正当防卫打击错误的理论争议及其纾解——以过失犯教义学为切入点

郑天城

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

一、问题的提出

无论学说还是判例，几乎没有争议地认为，正当防卫是防卫人为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为，故防卫人与不法侵害人之间是“正对不正”的关系。①参见陈兴良：《正当防卫》，中国人民大学出版社2017 版，第121 页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年，第254 页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第129 页；海南省临高县人民法院〔2019〕琼9024 刑初181 号刑事判决书。换言之，正当防卫权强势凌厉的风格决定了其防卫的对象只能是不法侵害人。由于正当防卫仅涉及防卫人与侵害人两方，在防卫行为造成侵害人法益之损害的场合，一般不难认定。但是，当防卫行为的指向出现偏离，造成第三人法益受损时，如何准确认定防卫人的责任是应思考的问题。例如，[案例一]：甲拿刀杀乙，乙捡起地上的石块丢向甲，结果却意外击中丙，造成丙受伤。乙反击甲的行为成立正当防卫并不存在疑问，但是对于丙的损害，该如何处理？对此，学说上主要存在无罪说和有罪说两种观点，各自阵营内部又分化出不同的解决方案。本文原则上支持有罪说，但不赞同现有方案的论证思路，并希望在对现有方案进行细致检讨的基础上，寻觅出一条解决正当防卫打击错误的合理路径。

特别需要注意的是，以下五种情形并不是严格意义上的正当防卫打击错误，需要分别予以廓清：其一，侵害人利用第三人之物作为侵害手段或者工具，结果被防卫人之行为损毁的情形。例如，[案例二]：甲为了伤害乙，将丙的花瓶作为攻击手段朝乙扔去，乙持木棒将花瓶打碎。此种情形虽第三人合法利益受损，但并不涉及正当防卫打击错误，因为在前一种情形中，防卫人对侵害客体有认识和意志，对防卫行为造成的损害结果具备清晰且完整的认知，其防卫行为的客观指向与主观认识一致。而在正当防卫打击错误中，防卫人对误击对象缺乏认识和意志，其防卫行为的客观指向与主观认识不一致。对于前种情形，理论上通常将第三人之物视为不法侵害的一部分，防卫人损毁该物的行为视为针对不法侵害的反击，成立正当防卫。[1]至于防卫行为致第三人之物损毁的结果，应认为是侵害人将第三人之物置于不法风险境遇并使之受损，根据因果关系和结果归属原理，直接将结果归属于侵害人即可。[2]

其二，防卫人利用第三人之物反击侵害人的情形。例如，[案例三]：甲持刀追杀乙，乙在慌忙之中拿起丙的花瓶抵挡，结果导致丙的花瓶损毁。对于此种情形的处理，理论上也不存在争议。只要防卫人的行为满足“法益权衡”和“补充性”要件，便可阻却违法性，成立攻击性紧急避险。[3]由于防卫人与第三人之间存在“正”与“正”的对立，对于防卫人的紧急避险，第三人只能选择忍受，不允许实施正当防卫。但是，当紧急避险给第三人造成的损害超过其所欲避免的损害限度时，超出限度的损害就不再予以正当化，第三人可以依据《民法总则》第182 条对防卫人行使赔偿请求权。①《民法总则》第182 条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

其三，防卫人对防卫行为可能造成第三人损害结果存在间接故意的情形。例如，[案例四]：甲和乙在宿舍发生纠纷，甲挥起拳头准备殴打乙，乙为了反击拿起桌上的剪刀朝甲捅去，期间将赶来拉架的丙捅成重伤。②参见广东省惠州市中级人民法院〔2017〕粤13 刑初50 号刑事判决书。对于该种情形，如果防卫人明确认识到自己的行为可能会伤及第三人，仍然执意实行行为结果造成第三人受伤的，防卫人对侵害人成立正当防卫，对第三人则按照相应的故意犯罪处理。详言之，当防卫人对第三人存在间接故意时，不存在打击错误的问题。这是因为，打击错误的实质是行为人对特定被害客体并未发生认识错误，而是行为的因果流程发生偏离。诚如金德霍伊泽尔教授所言，打击错误不是针对人的错误，而是一种针对因果流程的错误。[4]所谓因果流程的错误，是指行为人主观上对因果流程走向的预测与实际上因果流程的客观发展进程出现不一致的情形，亦即“因果流程偏离的判断，是在客观发生的因果流程和主观想象出来的因果流程的对比中得出的”[5]。如果行为人在着手时已经想象到因果流程可能会走向另一个对象，并且存在希望或放任的态度，那么就不存在因果流程偏离的问题，因为主观设想的因果流程与实际发生的因果流程本身就是一致的。具体到正当防卫打击错误中，防卫人在着手时本想反击不法侵害人，结果却击中着手时没有想到的第三人，这是典型的因果流程偏离。如果防卫人在着手时就认识到自己的行为将会伤及第三人，客观上也确实造成第三人的损害，那么就不存在“打击错误”，而是“打击正确”，此时因果流程并未发生偏离。总之，当防卫人对第三人存在间接故意时，不属于正当防卫打击错误的讨论范畴。

