第51-52页。《奥地利民法典》第908条及我国台湾地区“民法”第249条规定了具有作用双向性的违约定金。上述立法例并没有影响我国的立法。我国此种体例与实际上1964年《苏俄民法典》类似，[3]依学者考证，在我国20世纪80年代，我国学者受到1964年《苏俄民法典》及苏联教科书的影响对“担保”此一概念进行了扩张。因苏联的“担保已成为与预定责任的混合物”，违约金与定金均为债的担保，我国学者也多认为违约金为债的担保。（笔者注：该学者虽未涉及我国学者亦将定金认为是债权的担保，但以苏联“担保”概念为基础，定金作为债的担保实属自然。）参见沈敏锋：《违约金不属我国债的担保》，载《中国法学》1985年第1期，第100-102页。但又与其存在重大不同。1964年《苏俄民法典》将定金明确规定在第三编“债权”第十七章“履行债的担保”中，并与违约金、抵押等债的担保方式并列。与之不同，（1）我国《民法典》并未单独设置“履行债的担保”一章，债的担保方式分散各处；（2）违约金未被明确规定为“债权的担保”；（3）违约定金与违约金作为违约责任的形式规定在“违约责任”一章。质言之，我们继受了定金作为一种“债权的担保”的理念，但同时对《苏俄民法典》中“担保”的范围进行了限缩，将违约金排除于“债的担保”之外。

值得一提的是，《苏俄民法典》将违约金作为债的担保加以明确规定的做法影响了我国早期的民法教科书，它们也多将违约金与定金置于一处，并当作一种担保方式来论述。[4]参见佟柔主编：《民法原理》（第2版），法律出版社1987年版，第236页；郑立、王作堂主编：《民法学》（第2版），北京大学出版社1994年版，第301页；张俊浩主编：《民法学原理》（第3版），中国政法大学出版社2000年版，第679页。不过，自《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）以来的诸多法律均未将违约金作为担保的一种方式，而是恪守违约金作为违约责任形式的基本属性。我国学者现也多不采用“违约金是一种担保”这一表述，而是取而代之以“违约金具有压力功能”等类似表述。[5]参见姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第76页。亦有学者在违约定金的特点中强调“违约金系作为一种压力手段”。参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第823页。《民法典》中的违约定金[6]鉴于《合同法》《民法典》均使用“定金”指称违约定金，不少学者在著述中亦遵循此用法，笔者从之。除特别说明外，文章它处的“定金”均指违约定金。呈现出两个面向：其一，从体系位置来看，它属于违约责任形式的一种；其二，从第586条的用语来看，它又属于“债权的担保”。由此，我国民法形成了在“违约责任”一章规定违约定金并明确其“债权的担保”属性的特色构造。

（二）解释论上的难题：“债权的担保”的澄清

回到《民法典》的语境下，违约定金规则的特色构造产生的问题大致可分为两点：

第一，违约定金在何种意义上是“债权的担保”？事实上从20世纪50年代[7]在1957年1月10日《债权编有关通则部分的讨论题》中便涉及此类疑问，诸如：“定金能不能起担保作用？要不要作为债的保全方法质疑来加以规定？它与预付款的界限如何划分？”参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷）（增订本），北京大学出版社2017年版，第181页。以来至90年代[8]参见刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第225页。，再至21世纪初[9]参见朱泉鹰、林建伟编著：《担保法》，厦门大学出版社2003年版，第17页。，我国学界对定金是否具有担保属性的质疑从未断绝。质疑的一个理由在于“定金的担保既没有扩大责任财产的范围，又没有使责任财产特定化，因此它的担保机能较弱”[10]费安玲主编：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第501页。；另一个理由在于定金不具有担保的替代给付之补偿功能[11]参见孙鹏、肖厚国著：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第320页。。当然产生前述质疑的前提是违约定金系一种特别担保。但其实除特别担保外，民法中尚有一般担保，也还存在介于一般担保与特别担保之间的履行抗辩权、抵销以及连带债务等机制，这些机制可发挥一定的担保功能。[12]参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期，第114-118页。对《民法典》第586条中的“担保”该作何理解呢？此外，在承认定金担保功能的观点中，对定金担保功能是如何发挥亦存在不同见解。有观点认为，定金服务于督促当事人履行合同，同时具有惩罚性和作用的双向性等特点。[13]参见杨会：《担保法》，北京大学出版社2017年版，第202页；张金海：《定金制度论》，中国法制出版社2020年版，第103页。亦有观点认为，定金具有预先给付性，从而对于双方的担保效力是不一样的。[14]参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期，第113页。前者实质上认为违约定金担保的是履行合同，后者实质上认为违约定金担保的是合同不履行后的违约责任。凡此种种均表明，将违约定金作为一种“债权的担保”，其中“担保”的含义有待澄清。

第二，“债权的担保”属性是否构成违约定金的一种独立属性？这主要涉及“债权的担保”属性与违约责任属性之间的关系——二者并列不交叉、部分交叉抑或包含，也即“债权的担保”属性在一方根本违约后是否彰显以及彰显到何种程度的问题。在根本违约尚未出现的情况下，不涉及适用定金罚则，也不存在此问题。在实际损失大于或等于定金数额时，守约方可依违约定金充分填补实际损失，或依《民法典》第588条第2款主张超过定金的损害赔偿。此时违约定金完全表现为补偿性，亦不存在此问题。与此问题直接相关的是，在违约定金高于因一方根本违约导致的实际损失时，违约定金所彰显出的属性是“债权的担保”属性还是违约责任属性。有观点认为“定金担保具有惩罚性，在发生违约进而适用定金罚则的情况下，违约方会遭受不利，非违约方因此而获得的救济也许会高于实际损失”[15]张金海：《定金制度论》，中国法制出版社2020年版，第103页。。该观点认为违约定金彰显的是“债权的担保”属性，进而认为不存在对定金数额进行减免的可能。[16]不赞成类推违约金酌减的类似观点，参见王利明：《合同法研究》（第2卷）（第3版），中国人民大学出版社2015年版，第743页；朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注·合同编·通则》，中国法制出版社2020年版，第421-422、447页（郝丽燕执笔）。也有观点认为《民法典》实则规定了与惩罚性违约金功能相近的违约定金，从而其不能类推而仅适用于补偿性违约金的酌减规则。[17]参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第622-624页（武腾执笔）。针对违约金酌减规则的适用对象，有学者恰认为其仅适用于“惩罚性违约金”，参见王洪亮：《违约金酌减规则论》，载《法学家》2015年第3期，第139-143页。问题是，《民法典》究竟规定了何种性质的违约定金？另外，理论上亦有观点倾向于认为此时彰显的是违约责任属性，并进而主张类推违约金酌减规则进行酌减。[18]赞成类推酌减的观点参见张忠野：《论私法自治下定金罚则的有限适用》，载《政治与法律》2012年第9期，第132页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第446页；姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第209-301页。与理论上截然不同的观点相对应，司法实践中的做法也不尽一致，有支持类推违约金酌减者，也有反对者。[19]实践中明确肯定的做法参见河南省三门峡市湖滨区人民法院民事判决书，（2009）湖民二初字第234号；安徽省六安市中级人民法院民事判决书，（2015）六民一初字第00020号；安徽省池州市青阳县人民法院民事判决书，（2019）皖1723民初1556号。否定的做法参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民事判决书，（2009）米东民二初字第507号；该案二审维持原判，参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院民事判决书，（2010）乌中民四终字第231号。还有一些法院虽未明确表明态度，但在其说理中可解读出肯定的意见，针对约定的违约定金并没有超过合同标的20%的情形，法院在判决书中称“被告也未提出违约定金过高要求调低的意见”，参见浙江省宁波市鄞州区人民法院民事判决书，（2017）浙0212民初15430号。抛开违约定金高于实际损失时所彰显的系何种属性这一问题，是否需要对违约定金数额进行调整实则涉及到违约定金的惩罚性得以延伸至何处。在制定《民法典》的过程中，除新增适用定金罚则需以一方根本违约为前提（第587条第2句）以及纳入定金数额不足以弥补损失时可主张损害赔偿（第588条第2款）的处理规则外，定金制度的其余构造几乎没有变化。可以说定金制度并非是讨论的重点。[20]事实上，除前文述及至实质修改外，《民法典各分编（草案）》（2018年8月版）、《民法典合同编（草案二次审议稿）》（2018年12月版）、《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月版）、《中国人民共和国民法典（草案大会审议稿）》（2020年5月22日提交审议版）以及《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日审议通过版）对定金制度的修改微乎其微。参见石冠彬主编：《中华人民共和国民法典立法演进与新旧法对照》，法律出版社2020年版，第236-237页。然而，变化微小并不能说明违约定金规则不存在问题，反而说明前述问题似未得到应有的重视，因此解释论上对前述问题的澄清仍有必要。

二、《民法典》第586条“债权的担保”的解释空间

（一）两类违约定金均可构成“债权的担保”