其四，防卫行为与第三人的法益损害之间缺乏相当因果关系的情形。例如，[案例五]：甲为了保护自己的生命向乙开枪，但射出的子弹穿过一辆汽车的后备箱，结果导致藏在后备箱的丙身亡。这种情形也不属于打击错误，因为甲对丙的死亡根本不具有客观的预见可能性，防卫行为与第三人死亡结果缺乏相当因果关系。因此，既然在客观构成要件层面就能对防卫人排除归责，就无须动用属于主观构成要件层面的打击错误论。

其五，防卫行为同时指向侵害人和第三人法益的情形。例如，[案例六]：甲将乙作为人肉盾牌，准备要炸毁商场，丙在不得已的情况开枪，子弹穿过甲和乙，造成甲死亡、乙重伤。此时丙对甲成立正当防卫，对乙成立阻却违法性的紧急避险。

与案例一不同，案例二至六设定的情形，要么防卫人对第三人的法益损害存在间接故意或不具有客观的预见可能性，要么第三人之物属于不法侵害的一部分或是被用于防卫，防卫人对之成立正当防卫或紧急避险，不属于正当防卫打击错误的问题。故而，本文讨论的正当防卫错误，严格来说仅限于案例一的情形，亦即防卫人的行为指向偏离其最初的设想，但对第三人的法益损害结果存在预见可能性。在明确这一概念范畴之后，本文拟针对现有的解决方案展开检讨。

二、无罪说内部的理论诸像及批判

无罪说阵营内部的学说可分为“防卫权转移说”“正当防卫说”“紧急避险说”以及“期待可能性说”，该类学说均认为正当防卫打击错误造成第三人之侵害，要么阻却违法，要么阻却责任，不可能构成犯罪。显然，无罪说为了最大限度地保障防卫人利益，将针对不法侵害的防卫行为以及附随的防卫结果一律视作合法，即便是造成无辜第三人损害的结果也能予以正当化。然而，无罪说的根本缺陷也恰恰在此，由于防卫行为的合法性，第三人对于飞来横祸只能选择默默忍受，这一为了保护防卫人利益而牺牲无辜第三人利益的功利主义违法观，既不符合刑法设立正当化事由的目的，也违背社会一般人的法感情。

（一）防卫权转移说

“防卫权转移说”源自英美刑法中的犯意转移（Transferred intent）理论①也有学者译为故意转移。参见邓卓行：《正当防卫打击错误的教义学阐释》，载《人大法律评论》2020 年第2 期，第338 页。英美刑法中的犯意主要包括四种情形：意图（intention）、明知（knowledge）、轻率（recklessness）以及疏忽（negligence），其范围大致与我国传统犯罪构成中的主观方面相当。由此可见，故意属于犯意的下位概念。但是在正当防卫的场合，由于防卫人对防卫行为指向侵害人这一过程是明确认识的，因此这里的犯意仅指故意。，该理论是指当行为人意图侵害目标对象时，由于某种原因，行为人的攻击偏离了预定轨道，对计划目标之外的对象造成了行为人预想中的侵害结果，最终按照故意犯罪论。[6]例如，在Latimer 案中，甲与乙发生纠纷，甲掏出腰带抽乙，结果却抽中了站在乙旁边的丙，致丙重伤。[7]根据犯意转移理论，甲针对乙的心理故意通过规范解释转移至丙，对丙构成伤害罪。若将这一理论平移到正当防卫打击错误的场合，当防卫人的防卫手段造成了无辜第三人的伤亡时，最初针对侵害人的防卫权被转移至第三人，使得误伤行为得以正当化。在实行陪审团制度的英美法系国家，“防卫权转移”规则被视为是一个行之有效的方案，原因在于：对于未经法律训练的陪审团成员，只需凭借朴素的正义观即可得出有罪或无罪的结论，毋需借助多么晦涩艰深的专业知识。

虽然“防卫权转移说”的推演逻辑简洁明快，解决问题的方式干脆利落，但是存在以下缺陷：

首先，“防卫权转移说”具有浓厚的行为功利主义色彩。行为功利主义认为，符合构成要件的行为，即使违反规则，但只要客观上保护了优越利益或同等利益，就应当阻却违法。[8]例如，甲为了免遭乙的杀害，开枪反击，结果子弹偏离误杀了丙。由于甲的开枪行为是为了保全自身的防卫行为，丙的死亡属于防卫效果，因此该结果可以被法秩序允许。在行为功利主义看来，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。[9]但是，行为功利主义这一立场可能会产生两种负面效果：一方面，行为功利主义所主张的优越利益原则实际上被异化为个体间单纯的利益衡量，而排除了制度利益和法治国基础利益等利益衡量所必须考虑的要素。[10]利益衡量这一基于行为功利主义的根据，在追求社会整体利益的过程中，忽视乃至抹煞了个人权益的特性，完全将社会成员的个人利益抽象化并任意分配。[11]即便认为保障自身利益更重要，凭什么可以为了实现这一利益而让其他公民承担无辜伤亡的风险？这种做法的正当性根据何在？行为功利主义无法作出合理回答。另一方面，行为功利主义希望在任何个案中都能实现实质正义，因此倾向于在遵守规则能保护法益时选择遵守，在不能保护法益时选择不遵守。这不仅实际上架空了规则，使规则成为随意摆布的对象，而且“严格意义上的行为功利主义必定会导向对所有规则的舍弃”[12]，从长远利益来看，最终将有损法治的权威性和安定性。

其次，“防卫权转移说”始终无法合理解释，为什么可以将针对最初侵害人的防卫权转移至无辜第三人身上。原因有二：其一，“防卫权转移说”无法满足正当防卫的对象要件。大陆法系国家通常将正当防卫的对象限定在不法侵害。例如《法国刑法典》规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”[13]《日本刑法典》也规定：“对于急迫不正之侵害，为防卫自己或他人之权利，而出于不得已之行为，不罚。”[14]即便在英美法系国家，正当防卫的核心也在于合法地允许行为人针对不正当侵害使用武力。[15]可见，无论是英美法系还是大陆法系国家，都认同“正当防卫必须针对不法侵害”这一前提。但是，在正当防卫打击错误的场合，无辜第三人根本没有实施任何不法行为，不可能将其视为不法侵害。其二，“防卫权转移说”对不法侵害人和无辜第三人的法秩序地位作出等同评价，忽视二者法益要保护性的不同。在正当防卫的场合，防卫人与侵害人之间是“正与不正”的关系，前者的法秩序地位要高于后者。侵害人的法秩序地位之所以下降，正是由于其“违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降”[16]，防卫人实施反击行为彰显了“法无须向不法让步”，即便造成侵害人死伤也是正当的。然而，在正当防卫打击错误的场合，“无辜旁观者的死亡不是合理正当的，因为旁观者的行为未构成任何犯罪，自然也就不会丧失自身的生命权”[17]。如果认为针对无辜第三人的反击行为可以被正当化，就意味着不法侵害人和无辜第三人的法秩序地位完全相同。换言之，无辜第三人具有和不法侵害人一样的不法地位，其法益的值得保护性将大幅度下降。可是，无辜第三人并未实施任何不法行为，也不具有任何过错，凭什么将其法益逐出法律的庇护所？凭什么要对防卫人的侵害负有忍受义务？对此，黄荣坚教授可谓是一语中的：“这样的手段如果可以用来针对无辜的第三者行使，无辜的第三者要为侵害者的利益做不成比例的牺牲，对于第三者的利益保护而言，显然不公平。”[18]

再次，承认防卫人对第三人的防卫权还会带来一个问题：第三人在面对防卫人的打击错误时，无法援引正当防卫进行救济。“作为个人权利，正当防卫意味着一种与生俱来的防卫本能，是天赋人权，是每一个与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权，在这一意义上，所谓的古典时期的正当防卫被视为人的不需要其他根据的原始的权利（naturalis ratio permittit se defendere）。”[19]如果公民在合法权益面临侵害时竟无自卫之权利，仅有忍受之义务，不仅个人的法律地位和人格尊严遭受贬损，其在自由空间范围内不受干预地安排生活的自我决定权也会荡然无存。[20]

最后，“防卫权转移说”不仅在英美刑法中日渐式微①根据美国《模范刑法典》第3.09 条的意旨，如果行为人使用的武力是正当且必要的，但是行为人轻率或者疏忽地伤害无辜者或者造成对无辜者伤害的危险，针对无辜者的伤害行为便不再有正当化的可能。因此，“防卫权转移说”在司法实务中的适用空间进一步受到压缩。，而且也与我国《刑法》规定的正当防卫制度相抵牾。依照我国《刑法》第20 条之规定，唯有对不法侵害人造成损害的行为，才属于正当防卫，不负刑事责任。换言之，如果是对除不法侵害人以外的第三人造成损害的行为，则不属于正当防卫，不能借此阻却违法。

总之，鉴于“防卫权转移说”存在诸多缺陷，难将其作为解决正当防卫打击错误的妥当方案。

（二）正当防卫说

“正当防卫说”主张，防卫人反击侵害人的不法侵害时，虽然附带产生第三人损害的后果，但防卫人的行为的正当性并未丧失，防卫行为在整体上仍成立正当防卫。[21]川端博教授也将此种情形归为正当防卫，其主要理由为：防卫人因遭遇急迫不正之侵害，故针对不法侵害实行防卫行为，纵然因防卫行为而产生（第三人伤亡）结果，亦可阻却违法性。[22]