《民法典》第586条第1款第1句“当事人可以约定一方向对方支付定金作为债权的担保”中的“定金”该如何理解？应当看到，第587条以一方根本违约作为适用定金罚则的条件，该条规定的显然是违约定金。第588条承认定金与违约金可以择一适用，表明该条规定的也是违约定金。从体系解释的角度看，第586条规定的主要是定金的成立要件，该条是第587条、第588条适用的前提。因此，第586条规定的定金也应当是违约定金。违约定金有惩罚性违约定金与补偿性违约定金之分，《民法典》第586条第1款的“定金”应可兼容违约定金的此两种类型。

1. “惩罚性违约定金”在理论上有存在的空间

理论上认为，惩罚性违约定金与违约罚具有相同性质。当事人一方因债务不履行发生的损害赔偿请求权不因违约定金的丧失或双倍返还而受影响，非根本违约方得与之一并行使。[21]参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第838页。惩罚性违约定金与补偿性违约定金大致对应惩罚性违约金与补偿性违约金，但“惩罚性违约定金”这一概念相对较少为学者使用。是否使用“惩罚性违约定金”这一概念系名实之争[22]即便认为“定金”此一概念仍指补偿性违约定金意义上的定金，民事主体可以达成有效的类似惩罚性违约定金约定但主张称为“无名合同”，也需要考虑借助民法上的制度对该“无名合同”进行限制。，因而是否将不影响违约责任承担的违约定金称为“惩罚性违约定金”并非那么重要。问题的关键在于可否允许民事主体基于意思自治自行约定此种违约定金。笔者认为，惩罚性违约定金有其存在空间。一方面，不存在足够充分且正当的理由限制意思自治，因而基于尊重意思自治的需要应承认惩罚性违约定金。有关违约定金与意思自治之间的关系，濑川信久教授认为应按当事人的意思确定违约定金类型，并有精辟的总结：

由于违约定金也属合同，因此按照当事人意思与主旨的不同，将存在如下三种情况：（1）如若为损害赔偿的预定，则不能另行请求损害赔偿；（2）如若为最低限度的损害赔偿，则可以在实际损失范围内，在违约金之外另行请求损害赔偿；（3）如若为违约罚，则可以包括违约金在内请求损害赔偿。由于（1）（2）（3）越往后的拘束力越强，因此法官将考察当事人的合同意思。[23][日]小口彦太、韩世远、王成、[日]濑川信久、[日]松冈久和、[日]渡边达德：《中国合同法研究：中日民事法学之对话》，文元春、杨远舟译，人民法院出版社2019年版，第409页（笔者注：此为濑川信久教授针对“关于定金与违约金以及损害赔偿之间的关系”的点评。基于书中上下文均使用“违约定金”或“定金”表述，此段中的两处“违约金”应为“违约定金”）。

其中濑川信久教授所指称的情形（3）系指惩罚性违约定金。与此不同，我国台湾地区学者多着眼于在理论层面界定违约定金是损害赔偿总额预定、损害赔偿最低额预定抑或是违约罚。通说认为，违约定金系损害赔偿最低额预定；[24]参见郑冠宇：《民法债编总论》（第2版），新学林出版股份有限公司2017年版，第246页；孙森焱：《民法债编总论》（下册）（修订版），三民书局2018年版，第714页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第438页。但亦有观点认为，违约定金系违约罚。[25]参见洪文澜：《民法债编释义》，上海法学编译出版社1932年版，第284页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第253页，转引自韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期，第27页。笔者认为以当事人意思表示为基准进行分别认定并同时辅之以意思表示解释推定规则更佳。此项意思表示推定规则即为，当事人对违约定金属于惩罚性违约定金还是补偿性违约定金约定不明，应推定当事人约定的为补偿性违约定金。

另一方面，据学者考证，定金制度始于闪米特法律圈，最初发挥的作用系以定金罚则促使当事人按协议行事[26]参见张金海：《定金制度论》，中国法制出版社2020年版，第15页。，此也与惩罚性违约金有些类似。允许民事主体约定惩罚性违约金是尊重意思自治的表现。而在惩罚性违约定金与惩罚性违约金中，当事人的利益状态类似，均涉及在何种限度内尊重民事主体的意思自治。在惩罚性违约金被大多数学者直接或在一定限度内承认的情况下，[27]参见李东琦：《论惩罚性违约金的调整》，载《当代法学》2013年第6期，第80-83页；王洪亮：《违约金功能定位的反思》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期，第120页（主张“惩罚性违约金即为违约金”）；罗昆：《违约金的性质反思与功能重构》，载《法商研究》2015年第5期，第106页；韩强：《违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心》，载《法学研究》2015年第3期，第49页；韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第824页；邓辉、王浩然：《论〈民法典〉违约金制度的功能优化》，载《财经法学》2021年第2期，第50-51页。基于平等原则，也不应否认惩罚性违约定金的存在。事实上，不少学者在讨论对惩罚性违约金进行限制时，也是以违约定金作为参照的。[28]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第515页；韩强：《违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心》，载《法学研究》2015年第3期，第60-61页。也有学者认为，惩罚性违约定金与惩罚性违约金因规范目的相同而不能被同时主张。[29]参见申卫星：《疑义相与析》，载崔建远主编：《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第167页。这从侧面可以佐证惩罚性违约金与惩罚性违约定金具有一定的相似性。

2. 《民法典》第586条第1款第1句中的“定金”不限于补偿性违约定金

以承认惩罚性违约定金为基础，笔者以为《民法典》第586条第1款“定金”兼容两类违约定金，理由如下：

第一，经文义解释，可认为第586条第1款中的“定金”包含惩罚性违约定金。理论上对“定金”的界定存在定金制度、交付的标的物、交付行为、约定行为等多种观点，[30]相关介绍，参见张金海：《定金制度论》，中国法制出版社2020年版，第63-68页。这些不同的界定使得“定金”一词的指向不同。如从交付行为的角度来界定，“定金是合同当事人一方为了担保合同的履行，预先支付另一方一笔金钱的行为”[31]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第117页。。“定金”一词在《民法典》第586条第1款中出现了3次。除作为“定金合同”出现1次外，“定金”分别与“交付”和“给付”搭配。由此第586条第1款中的“定金”实为交付的标的物（金钱）。《民法典》第586条至第588条其余之处的“定金”大抵均可按此理解。但“定金条款”“定金合同”中的“定金”可理解为“有关给付定金的”。即便理解稍有不同，单从文义上看，第586条至第588条中前后16次出现的“定金”均无法明确地、唯一地指向某一种类型的定金。因而从文义上看，“定金”这一表述仅表明其是定金而已，可兼容惩罚性违约定金与补偿性违约定金。

第二，做体系解释可得出第586条至第588条规定了补偿性违约定金的结论，但无法排除惩罚性违约定金的解释结论。体系解释系“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法”[32]杨仁寿：《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社2013年版，第143页。。在此处可考量的体系因素有二，一为条文所处的章节位置，二为条文与条文之间的关系。首先，《民法典》第586条规定了定金的“债权的担保”属性、定金合同的生效时间、定金的数额限制及推定，第587条规定了一方不履行债务或履行不符合约定导致不能实现合同目的时适用定金罚则。因而若仅从此两条规定出发，难以厘清《民法典》规定的是何种违约定金。其次，《民法典》第588条所规定的违约金与定金择一适用规则以及第588条所处的章节位置可指明解释方向。有关违约金与定金的择一适用问题，学界的共识是两者存在性质上或功能上的相似性，分歧在于“违约金”“定金”分别指称何种类型。此处“违约金”应包含惩罚性违约金与补偿性违约金，只不过考虑到此处的定金实为补偿性违约定金，因而需对“违约金”限缩解释为补偿性违约金。在解释结果上，多数观点认为此处的“违约金”为补偿性违约金，“定金”也具有补偿性。[33]参见李永军：《合同法》（第6版），中国人民大学出版社2021年版，第258页。亦有观点认为，此处的“定金”系惩罚性违约定金，因而与其择一适用的“违约金”实为惩罚性违约金。[34]参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第822页（武腾执笔）。这也表明仅从文义解释，无法得出唯一解释结论。笔者更倾向于赞成择一适用是以具有相似的补偿性为基础。因为补偿性均系以填补当事人实际损失为准，而惩罚性违约金与惩罚性违约定金并不存在可供对照的同一标准，两者并行适用未必不妥。《民法典》第586条至第588条系规定于“违约责任”一章，依据该章名与内容的关系也可做体系解释，得出《民法典》第588条规定了补偿性违约定金。同理，依据该体系因素做体系解释可得出第586条、587条规定了补偿性违约定金的结论。再次，即便如此，也仅是《民法典》第588条中的“定金”指补偿性违约定金，并未排除第586条、第587条在此也包容惩罚性违约定金的可能性。笔者认为不宜依《民法典》第588条规定的是补偿性违约定金为由对“定金”做体系解释，从而将第586条、第587条中的定金也仅解释为补偿性违约定金。第一，因为将第588条中的“定金”解释为补偿性违约定金本身在一定程度上即是限缩解释的结果。[35]参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第839页。第二，更为重要的是，在承认惩罚性违约定金的情况下，做此体系解释的结果是惩罚性违约定金缺乏直接可堪适用的法律规则，须类推补偿性违约定金规则或寻求其他可能被适用的制度。与其依如此曲折的路径进行法律适用，还不如径直承认《民法典》第586条、第587条可容纳惩罚性违约定金。