若将“正当防卫说”与“防卫权转移说”相比较，不难发现，二者的论证思路极其相似：前者是将防卫行为和防卫结果作“一体化评价”，亦即防卫行为具有正当性，那么附随在该行为上的防卫结果（无论是针对侵害人，还是针对无辜第三人）理应得以正当化。后者则是将针对侵害人的防卫权通过规范解释转移至第三人，使得针对无辜第三人的防卫行为得以正当化。②从结论上看，两说都是以正当防卫为根据进行出罪，因而可以认为两说其实属于同一学说，只不过具体论证方式有所不同。但是，“正当防卫说”同样存在诸多缺陷：首先，“正当防卫说”无法合理解释，为什么防卫结果（针对第三人）可以因防卫行为（针对侵害人）的正当化而正当化。对此，川端博教授给出的答案是，“之所以如此，其系因仅将行为合法化，对第三人发生之结果则以犯罪来处罚，前后并不一致。亦即，将行为予以正当化之外，仍因包含将结果予以正当化。”[23]的确，在同一个案件结果中，同一行为不可能既违法又合法。例如，甲杀乙的行为，要么因具备违法阻却事由而不违法，要么因欠缺违法阻却事由而违法，绝不可能存在部分行为违法，部分行为合法的空间。然而，在不同案件结果中，同一行为完全可能既合法又违法。例如，在偶然防卫的场合，甲射杀乙，实际上乙正在瞄准丙，结果是甲客观上保护了丙的生命。按照行为无价值二元论，甲射杀乙的行为成立故意杀人罪，但由于保护丙的生命法益，其结果是刑法所鼓励和允许的，最终构成故意杀人罪（未遂）。[24]在上述场合，甲只实施了一个开枪行为，却出现了两个不同的结果（杀死乙和保护丙），而这两个结果本就分属于不同的评价过程（违法评价和合法评价），并不矛盾。

其次，有学者为“正当防卫说”辩护，提出防卫人本来实施的是一个合法的防卫行为，却被拆成两部分，一部分针对侵害人，一部分针对第三人，这样孤立地看问题并不合适。论者还进一步指出，防卫人在遭遇不法侵害时，精神本就处于高度紧张状态，要求防卫人在此状态下对周围环境作出充分、准确的判断，未免过于严苛。[25]可是，论者提出的两点理由在本文看来难以成立。其一，“同一行为在发展过程中可能因指向对象的不同，在性质评价上完全可能迥异。”[26]实际上，这样的评价思维在想象竞合的场合多有体现。例如，甲将路人乙作为人质威胁银行柜员丙，声称：“如果不打开银行金库，就将乙杀死。”此时，甲对乙成立绑架罪，对丙成立抢劫罪，依照想象竞合处理。即便甲客观上只实施了一个绑架行为，由于侵犯两个不同的客体（乙的生命安全及银行的财产安全），同一行为便因侵害客体的不同出现了不同性质的评价。正当防卫打击错误亦复如是，防卫人的防卫行为发生偏离，行为本身指向侵害人，防卫结果指向第三人，前者因正当防卫阻却违法性，后者完全可能因欠缺违法阻却事由而被评价为不法。“二者处于不同的认定过程，它们之间不存在非此即彼的关系，不能适用矛盾律。”[27]是故，将同一个防卫行为进行两次性质不同的评价，并不是孤立地看待问题，反而是全面评价思维的体现。其二，防卫人面临不法侵害存在恐慌、紧张情绪，导致对周围环境产生误判，并不能反证防卫结果的正当性。一方面，防卫人在遭遇不法侵害时，即便会因为惊惧、恐慌情绪，使得自身选择合法举止的能力有所下降，但基本的价值判断能力和控制辨认能力并未完全丧失。[28]防卫人完全可能认识到自己的防卫手段会出现偏差，可能会出现伤及无辜的结果，只不过出于事态紧急，防卫人轻信结果能够避免而已。①当然不排除防卫人由于过于惊吓出现魂飞魄散、精神失常的情形，但在这种极端情形下实施的防卫行为，导致第三人发生损害结果的，直接排除有责性即可。另一方面，依据《刑法》第20 条第2 款的意旨，对于超过必要限度造成重大损害的防卫行为，刑法仍保留一定的处罚空间。换言之，防卫人出于惊慌失措造成防卫过当结果的，原则上应当负刑事责任，并非一律免除处罚。由此可见，即便是对不法侵害人造成过当结果的，其损害结果也不会因惊慌情绪而被容许，更遑论对法秩序地位更高的第三人，其损害结果自然也没有正当化的余地。