在确定《民法典》第586条第1款“定金”兼容惩罚性违约定金之后，“债权的担保”的一层含义即是，惩罚性违约定金的完全惩罚性具有督促债务人履行债务的功能。此种惩罚性违约定金无关违约责任的承担，不同于《民法典》第588条“定金”所指向的补偿性违约定金，因为后者亦属于违约责任之一种。

（二）“债权的担保”并不指向狭义的担保

1. 违约定金并非人保、物保

从《民法典》第586条“债权的担保”这一表述，可以确定违约定金至少具有一定的担保功能。但单单通过这一表述，尚无法获知“债权的担保”意义如何，体系解释或许能在一定程度上揭示其性质。“担保”一词在《民法典》中大量存在，且主要出现在物权编，诸如第407条所规定的“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。在体系上能否将《民法典》第586条“债权的担保”与其他各处的“担保”一词做同一解释呢？这实际关涉到违约定金与抵押等其他担保方式的关系。在体系上，民法典还规定了人保（保证）和物保（抵押、质押及留置），前者系通过扩大债务的责任财产范围来增强债权得到实现的可能性，后者系将一定财产特定作优先清偿之用。有一些观点认为违约定金本质上是一种物保。[36]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第10页；黄良友主编：《担保法教程》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第8页。司法实践中亦有少数持此观点者，参见北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2017）京0105民初49519号。或许是受到将违约定金认定为物保这种思想的影响，理论界不乏以人的担保和物的担保来构建担保法体系的声音。[37]参见王乐兵：《担保法专论》，对外经济贸易大学出版社2018年版，第18页。亦有观点基于此对违约定金的担保属性作了折中处理，认为定金原则上可以纳入物保但基于本身的特殊性，宜作为一种单独的“债权的担保”。[38]参见郭明瑞、房绍坤、张平华：《担保法》，中国人民大学出版社2017年版，第10页。

笔者认为，当给付定金一方将违约定金给付给收受一方，根据“金钱占有即所有”的法理，收受方获得定金之所有权。“金钱占有即所有”法理并非不受限制地适用于任何场合。[39]参见其木提：《货币所有权归属及其流转规则——对“占有即所有”原则的质疑》，载《法学》2009年第11期，第59页；李锡鹤：《作为种类物之货币“占有即所有”无例外吗——兼论信托与捐赠财产的法律性质》，载《法学》2014年第7期，第37页；朱晓喆：《存款货币的权利归属与返还请求权——反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》，载《法学研究》2018年第2期，第117-119页。在《民法典》未明确规定是否移转定金所有权的情况下，“为最大限度地实现金钱之流通，在当事人交付意思不明的情况下，应推定为旨在移转所有权”[40]孙鹏：《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，载《法学研究》2019年第5期，第39-40页。，适用“金钱占有即所有”法理。此一点不同于质押（含保证金账户质押），因为质权人仅是占有质物而不对质物享有所有权。违约定金不需经过清算程序而直接依据定金罚则确定没收抑或双倍返还，而在人保和物保中存在清算规则，且禁止流质和流押条款，权利人只能依法就抵押或质押财产优先受偿。违约定金也不存在扩大债务人责任财产的作用。因此定金不是质押，更不是抵押、留置与保证等担保方式。因此，违约定金不能归结到既有的人保物保之中。

2. 违约定金并非人保、物保外的独立的担保

将违约定金理解为金钱担保不足以支撑其作为一种独立的担保。违约定金不能归结到既有的人保及物保之中并不意味着它一定不是担保，因为它本身亦有可能构成独立的一种担保。事实上，更多的观点认为定金作为一种“债权的担保”，其本质是金钱担保，不同于人保、物保。[41]参见朱泉鹰、林建伟编著：《担保法》，厦门大学出版社2003年版，第17页；蔡永民：《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，第341页；邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第377、388页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第2-3、590页；孙鹏主编：《担保法精要与依据指引》（增订本）（第2版），北京大学出版社2011年，第510页；郭明瑞等：《担保法》，中国人民大学出版社2017年版，第9-10页；王乐兵：《担保法专论》，对外经济贸易大学出版社2018年版，第16页。“定金是当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保，合同履行与否与该定金的得失有关，使当事人产生心理压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥其担保作用。”[42]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第791页。按此理解，定金作为一种“债权的担保”是借助一定的金钱得失来实现的。但倘若简单界定定金为金钱担保，实则是在一定程度上忽视了违约定金所可能具有的违约责任形式属性。之所以称为“忽视”，根源在于定金作为一种“债权的担保”所具有的惩罚性与定金作为违约责任形式所具有的补偿性存在一定的紧张关系。具体来说，此种界定存在以下两个问题：第一，忽视补偿性违约定金与惩罚性违约定金之区分。以金钱担保作为对惩罚性违约定金的界定是适宜的，但补偿性违约定金兼有违约责任属性，一方根本违约所造成的金钱得失对违约方来说未必具有惩罚性。因为此时是否具有惩罚性取决于与实际损失的比较，定金罚则的适用本身并不必然体现出惩罚性。第二，即便在惩罚性违约定金之下，单纯以惩罚性来实现担保，未能考虑当事人的实际偿债能力。例如违约定金收受方在因偿债能力不足而根本违约时，要求其双倍返还定金亦难以实现。在此意义上，这种界定是不完善和不充分的。因而通过将违约定金界定为金钱担保也不能使得其成为独立的担保。以上是在人保、物保及金钱担保这一分类中的分析，结论是违约定金无法构成其中的任何一种担保。

违约定金合同亦不属于《民法典》第388条的“其他具有担保功能的合同”。“其他具有担保功能的合同”这一表述具有特定的指向，它指向非典型担保合同。[43]参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《“关于一般规定”部分重点条文解读》，载《人民法院报》2021年2月11日第5版；高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上），中国法制出版社2021年版，第12页；杨立新：《“其他具有担保功能的合同”概念的实用功能》，载《中国政法大学学报》2022年第3期，第47页。“非典型担保”是一个不确定的概念，其与“典型担保”对应，学者用法不一。有观点认为附条件买卖、代理受领、备偿专户、抵销也属于非典型担保，参见谢在全：《民法物权论》（中册）（修订5版），中国政法大学出版社2011年版，第615页；有观点认为建设工程价款优先受偿权为典型担保（也即其不属于非典型担保）、定金为非典型担保，参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（下），中国法制出版社2021年版，第1037、1072页。基于此，笔者仅在此段中使用“非典型担保”这一表述。立法者在对《民法典》物权编草案进行说明时，指出“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”[44]王晨：《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》，载中国共产党新闻网2020年5月23日，http://cpc.people.com.cn/n1/2020/0523/c64094-31720374.html。。通说也认为“其他具有担保功能的合同”包含融资租赁合同、所有权保留合同和保理合同等具有担保功能的合同。[45]参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编4》，中国法制出版社2020年版，第23页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第995页；王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388条第1款的评析》，载《法学家》2021年第1期，第32页；崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期，第3页；刘智慧：《中华人民共和国民法典物权编释义》，中国法制出版社2021年版，第404页。在此基础上，学者针对“其他具有担保功能的合同”还包含何种制度存在不同认识，但均未将定金合同纳入。[46]参见王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388条第1款的评析》，载《法学家》2021年第1期，第32页；参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上），中国法制出版社2021年版，第12页；吴光荣：《〈民法典〉对担保制度的新发展及其实践影响——兼论〈民法典担保制度司法解释〉的适用范围》，载《法治研究》2021年第4期，第19-23页；杨立新：《“其他具有担保功能的合同”概念的实用功能》，载《中国政法大学学报》2022年第3期，第47页。因而，定金合同不属于“其他具有担保功能的合同”，亦即定金不属于非典型担保。

另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）中已经全然没有违约定金的影子。这主要是“鉴于其（定金）和违约责任联系更密切”，留待《民法典》合同编相关司法解释统一处理。[47]最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第43页（麻锦亮执笔）。这说明定金与保证、抵押、质押、留置及非典型担保的离心力较大，而与违约责任的向心力较大。就民法典颁布后的第一阶段的解释论建构而言，不能忽视细节层面上的改动，并可持更具有建设性的立场进行解释，以解决基于“能不改则不改”民法典编纂理念所遗留下的问题。[48]薛军：《中国法上的行为能力宣告：制度内涵与解释论重塑》，载《学术月刊》2019年第12期，第96页。类似观点，又见薛军：《民法典对精神损害赔偿制度的发展》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第92页；薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期，第131-132页。基于《担保制度解释》中已无定金（违约定金）这一“细节”，笔者认为此时对《民法典》的解释论不能“萧规曹随”，走《担保法》的老路进而将违约定金解释为一种担保。

（三）“债权的担保”与违约定金具有担保功能

1. “债权的担保”指向违约定金的担保功能

违约定金作为“债权的担保”并不是人保、物保，亦不是独立的担保。这意味着，违约定金应不属于特别担保（狭义的担保）。若在广义上界定，“担保”系指“一切能使债权人预防债务人无清偿能力的特权，即使除此之外还给其他好处”[49]沈达明编著：《法国/德国担保法》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第3页。。该种广义的界定使得“担保”这一概念本身具有描述意义，能够从效果层面入手把那些有利于债务实现的机制统一纳入广义担保体系之中，但该概念的意义也仅在于此。更为重要的是，在广义上理解“担保”仅仅是学理上的做法，如将《民法典》第586条第1款中的“担保”做广义理解，则会产生“抵销是一种担保”“连带债务是一种担保”等几无实益的表达。基于此一判断，不宜在广义上界定“担保”，进而认为“违约定金系一种担保”。担保一定具有担保功能[50]崔建远教授使用“担保作用”此一表述。有关“担保功能”与“担保作用”这两个表达，杨立新教授交替使用“担保功能”与“担保作用”，并认为定金有“担保作用”。参见杨立新：《“其他具有担保功能的合同”概念的实用功能》，载《中国政法大学学报》2022年第3期，第47-48、57页。王利明教授交替使用“担保功能”与“担保作用”，参见王利明：《担保制度的现代化：对〈民法典〉第388条第1款的评析》，载《法学家》2021年第1期，第30、32页；同样的用法，参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第995页。有学者用“担保功能”来描述定金。参见曹士兵：《中国担保制度与担保方式》（第4版），中国法制出版社2017年版，第414页。有学者认为连带责任具有“担保功能”。参见张平华：《意定连带责任的构造与类型》，载《法学》2022年第4期，第112页。以上说明，“担保功能”和“担保作用”在语义上是类似的。由于《民法典》第388条对担保合同的界定采用了“担保功能”之表述，为更贴合现行法，笔者使用“担保功能”这一表达。，但一种机制具有担保功能未必就是担保。[51]参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期，第118页。因而在广义上界定“担保”想表达的毋宁是某一种机制具有担保功能。以抵销制度为例，抵销本身是清偿替代制度，认为“抵销是一种担保”实则指向抵销也能成为对债务人无清偿能力的一种防护[52]参见沈达明编著：《法国/德国担保法》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第3页。，具有一定的“担保功能”[53]参见刘颖：《既判力标准时后的形成权行使的规制路径》，载《现代法学》2011年第2期，第77页；张其鉴：《论公司出资债权不得抵销——以出资债权的法律构造为中心》，载《中国政法大学学报》2022年第2期，第157页。相关案例，参见厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，《最高人民法院公报》2019年第4期。。围绕“担保功能”，“《民法典》上具有担保功能的制度很多，但并非都是担保制度。尽管《民法典》通过‘其他具有担保功能的合同’将担保制度扩张到一些非典型的担保方式，但也并非将所有具有担保功能的制度都纳入到担保制度。”[54]吴光荣：《〈民法典〉对担保制度的新发展及其实践影响——兼论〈民法典担保制度司法解释〉的适用范围》，载《法治研究》2021年第4期，第23页。吴光荣教授在该文中认为，尽管押金、抵销、债务加入、履行抗辩权、违约金均具有“担保功能”，并非担保（担保制度）。此与笔者对“担保功能”这一表达的用法完全一致。

笔者赞同区分担保与仅具有担保功能的机制，并进而认为《民法典》第586条“债权的担保”指向违约定金具有担保功能。“担保功能”意指其能够促进债务的履行，而违约定金具备这样的担保功能。就惩罚性违约定金而言，其具有完全的惩罚性，其本身通过金钱得失即能够督促债务人履行，具有担保功能。补偿性违约定金也具有担保功能，理由如下：首先，补偿性违约定金作为一种违约责任形式，本身即作为一般担保，具有担保功能。其次，补偿性违约定金还具有预先交付性，此种预先交付性与预付款类似，基于预付款具有较弱的担保功能[55]参见陈华彬：《债法通论》，中国政法大学出版社2018年版，第340页。，补偿性违约定金亦应具有该种担保功能。再次，补偿性违约定金具有促进债务人履行的功能系学理上的共识。我国台湾地区学者在著述中均是把定金与违约金置于一处，且章节多冠以“债的确保”。[56]参见郑冠宇：《民法债编总论》（第2版），新学林出版股份有限公司2017年版，第245页；黄立：《民法债编总论》（修订3版），元照出版有限公司2006年版，第526页；江俊彦：《民法债编总论》（第2版），新学林出版股份有限公司2011年版，第503页；孙森焱：《民法债编总论》（下册）（修订版），三民书局2018年版，第714页。将定金与违约金置于一处加以规定也是比较法上通行的做法[57]以《俄罗斯联邦民法典》为例，在体例上，其继承了《苏俄民法典》的做法。其在第二十三章“债务履行的担保”第329条明确规定违约金、定金、抵押、保证及独立保证等作为“债务履行的担保方式”，违约金与定金也是置于一处。参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，中国民主法制出版社2020年版，第171页。但其所指“担保”，实际上既可指称担保，亦可指向部分具有担保功能的机制，因而不同于我国台湾地区所称之“确保”。，这实际上暗含着二者的关联地位。另外，一般担保系指民事责任，特别担保指抵押、质押、留置和保证等狭义的担保，在一般担保与特别担保这两个极点之间存在广阔的制度和机制，由此而形成一个具有担保功能的谱系。违约定金即是其中之一种机制。

2. 担保功能的发挥机理：定金罚则抑或违约定金的预先交付

违约定金作为“债权的担保”不仅为《民法典》规定，亦为大多数的学者所肯定。前述已及，“债权的担保”指向违约定金具有担保功能。那违约定金作为“债权的担保”是如何发挥作用的呢？结合我国有关违约定金的立法史，《经济合同法》（第14条）和《民法通则》（第89条）均仅用1个条文规定违约定金，其中的核心内容便是定金罚则。在学理上，通说认为定金罚则是定金作为“债权的担保”的实现机制[58]参见朱泉鹰、林建伟编著：《担保法》，厦门大学出版社2003年版，第17页；黄良友主编：《担保法教程》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第193页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第592页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第3版），中国法制出版社2015年版，第408页；郭明瑞等：《担保法》，中国人民大学出版社2017年版，第10页；杨会：《担保法》，北京大学出版社2017年版，第202页；李贝：《定金功能多样性与定金制度的立法选择》，载《法商研究》2019年第4期，第173页。，亦有少数观点认为违约定金的预先给付性奠定了定金作为“债权的担保”的基础。[59]参见黎乃忠：《〈民法典〉中定金合同实践性质反思》，载《中国不动产法研究》2021年第2辑，第306-307页。需注意的是，作者在该文中还指出“以定金合同的实践性才能实现担保目的的结论，是建立在定金实际交付能实现双方担保的基础上的论断”。笔者认为，此两种观点具有一定的相似性。因为定金罚则的适用前提是存在生效的违约定金约定，根据《民法典》第586条第1款第2句“定金合同自实际交付定金时成立”，所以定金罚则本身内含着定金的预先交付性。基于此，笔者亦赞同以定金罚则作为定金实现“债权的担保”功能的机制，此项结论适用于惩罚性违约定金与补偿性违约定金。

但不可否认的是，以上两种有关“债权的担保”的实现机制的观点亦存在实质性差异，以预先交付性为基础会得出其对收受定金一方的“担保”效果更强的结论，“它甚至比违约金产生的督促性、强迫性更直接”[60]戚兆岳、郝丽燕、孙犀铭编著：《中华人民共和国民法典·合同编释义》，人民出版社2020年版，第142页。；而以定金罚则作为基础则除了会得出对收受方担保效果更强外，还会进一步强调定金作为“债权的担保”对双方都会产生心理压力，具有作用的双向性。也正因为如此，笔者将以定金罚则为基础对违约定金的担保功能进行层次化展开。

三、违约定金担保功能的层次性

违约定金作为一种“债权的担保”是借助定金罚则来实现的。理论界多认为，违约定金作为一种“债权的担保”具有惩罚性、作用的双向性等特点。“定金是担保的一种，由于定金是预先交付的，定金惩罚的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行，起到担保作用。”[61]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第449页。定金的担保功能的发挥和定金罚则以及定金的预先交付性有关，笔者认为在区分有担保功能的机制和担保的前提下，定金的担保功能可分为两个层次。