最后，“正当防卫说”可能会推导出防卫人对第三人缺乏救助义务的不当结论。尽管对于合法行为能否成为作为义务来源的问题，中外刑法理论存在争议，通说认为合法行为可以成为先行行为引发作为义务，[29]但这一观点可能导致先行行为认定范围过宽。[30]如果坚持“先行行为必须是创设或者升高风险的不法行为”的立场，否定合法行为可以成为先行行为，那么当防卫人造成无辜第三人伤亡时，便不负救助义务。这无疑将第三人置于孤立无援的境地，任由其合法权益处于濒临消亡的危险状态，显然违背了正义的基本要求。或许有观点会认为，第三人的损害结果与侵害人制造风险之间存在因果关系，进而得出侵害人应对第三人负有救助义务的结论。可是，侵害人制造的风险并未指向第三人，而是指向防卫人。况且，第三人的损害结果是防卫人的防卫行为造成的，而非侵害人的侵害行为，二者之间并不存在直接、紧密的因果关系。现代因果关系理论普遍采纳行为归因与结果归责的二分模式，亦即有事实上的因果关系（条件关系），未必有刑法上的因果关系（归责）。即便承认第三人的损害结果与侵害人制造风险的行为存在条件关系，也不意味着要将第三人的损害结果归属于侵害人，更不能证立侵害人对第三人负有救助义务。

总之，“正当防卫说”的出罪方案存在诸多矛盾之处，难以自圆其说，因此不宜采纳。

（三）紧急避险说

“紧急避险说”认为，“防卫行为仅能针对侵害（攻击）人而发，对于非侵害之第三人不得主张正当防卫，仅有可能援引紧急避难。”[31]大塚仁教授认为，在正当防卫打击错误的场合，防卫人针对侵害人成立正当防卫无疑。至于对无辜第三人的关系，应认为，只要没有损害法益的均衡，就可以成立紧急避险。[32]大谷实同样支持“紧急避险说”，其认为“防卫人通过对不法侵害人的反击而保护自己利益的防卫意思中，同时也包含有避险的意思在内，因此，主张将对第三人造成的侵害看做是紧急避险的观点是妥当的”[33]。

相较于“正当防卫说”，“紧急避险说”注意到了“第三人并非不法侵害”这一关键事实，同时引入社会团结原则来确证第三人的容忍义务，在出罪逻辑上显得更为合理。但遗憾的是，“紧急避险说”也难谓之合理：首先，防卫人实施正当防卫，同时造成第三人之侵害，并无所谓的避险效果。甘添贵教授指出，“所谓避难效果，乃在利益冲突之状态下，侵害第三人之法益，对于保全法益之保护，具有效用。”[34]详言之，紧急避险的法理在于，根据社会团结原则，当公民处于紧急危难之际，不得已将危难转嫁于第三人，通过牺牲第三人的法益来保全自身法益。对于社会团结原则的理解，存在新自由主义和共和主义两种解释路径。新自由主义认为，社会团结原则能够最终获得社会成员同意的基础在于，在特定情形下牺牲自身利益、给予他人以一定的援助和关照，最终是为了换取自身面对危难时也能将风险转移到他人的较小利益之上，从而保全自己的重大利益。共和主义认为，作为社会共同体成员，有义务相互团结、相互帮助，那么在他人遇到危险时，对他人的避险行为负有一定的忍受义务。[35]无论采取哪一种解释路径，第三人合法利益的牺牲都是为了在客观上起到保护避险人自身利益的效果。但是，在正当防卫打击错误的场合，第三人的损害结果与防卫人保护法益的效果之间并无明显联系。换言之，即便第三人出现损害结果，也无法产生侵害人放弃侵害、防卫人保全法益之作用，在客观上不具备避险效果。

其次，防卫人并未陷入“法益冲突”的状态，不符合紧急避险“补充性”的要件。山口厚教授指出，紧急避险的特性在于，若能采用其他的（侵害性更小的）方法而避免危险的话，就应当采用这种方法。“亦即其是在法益与法益的‘冲突状态’之中，为了保护其中的一方而不得不牺牲另一方，紧急避险是以存在这样的关系为前提的违法性阻却事由。”[36]因此，要成立阻却违法之紧急避险，不仅要求满足“法益均衡性”要件（亦即“两害相权取其轻”），还要求“法益冲突关系”的存在，即行为人当时身处自行忍受危险和牺牲第三人法益“二择一的关系”之中。[37]如果当时存在可以避险且侵害性更小的办法（补充性要件），则不允许牺牲第三人法益。然而，在正当防卫打击错误的场合，第三人的法益损害通常是由于防卫人的防卫行为出现偏差或者是第三人偶然出现在防卫现场所致，防卫人并未陷入到“被牺牲的第三人法益和被救济的自身法益不两立”的境地。[38]由此，对于第三人法益之侵害，难以援引紧急避险进行解释。

最后，在正当防卫打击错误的情形中，防卫人针对第三人不可能存在避险意思。针对大谷实教授的见解，可以作出如下反驳：在正当防卫打击错误中存在“防卫人—侵害人—第三人”这样的三方关系，由于防卫人的防卫意思和防卫行为均直接指向侵害人，而这一目的性指向中是可能存在避险意思的，即便不成立正当防卫，至少成立防御性紧急避险。但是，防卫人对第三人没有任何目的性指向，既没有防卫意思，也没有避险意思，不具备任何主观正当化事由的基础。防卫意思能够推导出避险意思的结论，并不适用正当防卫打击错误情形。