（一）层次一：对双方的压力功能

1. 压力功能的具体表现

补偿性违约金与惩罚性违约金都有对当事人施加压力，从而促进当事人履行债务之功能。补偿性违约定金作为一种约定的违约责任形式，本身是对债务不履行后果的事先安排。借助定金罚则可以让根本违约方更清楚地、更明确地感知到其根本违约对己造成的不利益。这种不利益的提前预知及其带来的警示，是补偿性违约定金约定本身在事实层面引起的效果。它能对当事人形成依照约定履行的压力，督促债务人履行债务。[62]参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2010年版，第429页。在讨论违约金的功能时，“压力功能实际上指的是一种具有行为控制意义的预期，而非对债权实现之结果的保障”[63]姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第76页。。这样的机理实际上和补偿性违约定金产生压力功能的机理类似，因而笔者在此意义上把违约定金的此种效果也称为压力功能。在惩罚性违约定金之中，单纯的金钱得失无关违约责任，惩罚性违约定金所具有的完全惩罚性即可产生压力功能。但由于违约定金的预先给付性，定金给付方面临的压力更为强大。因为一旦定金给付方根本违约，定金收受方可没收违约定金。因此在惩罚性违约定金之中，双方的压力大小实际上存在差异。

在补偿性违约定金中，压力功能的表现形式多样。一方面，一方的根本违约会直接确定定金是需被双倍返还抑或是被没收。在给付定金一方不履行约定构成根本违约时，收受定金一方终局地获得了定金；在收受定金一方不履行约定构成根本违约时，给付定金一方可向收受一方主张双倍返还。定金罚则本身所描述的没收和双倍返还规则会给意图违约的当事人带来警示。另一方面，定金罚则本身的适用不考虑实际损失是否存在，更不考虑实际损失的大小。如此一来，以结果论的视角进行观察，可以发现定金数额有可能高于甚至过分高于实际损失。违约一方在违约后可能面临着支付比实际损失数额更多的金钱；在不考虑其他规则的情形下，守约一方有可能获得高于或过分高于实际损失的定金数额。

此外，补偿性违约定金的压力功能还表现在违约定金可不同程度地缓解守约方的举证负担。依《民法典》第583条、第584条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第67条，守约方主张损害赔偿时应当举证存在损失以及损失的大小，此为守约方的举证负担。在违约发生后，违约定金实质上充当了损害赔偿的预定。[64]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第793页；梁慧星：《合同通则讲义》，人民法院出版社2021年版，第394-395页。《民法典》颁布并实施前的类似观点，参见金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第261页；佟柔主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第356页；马原主编：《中国民法教程》（修订本），中国政法大学出版社1996年版，第339页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第516页；黄茂荣：《债法通则之三：债之保全、移转及消灭》，厦门大学出版社2014年版，第41页。依《民法典》第588条，只有补偿性违约定金不足以弥补实际损失时，守约方才需要证明实际损失以额外主张损害赔偿请求权。可见在实际损失小于或等于定金数额时守约方的举证负担被免除，此种对守约方的利益在损失难以证明的情形以及难以计算的情形下尤为重要。换言之，补偿性违约定金在一定程度上起到了简化损害举证的效果。此种简化对守约方而言系程序法上的利益，但对根本违约方而言实质上是程序负担，这种程序负担内含于违约定金之中。这也是违约定金相比一般损害赔偿在利益衡量上更偏向于守约方的表现。另外，补偿性违约定金的另一优势为可弥补根本违约时对守约方的非财产损害。当然此种优势具有不确定性，更多地体现在违约定金数额高于可赔损害的情形中。

值得一提的是，在违约定金的构造中，因为定金罚则作用的双向性，违约定金对双方当事人均会产生一定的压力，此点与违约金的压力功能不同。

2. 压力功能的来源：惩罚性与（对根本违约方不利的）补偿性

惩罚性违约定金的压力功能来源于其纯粹的惩罚性，而补偿性违约定金的压力功能来源于其作为违约责任形式的反射效果。违约定金作为一种约定的违约责任形式，其数额可能高于实际损失从而具有损失比较意义下的惩罚性。但此时的惩罚性是违约定金作为违约责任形式所附带的，是由于双方当事人在事先约定经由意思自治所彰显出的性质。但在违约定金数额高于甚至过分高于实际损失时，违约定金所彰显出来的惩罚性是否有限度值得思考。前述已及，理论上存在不同的观点，实践中也存在不同的做法。此时惩罚性的限度直接影响压力功能的大小，若不对此时的惩罚性进行限制，违约定金因存在高度的惩罚性而具有较强的压力功能。此问题容下文再叙。

另外，同样基于当事人的事先约定，违约定金作为违约责任所彰显出来的补偿性与法定违约责任有所不同，这些不同主要体现在优待非根本违约方而对根本违约方不利。

（二）层次二：预先交付定金对定金收受方的保障功能

惩罚性违约定金无关违约责任，因而无关此一层次的保障功能。补偿性违约定金收受方因为给付方不履行合同而受到的损失可以在其收受的定金范围内获得现实的补偿，定金给付方无法获得这样的保障。特别是当定金收受方违约但又不存在清偿能力时，定金给付方一方面需要要求其返还已经给付的定金，另一方面还要求其多返还一倍定金，但这两种请求无疑是未能被予以充分保障的。前述已及，违约定金并非质押，预先交付定金对收受方的保障功能并不意味着收受方处于质权人地位。基于“金钱占有即所有”法理[65]亦有观点在一定意义上否认“金钱占有即所有”法理在定金中的适用，主张以质权为参照，进而认为交付定金并不使定金的所有权移转于收受方。此为少数说。参见黎乃忠：《定金定性与所有权归属的理论批判》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2015年第4期，第93页。，此种保障功能不同于让与担保下的担保功能。因为在双方均未违约时，金钱的所有权并非自动归于给付方，从而给付方并非依据原物返还请求权主张返还交付的定金。如此看来，预先给付的定金对于定金给付一方因违约造成的损害具有独特的担保作用，因为存在特定的财产来保障违约责任的承担。

因为定金数额的限制，这一层面上的担保功能发挥得极为有限。《民法典》第586条将违约定金的数额限制在主合同标的额的20%以内。当初立法的考量缘由之一是，给付定金一方若给付高昂的定金，虽然在收受方违约的情形下理论上是要双倍返还的，但若收受方丧失清偿能力甚至卷款逃跑，这对定金给付方的损害是巨大的。[66]参见张佩霖主编：《中国民法》（修订本），中国政法大学出版社1994年版，第322页。但转换视角，因存在20%的限制，预先交付定金对定金收受方的保障功能也是极为有限的。当然此处指的“有限”，实为定金数额相对于给付方根本违约后的违约责任而言偏小之描述。另外，就保障功能与定金罚则的关系而言，在给付方根本违约后，首先应适用定金罚则确定收受方得没收定金，对收受方的保障功能在此基础上方才显现，因而定金罚则实则是保障功能实现的基础。

此一层面的功能更接近物保所具备的功能，也因为此一层次上的保障功能，定金给付方和收受方的利益状态实际上差别很大。但此种差别仅仅体现在违约责任履行的保障上，也即此一层面的保障功能实系服务于补偿性违约定金的补偿性实现。

（三）双层次功能的作用阶段：预防阶段与清算阶段之分

在违约定金的运行过程中，当双方都没有构成根本违约，定金罚则本身无法适用，此时违约定金第一个层次意义上的担保功能得到彰显。当然，也可能是双方当事人并未考虑到定金罚则而是一开始就没有违约之想法，从而双方均未违约实则与违约定金之压力功能无关，在这个意义上，定金不显示担保功能。[67]参见夏利民主编：《担保》，学苑出版社1994年版，第150页。具体是何种情形我们无从得知，但笔者认为宜推定违约定金在此种情形下发挥了压力功能。原因在于，一则我们无法判断真实的情况；二则《民法典》明确规定了定金罚则，规定违约定金作为“债权的担保”和作为违约责任形式之一，做此推定可充分彰显违约定金的“债权的担保”属性；三则做此推定不会对当事人双方的利益造成任何不利影响，因而该种推定规则是可接受的。

倘若有一方构成根本违约，此即说明惩罚性违约定金与补偿性违约定金本身的压力功能尚未达到阻止一方违约的效果。由于惩罚性违约定金无关违约责任，此时仅涉及在适用定金罚则后的履行问题（仅在受领定金方违约时）；与此不同，此时补偿性违约定金第二层次的保障功能和违约定金的补偿功能将得以发挥作用。因此，第一层次的压力功能主要作用于预防阶段；在发生违约后，进入解决违约责任承担问题的清算阶段，此时补偿性违约定金所具有的补偿功能发挥作用。此时补偿性违约定金所具有的补偿性实系其压力功能得到保障的具体体现，也即压力功能是补偿性违约定金作为违约责任形式的反射效果。另外若是给付定金一方违约，此时第二层次的担保功能（预先交付定金对定金收受方的保障功能）将发挥作用。这两个作用阶段的连接点是一方构成根本违约时。

但是，无论是第一层次违约定金的压力功能、第二层次的保障功能抑或违约定金只作为违约责任形式所具有的补偿性，其实现基础均离不开定金罚则，离不开《民法典》第586条至588条的规定。因而在这个意义上，违约定金的诸功能在规范层面分享着共同的实现基础。

（四）对违约定金担保功能解构的意义

1. 再次印证违约定金不宜作为一种担保

理论界和实务界均把违约定金看作是一种担保方式，但其实忽略了违约定金担保功能实则存在两个层次。前述已及，违约定金的担保功能分为两个层次，第一层次是对双方均有的压力功能，第二层次是基于定金的预先给付性而对定金收受方产生的保障功能。若是在压力功能的层面上认为违约定金是一种担保方式，则同样具有压力功能的违约金制度也应当被认为是一种担保方式，但“违约金作为一种担保方式”这样的思想和当今对违约金的通行认识无疑是不符的。若在对定金收受方产生的保障功能的层面上认为违约定金是一种担保方式，则“违约定金作为一种担保对双方当事人均有担保作用”等观念就应被予以修正了。因为时下的多数观点认为违约定金对双方均有担保作用，且若仅从此一层面认定违约定金为担保方式，则同样具有预先交付性质的预付款、保证金、押金等是否为一种担保方式也值得考虑。若我们基于压力功能和对定金收受方产生的保障功能的叠加认为定金是一种担保方式，这实质上回避了为何将定金作为一种担保方式的追问。毕竟这样的表述没有传达任何有用的信息，其毋宁只是基于现有的定金规则进行归纳总结的结果。上述分析已经表明，“违约定金作为一种担保方式”这样的观念本身是有待修正的。另外，基于“能不改则不改、能不动则不动”的民法典编纂理念，《担保制度解释》已经走出了一小步，基于《民法典》而进行的解释应注意到这一细节并采取更具有建设性的解释态度。

因此，笔者认为不宜将违约定金界定为一种担保方式。即便在“定金的担保功能很弱”这样的意义下来描述违约定金制度，此处的“担保功能”也仅仅是实质上发挥了一定的担保作用，而并非意味着定金作为一种担保。需要注意的是，“违约定金是一种担保”与“违约定金并非担保”这两种观点的差异更多只是在理论层面上的。毕竟《民法典》第586条至588条明确规定了违约定金的规则，界定为担保抑或是非担保并不实质影响这些规则的存在，至多是在解释这些规则时有所差异，仅此而已。

2. 解构的优势：更好地从整体上认识“债权的担保”

主张违约定金存在两个层次意义上的担保功能实际上是解构的结果。这一判断存在以下优势，一方面，不仅从定金罚则本身（金钱得失）来理解违约定金作为“债权的担保”，也以“是否对守约人有利”为基准衍生出了一些认识融入其中，诸如补偿性违约定金能够在一定程度上缓解守约方的举证负担等。另一方面，既有学者多将违约定金界定为一种金钱担保，该界定在一定程度上也忽略了定金的预先交付性。

更为重要的是，解构的目的是为了“建构”。主张违约定金的担保功能具有复合性，我们可以更清晰地发现违约定金作为“债权的担保”具有惩罚性和补偿性，其中惩罚性既包含惩罚性违约定金之下的纯粹惩罚性，亦包含补偿性违约定金之下的损失比较意义上的惩罚性。同时，在补偿性违约定金之中，违约定金作为“债权的担保”与违约定金作为违约责任形式息息相关，两者既存在交叉也存在不重合之处。交叉系指补偿性违约定金所体现的压力功能系其作为违约责任的反射效果，不重合系指预先交付定金在一方根本违约时虽服务于保障违约责任的实现，但其具有类似于物保的性质。

因此，经过解构，我们对违约定金作为“债权的担保”在整体上的理解是更为透彻的。

四、损失比较意义下惩罚性的限度与实现路径

（一）《民法典》关于定金酌减规则的缺失

补偿性违约定金作为“债权的担保”与补偿性违约定金作为违约责任形式存在交叉，其中的一个未尽疑义是当补偿性违约定金高于或过分高于一方违约造成的损失时，该如何处理呢？此时所涉及到的是，损失比较意义下的惩罚性表现为放任补偿性违约定金过分高于实际损失时的高度惩罚性，抑或对补偿性违约定金进行调整后所呈现的低度惩罚性。对于此问题，实践自生的处理方案较为丰富。除了前文述及的肯定和否定类推违约金酌减规则这两种方案之外，有观点认为违约金调整规则为违约定金规则的一般规定，应优先适用直接规制违约定金的特别规定；[68]参见湖南省高级人民法院民事判决书，（2015）湘高法民二终字第42号。有观点仅基于定金较之于实际损失明显过高且守约方存在一定过错而进行酌减，未能指明具体依据；[69]参见上海市虹口区人民法院民事判决书，（2011）虹民三（民）初字第218号。有观点直接基于公平原则进行酌减；[70]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2017）京0105民初78514号。有观点认为违约定金受情势变更制度限制。[71]参见辽宁省沈阳市和平区人民法院民事判决书，（2021）辽0102民初11260号。在该案中，被告提出违约定金过高应予调整，法院认为定金数额并未超过法律规定，被告也未证明存在重大情势变更情形，因而对其抗辩意见不予采纳。需注意的是，实践中的处理方案虽多元，但此类纠纷的绝对数量较少。[72]笔者于2022年4月20日在北大法宝上以全文为范围，依次输入关键词“违约定金”“过高”进行同时检索，可得817件案例。但其中涉及到违约定金过高情形的案例寥寥无几，这些案例大致可分为两类：一类为当事人主张定金数额超过标的额20%、法院依职权审查定金数额是否超出标的额20%限制及法院按比例适用定金罚则的情形，共74件；当事人比照实际损失来主张违约定金过高或法院在裁判说理中依实际损失来认定违约定金是否过高的情形，共10件。可见此类纠纷虽亟待解决，但绝对数量较小。理论上的处理方式有二：第一，按照定金罚则的规则处理，不予酌减。原因在于既然补偿性违约定金和补偿性违约金在性质上类似，但《民法典》并未规定任何措施，从而有关违约定金的规则区别于有关违约金的规则。[73]参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注·合同编·通则》，中国法制出版社2020年版，第447-448页（郝丽燕执笔）。另外有观点虽不赞成在此情形下对违约定金数额进行调整，但一方面支持按比例适用定金罚则，另一方面也认为在当事人针对同一违约行为约定可并用违约金与违约定金的情形下，若违约定金和违约金数额总和过分高于实际损失，应参照违约金过高时的酌减规则进行调整，此实际上是在一定情形下承认了对违约定金的调整，参见张金海：《定金制度论》，中国法制出版社2020年版，第108、134-135、260-261页。第二，类推违约金酌减规则进行酌减。理由是，补偿性违约金和补偿性违约定金二者具有高度的相似性，在类似问题上理应采取同一态度。[74]参见巫国平、李俊晔：《一房二卖的差价损失赔偿》，载《人民司法·案例》2014年第12期，第35页。学理上围绕能否类推存在争议，相关文献另见脚注16、18。

笔者认为，上述的处理方式一建立在对违约定金规则进行反面推理的基础之上，其逻辑是因为《民法典》没规定本身即彰显了其否定的态度。但进行反对解释的前提是立法者已经明确表明了拒绝的态度，既有法律条文中存在有意义的沉默。[75]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，自版2020年版，第742页。所谓有意义的沉默是指当且仅当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，但立法者实际上已经给出明确拒绝态度的情形。[76]参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。但似乎并没有足够充分的理由来说明立法者在此处以“未规定”这一行为本身表达了否定的态度。另一个支持按照处理方式一进行处理的理由是，将定金数额限制在主合同标的额20%以内实际上能达到类似的效果，即令违约定金数额不过分高于实际损失，因而无须再为处理。这一理由似乎具有很强的说服力，一方面，除梁慧星先生主持的民法典草案[77]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》（第3版），法律出版社2013年版，第201页。另外在《合同法》立法过程中，草案曾出现了类似规定。《合同法（草案）》第三稿第87条第2款：“因违约给对方造成损失，定金不足赔偿损失的，违约方应当补足赔偿损失的金额；定金超过损失的，应当执行定金罚则。执行定金罚则明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少。”参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第152页。外，大多数学者提出的民法典草案均未规定定金数额过高时的司法酌减，仅规定了定金数额受标的额20%的限制；[78]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第606页；于海涌：《中国民法典草案立法建议（提交稿）》，法律出版社2016年版，第226页；陈甦主编：《中国社会科学院民法典分则草案建议稿》，法律出版社2019年版，第166页。另外，亦有民法典草案未规定违约定金的酌减，虽主张对违约定金数额进行限制，但未体现在草案的条文中，参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第302-305页。另一方面，司法实践表明多数案例经标的额20%的数额限制后即可妥当平衡双方当事人的利益。问题是，违约定金的酌减规则与定金数额受标的额20%限制这两项规则之间是否具有相互替代性呢？笔者认为答案是否定的。原因在于：第一，违约定金酌减规则中酌减的参照系为违约造成的实际损失，受标的额20%限制的基础是标的额，二者的参照系不一致。第二，《担保法》之所以将定金数额限制在标的额的20%以内，是为了抑制利用高额定金获取不正当利益的行为。[79]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第119页。最高人民法院的有关人士亦认为“当事人约定高额定金，将会使定金的设立变成赌博条款，明显违背了公平原则和诚实信用原则”[80]最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第1213页。。因而施加20%的限制本身并没有从守约人的实际损失出发。因此，定金数额与合同标的额挂钩是不够妥当的，其结果是在20%的限制之下，定金数额仍有可能过分高于实际损失。