综上所述，正当防卫打击错误与紧急避险存在诸多难以调和的矛盾，也不宜采纳。

（四）期待可能性说

“期待可能性说”认为，防卫人行为不属于正当防卫，亦非紧急避险，而具有违法性，但并非因此具有有责性而成立犯罪，尚须视情况是否具有故意或过失，或者是否具有合法行为之期待可能性，以决定是否具有有责性而成立犯罪。[39]台湾学者甘添贵教授亦持此说。[40]详言之，当防卫人身处危难境地，情绪惊惧、恐慌，任何人处于与防卫人相同的境地，都无法期待其镇定自若地实施防卫行为，准确指向不法侵害而不至落空，更无法期待其为了不伤及无辜而选择牺牲自身权益乃至生命，法规范实在没有理由不对身处险境的防卫人提供减免责任的救济。“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[41]

“期待可能性说”的优势在于说理更加贴近生活，符合普罗大众朴素的法感情。“法不能强人所难”已经成为一般人心中牢不可破的信条，将期待可能性作为责任阻却事由，更能获得一般人的认同。但是，“期待可能性说”更大的缺陷则在于不能提供一个明确可行的标准，裁判者必须借助生活经验和价值衡量等非规范因素，无形之中增加了恣意解释的风险。在处理类似案件时，裁判者需要设想一个体力和智识水平相当的“标准人”并将该标准人置于案发情境，考察标准人是否会作出与行为人相同的反应，以及行为是否会产生相同的结果。可是，“标准人”的形象过于模糊不定，若将这一判断标准彻底具体化，最终也只能借助裁判者个人的生活经验、价值偏好以及“同情式理解”，这种做法的后果是：法官可能仅凭个人喜好认为防卫人具有期待可能性就将其入罪，防卫人不具有期待可能性就排除责任。这样一来，期待可能性所具有的“超法规的宽恕功能”将荡然无存，沦为虚有其表而无实质内涵的理论躯壳。

其次，我国实定法并未就期待可能性这一超法规责任阻却事由作出明确规定，这实际上就给裁判者增加极其困难的解释任务。“它对法官的人生经验和处世哲学提出了很高的要求，增加了法官的职业难度。在寻求合法行为的合理性问题上，感情脆弱之缺陷是不屈不饶的坚毅法官职业之禁忌，它将会对司法公正带来危险。”[42]作为规范责任论基础的期待可能性理论，其过于笼统抽象的表述，可能会有损罪刑法定原则的明确性，正如韦塞尔斯教授指出：“假如认可了这样的如此模棱两可的，在前提条件和界限上都不确定的免除责任事由，将对法律的不安全性开启大门。”[43]这恐怕也是“德国早期刑法理论承认无期待可能性是超法规的责任阻却事由，但现在主流观点则持否定意见”[44]的根本原因。

最后，将期待可能性这一原则用于解决正当防卫打击错误这一具体问题时，说理性稍显不足。当某一案件事实出现时，裁判者需要严格遵循司法三段论推导出法律结论。所谓“司法三段论”是指从两个相互联系的大前提出发，推出某种具有必然性的结论，[45]亦即首先寻找案件事实（小前提），然后寻找与案件相符的法律（大前提），最后从两个前提中推导出法律结论，恩吉施将这种三段论推理模式称为“目光在规范与案件事实之间的来回流转”。[46]易言之，对于案件事实中某一具体问题的解释，裁判者必须在实定法中寻找对应答案，而不可能脱离法律框架自行解释，“未经加工的案件事实”最终经过规范文本的转化才形成“确定的法律后果”。对于正当防卫打击错误而言，抽象的基础性原则并不能发挥实质性的解释功能，裁判者的目光必须往返于规范与事实之间，通过寻找各个具体的构成要件要素以及各个违法性阻却事由，作为形成最终法律结论的可靠依据，而不可能仅凭一句“行为人不具有期待可能性，因此排除罪责”就认为已经尽到释法明理的义务。

综上所述，“期待可能性说”未能提出一个明确清晰、具有可操作性的标准，不仅说理性有所欠缺，而且难以澄清社会一般人的疑虑，因此也难堪解决正当防卫打击错误之重任。

三、有罪说内部的理论梳理及检讨

与无罪说在违法性或责任层面寻找出罪事由不同，有罪说则是在错误论领域内寻求该问题的解决途径。在有罪说看来，防卫人对无辜第三人造成的损害结果具有违法性，至于防卫人的责任应视为“打击错误”问题予以处理。关于打击错误的问题，理论上又分为“法定符合说”和“具体符合说”。相较于无罪说，有罪说的优势在于将防卫人打击错误之行为视为不法侵害，第三人对此可以实施正当防卫。此外，若防卫人给第三人造成损害，不能免除防卫人的救助义务。从社会一般人的法感情上看，有罪说的结论基本合理，但无论是“法定符合说”还是“具体符合说”均存在疑问，需要分别加以检讨。

（一）法定符合说

“法定符合说”认为，主观的认识与客观的事实，在同一的构成要件范围内抽象地一致（行为与结果之间具备相当因果关系），就能够成立故意。[47]例如甲意图杀害乙，但由于枪法不精，子弹偏离击中了躲在天花板上的小偷丙，造成丙的死亡（“误杀小偷案”）。由于故意杀人罪的构成要件是“杀人的行为”，是乙或是丙的客体不同在法律上并不重要。既然甲想杀害“抽象意义上的人”，实际上也有“人”因甲的行为而死亡，就存在完全符合构成要件的事实。

但是，“法定符合说”这一推论存在疑问：首先，按照“法定符合说”，如果不同客体在本质上具备共通性，那么就可以在规范上进行等同评价。但是，过分关注抽象客体的做法，通常会导致缺乏对具体客体的尊重，漠视乃至践踏个人的基本权利。例如，在打击错误的场合，甲意图杀害乙，却由于枪法不精导致丙死亡，如果乙丙在抽象人的概念上可以等同，那么乙丙二人也就失去各自存在的独特意义。再如，P 下班回家途径巷子口，突遭在巷子里埋伏已久的仇人Q 的袭击，P 情急之下抓起墙角的砖头朝Q 扔去，结果却砸中从旁经过的路人K（“砖头防卫案”）。如果认为P 对K 成立故意犯罪，无疑抹煞了不法侵害人Q 和无辜第三人K 法秩序地位的差异性，明显不具有合理性。因此，“为了尊重每个个体的价值，不能用抽象人的概念取代具体人的存在”。[48]

其次，在正当防卫打击错误中，采纳“法定符合说”会导致逻辑前后矛盾。本来依照“法定符合说”的推演逻辑，防卫人对第三人在构成要件层面只能成立故意犯罪既遂。可是“故意的实质由对典型事实‘预见’（la presentazione）与‘意志’(la volonta`)构成”，[49]如果行为人认识中不存在与其意志相应的内容，那么主观认识与客观事实之间就缺乏真正意义上的心理联系，故意也就难以立足。因此这一结论本身不仅被“具体符合说”者质疑，[50]就连“法定符合说”者自己也不能接受。于是，“法定符合说”又主张防卫人对第三人成立假想防卫，以此否定构成要件故意。①日本司法实践曾发生过一个案例：甲和其兄乙与丙等人发生争执，在乙即将遭受丙等人的重创之际，甲为了营救乙，开车冲撞丙等人，除了撞倒丙之外，还轧死了乙。对此，大阪高等裁判所否定了甲成立故意犯罪，并从错误论的角度进一步阐释：即便采取了法定符合说，这种情形下的丙和乙“在构成要件性评价的角度来看，作为法律上的人并不具有等价值......因而缺少认定故意的符合的根据”。参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007 年版，第127-128 页。暂且不说，防卫人主观上是否误认为第三人存在不法侵害，“法定符合说”为了结论的合理性而牺牲立场的做法，已经将自身的缺陷展露无疑。况且，“法定符合说”在构成要件层面肯定故意，在违法性层面又承认过失的做法，不仅直接影响故意、过失在犯罪论体系中的定位，而且还可能模糊了构成要件和违法性的界限，可谓是牵一发而动全身。

最后，“法定符合说”中的“一故意说”和“数故意说”同样不能妥当解决正当防卫打击错误问题。例如，将案例一的情形稍作修改：甲遭乙持刀追杀，捡起路边的一块石头朝乙扔去，同时击中乙和丙，造成乙丙二人重伤。由于“一故意说”是在一个故意的框架内，对故意进行转用，②参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥，王昭武译，中国人民大学出版社2007 年版，第151 页。[51]因此在构成要件层面，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立故意伤害罪。可是甲的防卫对象自始自终都是乙，而非第三人丙，这样一来，在违法性层面将没有正当防卫立足的空间。“数故意说”认为，在构成要件层面，甲对乙和丙均成立故意伤害罪；在违法性层面，甲对乙成立正当防卫，似乎弥补了“一故意说”的缺陷，可是，这又意味着甲对丙将构成一个完整的故意不法。明明甲只想对乙实施攻击，却最终要为预想之外的丙负故意犯罪既遂的责任，“数故意说”强行将一个故意扩张成多个，明显违反责任主义原理。值得一提的是，张明楷教授注意到“法定符合说”的缺陷，主张采用“非难重点说”作为处理打击错误问题的方案。①参见张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第360 页。[52]但是，“非难重点说”依然存在前后立场不连贯的问题。例如A 欲杀B，但因为打击错误，导致B 和C 死亡的，非难重点说与具体符合说是一致的，认为对B 成立故意杀人罪既遂，对C 成立过失致人死亡罪（想象竞合）。又如甲误以为自己是向前方肥胖的乙开枪，实际上是并排站立两个人丙和丁，甲射击的子弹从丙和丁中间穿过，本来按照具体符合说，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙和丁成立过失致人死亡罪（未遂），不罚。但非难重点说认为，这会导致罪行不均衡，是一种处罚漏洞，因此，改采法定符合说，认定对丙和丁成立故意杀人罪未遂。可见，所谓的“非难重点”可以随着解释者的需要自由变换，缺乏明确的适用标准，并不可取。