其实，前述司法实践的多元方案从结果上可归结为是否根据实际损失的大小进行调整这两种方案，从而在肯定调整的方案下，存在差别的仅仅是调整的路径——类推违约金酌减规则、依公平原则抑或情势变更制度等。但学理上直接落脚到是否可类推适用违约金酌减规则，从而在肯定调整的方案下，调整的路径已被限定为类推违约金酌减规则。因此，从补偿性违约定金数额可能过分高于实际损失这一情形出发，《民法典》存在一定的缺失。

（二）调整补偿性违约定金的正当性

1. 调整违约定金有利于实现合同正义[81]同样的用法，参见易军：《民法公平原则新诠》，载《法学家》2012年第4期，第55页。

意思自治是民法领域的最基本原则之一，法律在一定限度内尊重人们自己的决定和选择。在违约定金之中，由于定金罚则作用的双向性，双方当事人的风险和利益状况是差不多的。但在适用定金罚则的过程中无法避免一方预先给付定金而一方收受定金的局面出现，由此会造成收受定金一方的利益状态优于给付方。此种利益状态的差异实乃当事人在法律允许的范围内意思自治的结果，“原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易，国家不应对之再作出干预”[82]易军：《民法基础理论新视域》，法律出版社2012年版，第94页。。此种情形下的国家不干预是尊重民事主体意思自治的应有之义。

意思自治也存在边界和限制，公平原则即是其一。公平有形式公平（程序正义）和实质公平（结果正义）之分，在此处发挥限制作用的是实质公平。首先，从补偿性违约定金的性质入手分析。有观点认为“违约方若系定金给付方，违约后丧失已给给付定金的状态类似于上文所述的失权约款，而针对失权约款恰恰存在类推适用违约金规则的空间”[83]姚明斌：《论定金与违约金的适用关系——以〈合同法〉第116条的实务疑点为中心》，载《法学》2015年第10期，第45页。此实质上是将违约定金认定为“失权条款+违约金”的组合，即一实际给付之金额为额度的失权约款和违约金的组合。又见姚明斌：《〈合同法〉第114条（约定违约金）评注》，载朱庆育主编：《合同法评注选》，北京大学出版社2019年版，第416页。，亦有观点认为违约定金实际上是法定的违约金，其与违约金的区别在于违约定金需要事先给付，从而当违约定金数额过分高于实际损失时可参照违约金酌减规则进行处理。[84]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第444-446页。此实质上是将违约定金认定为“预先交付性+双向违约金”的组合。无论是将违约定金界定为“失权约款+违约金”抑或“预先给付性+双向违约金”，其本质上均是从性质界定出发先明确违约定金的性质，再寻找可堪适用的规则。如将补偿性违约定金界定为法定的补偿性违约金，那便可依据对违约金酌减的理由对违约定金进行调整，而对补偿性违约金进行酌减的理由恰恰是实质公平。[85]实质公平强调当事人在结果上“各得其所”，避免严重失衡。在约定违约金的场合，当违约金过分高于实际损失即存在双方当事人利益失衡的情况，意思自治也未能为此一失衡提供正当性说明，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条明确以公平原则作为依据之一对其进行调整。

其次，除了基于补偿性违约定金的性质直接论证，更有说服力的毋宁是从违约定金数额与实际损失的数量关系切入论证。前述已及，以守约方的实际损失为参照系，对定金数额施加20%的限制与酌减规则并不能相互替代。在极端情况下亦可能出现虽施加20%的限制，但违约定金数额仍过分高于实际损失的情境。另外，定金罚则于违约方来说是一种预定的而非现实性的负担，由于人的理性是有限的，当事人可能无法在事先完全合理安排和规划未来的事务，因此在造成实质不公平的场合，法律仍有干预的必要。这一点和违约金调整规则存在一定的相似性，对违约金酌增或酌减系考虑到实际损失与违约金数额的数量关系，其背后乃是基于实质公平矫正意思自治之不足。

最后，对补偿性违约定金的调整也存在比较法上的支持。我国台湾地区通说虽然基于违约定金作为损害赔偿最低额预定的性质（不同于违约金作为损害赔偿总额预定）认为在此时不能类推违约金酌减规则，但可基于公平原则将过高之违约定金转成（推定为）“价金之一部先付”[86]参见江俊彦：《民法债编总论》（第2版），新学林出版股份有限公司2011年版，第505页；孙森焱：《民法债编总论》（下册）（修订版），三民书局2018年版，第714页；黄立：《民法债编总论》（修订三版），元照出版有限公司2006年版，第527-528页；郑冠宇：《民法债编总论》（第2版），新学林出版股份有限公司2017年版，第247-248页；吴从周、许茹媛、林佳妙、郑珮玟、蒋政宽：《违约金酌减之裁判分析》，元照出版有限公司2013年版，第8-11页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第438页。。在德国2001债法修正时，第2次委员会拒绝了纳入对过高定金酌减之规定的提案，并指出：“判决在此种情形，纵然缔约双方使用了定金字样，绝不会误认，实际上是一种违约金，而会依据第343条从事违约金的酌减。”[87]Vgl.Prot.I S.775.;Gottwald,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 4.Auf.,2003,§338 Rn.1.转引自黄立：《民法债编总论》（修订3版），元照出版有限公司2006年版，第528页。以上均承认了对补偿性违约定金过高时的调整，存在差别的是调整路径。

2. 缺乏补偿性违约定金调整规则的弊端

缺乏违约定金调整规则不仅会导致合同公平难以实现，还存在一系列的弊端：

第一，当事人完全可以借助违约定金条款规避违约金条款酌减的限制。依《民法典》第588条第1款，当事人可在违约金和违约定金这二者之间择一适用，在仅违约金存在酌减规则的情况下，当事人完全可以在约定违约金之外再借助违约定金条款规避该规则。[88]史尚宽先生亦认为，以定金的名义预定明显高于损害的金额，构成隐藏行为和酌减规避，对此情形有准用违约金酌减规则的可能性。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第516页。

第二，违反同类案件相同处理的基本法理。“违约定金旨在功能上与违约金具有一定同质性，决定了对其类推适用司法酌减的正当性。”[89]姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第303页。补偿性违约定金具有预付违约金的性质，[90]参见张民安、王红一主编：《合同法》，中山大学出版社2003年版，第279页；崔建远：《合同法总论》（中卷）（第2版），中国人民大学出版社2016年版，第424页；梁慧星：《合同通则讲义》，人民法院出版社2021年版，第397页。为损害赔偿预定。[91]参见马新彦主编：《合同法学》，中国人民大学出版社2014年版，第164页。补偿性违约金兼具压力功能和补偿功能，此与违约定金相似；在违约发生后，违约定金和违约金发生的作用也基本一致，主要发挥填补作用。可见违约定金和违约金在利益格局和性质上具有相似性。

第三，违约发生后，以实际损失大小来衡量补偿性违约定金是否具有惩罚性不够妥当。当实际损失较大，大于等于违约定金，此时违约定金表现为完全的补偿性；当实际损失较小，违约定金反而具有损失比较意义下的惩罚性，不甚合理。假设双方约定违约定金为X，一方违约造成的实际损失为Y，在存在违约定金调整规则之后，以类推违约金酌减规则为路径实现调整为例，意图违约的一方在实际损失Y在0～(X/0.7)范围内有动力尽可能地减少实际损失。[92]此时实际损失趋向于减小，定金也将被酌减，实为对双方均有利。因为当损失在此区间范围内时，违约定金存在被酌减的可能。

（三）路径选择：类推违约金酌减规则优先于依公平原则填补漏洞

在明确《民法典》在协调违约定金之担保功能与补偿功能存在缺失之后，弥补缺失的途径至少存在并列待选的多种路径，其中类推适用违约金酌减规则和依据公平原则填补漏洞[93]参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（下），中国法制出版社2021年版，第1084页。是两种相对来说较为可行的路径。因为前述已及，违约定金过分高于实际损失会导致实质的不公平，此与违约金过高时的结果一致。“依公平原则填补漏洞”系指当违约定金过分高于实际损失时，直接依据公平原则对违约定金进行调整的做法，司法实践中法院亦有依公平原则进行调整的做法。[94]司法实践中法官的做法诸如“原告虽主张适用定金罚则，但应考虑到原告未举证证明其实际损失，且房屋价格下降，且考虑到系因被告身体状况，致未能取得央产房变更通知单，被告违约的主观恶意程度较小，本案涉及定金数额较高，就此基于公平原则，本院酌减双倍定金为65万元”，参见北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2017）京0105民初78514号。较之“依公平原则填补漏洞”，类推违约金酌减规则存在以下优越性：

第一，论证负担更轻，仅需论证类推的适用条件。在此路径之下，论证的负担仅在于论证类推的正当性，即为什么要进行类推。此点可通过比较违约金和违约定金功能和利益格局的相似性得出。反观利用公平原则填补漏洞，除了论证公平原则填补漏洞的正当性，由于基本原则本身无法成为法律适用的大前提，从而存在一项“从原则到规则”的推理作业。

第二，原则的包容性导致解决问题的思路可能多元。基于公平原则对上述缺失进行填补，至少存在以下方案：（1）超出实际损失的违约定金部分无效；（2）超出实际损失的违约定金部分有效，可比照违约金过高酌减规则进行处理。于是，在论证上需要排除可能的路径。

第三，规则优先于原则适用。原则是无所不包的，其填补法律漏洞是基于原则本身展开推理；而规则是具体的，在规则的基础上运用漏洞填补方法进行漏洞填补作业更为便利，也应该更为优先。因此基于规则的类推适用、目的性限缩、目的性扩张等漏洞填补方式优先于基于原则进行的漏洞填补方式。因为“法律原则是一切制度、目的的基本标准，在采用法律原则填补漏洞之后，就无须采用其他漏洞填补方式了”[95]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2018年版，第498页。。我国《民法典》规范充分彰显了这一理念，例如《民法典》设置了大量的参照适用条款。参照适用条款实际上是法定的类推，也体现了规则优先于原则的理念。

事实上，违约金酌减规则背后体现的是公平原则，但类推违约金酌减规则还是基于平等原则，也即类推违约金酌减规则实质上是在借由平等原则这一桥梁来适用基于公平原则所产生的具体规则。另外，针对司法实践中考虑适用情势变更制度来调整，情事变更制度虽也基于实质公平，但相较于类推违约金酌减规则中只需证明“违约金和违约定金在功能和利益结构上具有相似性”而言，也并无优势，笔者在此不多赘言。

另外，我国台湾地区的调整路径是将过高的违约定金作为“价金之一部先付”，这是将补偿性违约定金定位为最低损害赔偿额预定的无奈之举。学者指出“何种条件下及如何决定哪一部分的定金是价金之一部先付，不无疑问，也没有客观标准。何况契约成立者，定金原本就是价金之一部先付。此一标准的提出也欠缺法律依据。”[96]黄立：《民法债编总论》（修订3版），元照出版有限公司2006年版，第528页。亦有个别学者指出主张“一部先付”者，应就此事实负举证责任属于当然。[97]参见孙森焱：《民法债编总论》（下册）（修订版），三民书局2018年版，第714页。笔者认为，若当事人须就构成“一部先付”负担举证责任，“价金之一部先付”这一路径名存实亡。凡此种种，均说明“价金之一部先付”此一路径并非为佳。

（四）小结

笔者论证了在补偿性违约定金中，损失比较意义下的惩罚性延伸应和补偿性违约金情形下类似，即补偿性违约定金仅具有低度惩罚性，其实现路径为类推违约金酌减规则。由此，补偿性违约定金与补偿性违约金的相似性增加了。但须注意的是，在经类推违约金酌减规则后，补偿性违约定金数额限制具有递进的双重机制。根据《民法典》第586条第2款，违约定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。此为违约定金数额的第一重限制。这一重限制的设立与“定金的预先交付”紧密相关。由于在定金合同约定之时尚未出现实际损失，无法根据实际损失为参照进行限制，于是合同标的额就成了唯一选项。这样的结果是，违约定金数额与实际损失可能存在脱节。此时便需根据实际损失与违约定金数额的比例做出第二重限制，此一重限制与对违约金数额的限制类似。但不同的是，由于违约定金数额限制的层次性，处于第二层次的限制被使用的概率远远低于在违约金的情形中。

另外，由于预先交付定金，在定金收受方资金不足的情形下，定金在一定程度上能提升定金收受方的履约能力，此亦与违约金不同。因此补偿性违约金和补偿性违约定金并不构成同质化，更无法得出哪一种制度在整体上较之另一种制度更佳这一判断。两个制度仍有各自独立存在的必要，因而民事主体在选择约定哪种违约责任时可以基于自己的需要选择不同的违约责任形式。

需要指出的是，补偿性违约定金具有一定的补偿性和损失比较意义下的惩罚性，但定金罚则中的“罚”实则言过其实。因为单单依适用定金罚则本身尚无法判断补偿性违约定金是否具有惩罚性。只有结合实际损失相比较，才能终局得出补偿性违约定金是否具有惩罚性。经过上述分析，我们可以发现补偿性违约定金担保功能的发挥实则与补偿性违约定金作为一种违约责任形式息息相关。[98]在此意义上，笔者认为完全可以将补偿性违约定金看成一种纯粹的违约责任形式。在一方根本违约后，最终需要处理的问题仅是违约责任的承担问题。适用定金罚则虽具有优先性，但只不过是最终解决违约责任承担问题进而实现违约定金补偿功能的一个桥梁（过渡阶段）。违约定金最终所具有的有限度的损失比较意义下的惩罚性实则是双方当事人意思自治支撑的结果，此一点和违约金并无不同。而之所以二者息息相关，根源在于补偿性违约定金的惩罚性仅是损失比较说意义下的惩罚性，而并非责任关系说之下的惩罚性。由此，结合惩罚性违约定金的纯粹惩罚性，以是否具有惩罚性为基础，以民事主体达成定金约定并交付完定金时为观察时点，违约定金作为“债权的担保”的性质大致可形成“①纯粹的惩罚性……②补偿性+损失比较意义下的低度惩罚性——③完全的补偿性”这一谱系。其中②和③描述的是补偿性违约定金，在当事人达成违约定金约定并交付定金后，损失比较意义下的惩罚性与一方当事人根本违约所造成的损失有关，因而②③之间为“——”。当补偿性违约定金数额小于或等于实际损失时，违约定金表现为完全的补偿性；当补偿性违约定金数额大于实际损失时，违约定金除具有补偿性外，还可能具有低度的损失比较意义下的惩罚性。①单纯描述的是惩罚性违约定金，其纯粹的惩罚性在当事人达成惩罚性违约定金约定并交付定金后即已最终确定，因而①②之间为“……”。

结 论

上世纪80年代，我国民事立法仍在一定程度上受苏联的影响，《民法通则》《担保法》将违约定金与抵押等担保规定于一处即为例证。法律继受的结果是，违约定金被作为一种担保。《合同法》将违约定金移至“违约责任”一章凸显了补偿性违约定金的违约责任属性，是为进步。囿于“能不动则不动、能不改则不改”的《民法典》编纂理念，《民法典》基本沿袭了《合同法》的规定。在《担保制度解释》中全无违约定金的基础上，笔者主张以更具有建设性的解释立场出发来对《民法典》第586条“债权的担保”予以解释。

具体来说，第一，《民法典》第588条“债权的担保”可兼容惩罚性违约定金与补偿性违约定金。此举符合文义解释，且符合体系解释，亦能在尊重民事主体意思自治的基础上简化法律适用。第二，“债权的担保”并非指向违约定金为一种担保，而是指向违约定金所具有的担保功能。违约定金具有两个层次上的担保功能：对双方的压力功能以及预先交付定金对定金收受方的保障功能，其中惩罚性违约定金由于其纯粹的惩罚性而仅具有压力功能。惩罚性违约定金的担保功能来自于其无关违约责任所具有的纯粹惩罚性；补偿性违约定金的担保功能来自于其对于根本违约方不利的补偿性以及损失比较意义下的惩罚性。在补偿性违约定金中，“债权的担保”属性与违约责任属性属于交叉关系。第三，在补偿性违约定金过分高于实际损失时，应类推违约金酌减规则以实现合同正义，使得损失比较意义下的惩罚性保持在较低限度。由此，以是否具有惩罚性为基础，违约定金作为“债权的担保”的性质大致可形成“①纯粹的惩罚性……②补偿性+损失比较意义下的低度惩罚性——③完全的补偿性”这一谱系。违约定金具有何种性质取决于两个因素：一为当事人的意思自治，一为当事人的根本违约情况。《民法典》固然已经编纂完毕，但解释论工作一直在继续。面对《民法典》立法的浅尝辄止，解释论有能力也有责任于细微处锲而不舍，对残留的问题“对症下药”、查缺补漏。