（二）具体符合说

“具体符合说”认为，主观认识与客观事实，在同一构成要件内必须具体地一致。[53]例如，在前述的“误杀小偷案”中，既然甲想杀害的是眼前的这个人“乙”，实际上却导致那个人“丙”死亡，乙和丙在规范上不能进行等同评价，甲构成故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪，按照想象竞合处理。在正当防卫打击错误的场合，以前述的“砖头防卫案”为例，防卫人P 反击不法侵害人Q 的行为成立正当防卫，误击第三人K 导致其受伤的行为成立过失犯罪。

虽然“具体符合说”的结论基本正确，但理论本身仍面临一些批评：首先，“具体符合说”难以区分打击错误和对象错误。当特定客体处于视觉范围之内时，“具体符合说”认为，由于行为人的意识中的“A”与“那个人”重合，也就能够肯定针对“那个人”的故意（实际上那个人是B已经变得不重要了）；当特定客体不处于视觉范围内时，应当根据法益主体同一性的特定，即应当以A 或B 的“名称”的特定为标准。[54]但是，“那个人”标准在实际中难以运用。以眼前的视角特定客体时，A 或B 的名称或许并不重要；如果客体处于视觉范围之外的话，A 或B 的“名称”又变得重要了，这样的理解是非常突兀的。[55]正因如此，张明楷教授才直言不讳地指出：“在行为人经由视觉将被害人特定化时，具体符合说大体可以区分方法错误与打击错误。然而，一旦超出视觉范围，具体符合说就缺乏明确的标准，因而在具体符合说内部产生深刻的对立。”[56]此外，在隔隙犯的场合，例如，甲为了报复乙，在其乘坐的小轿车下安装定时炸弹，只要乙一拉车门，炸弹就会启动。第二天，乙的妻子丙用钥匙开了车门，炸弹引爆，丙被炸身亡（“轿车爆破案”）。对上述“轿车爆破案”，“具体符合说”的内部又出现分化。山口厚教授认为此种情形属于具体的对象错误，甲构成故意杀人罪既遂。[57]松原芳博教授则认为属于具体的方法错误，甲构成故意杀人罪未遂。[58]对于同一事例，“具体符合说”甚至得出相反的结论。

其次，“具体符合说”难以处理共同犯罪中的错误情形。例如，甲许诺给自己的雇工乙一笔钱，要求乙杀害在特定时间内在公园里遛弯的丙。为了避免出错，甲告知了丙的姓名并向乙出示了一张丙的照片。结果乙枪杀了碰巧也在同一时间段内在公园散步的丁（“雇凶杀人案”）。当正犯发生对象错误时，如何对狭义共犯进行归责将成为复杂的问题。“具体符合说”认为，若丁的死亡对于正犯丙来说属于无关紧要的对象错误，教唆犯甲成立打击错误；若丁的死亡属于重要的对象错误，教唆犯甲则成立对象错误。换言之，“因果流程是否发生重要的偏离”作为打击错误和对象错误的区分基准。但是，如何判断是否成立重要的偏离？德国联邦最高法院在1990 年“农院继承人案”中认为，如果正犯对被害人的误认是在一般生活经验可预见范围之外的，那么这就是重要的偏离；反之，就不能认为是重要的偏离。[59]可是这一界定仍然是模糊的，对于上述“雇凶杀人案”，甲向正犯丙告知了被害人的姓名并出示了被害人的照片，丙仍然发生了认识错误，这种偏离是否属于“一般生活经验可预见范围”之外？如果作否定回答，那么这种偏离究竟要到何种程度，或者说错误要达到何种相当性的程度，才能认为超出一般生活经验预见范围？这样一来，“具体符合说”也只可能在具体个案中寻找标准，无法提炼出一个抽象标准适用于所有类似情形。

最后，主张“具体符合说”的学者提出诸多标准试图区分对象错误和打击错误，但总体来说并不成功。刘明祥教授提出，以直接引起危害结果的行为指向是否正确，作为区分对象错误和打击错误的标准（以下简称“行为指向说”）。按照这一标准，在“轿车爆破案”中，由于炸弹爆破才是直接引起危害结果的时刻，此时爆炸行为指向的是“拉开车门的人”，而拉开车门的人不是甲的仇人乙，而是乙的妻子丙，因此属于对象错误。[60]对此有学者批评，“行为指向说”可能导致所有打击错误都将是对象错误。[61]应当说这一批评切中肯綮。例如，甲将炭疽粉装进包裹并写上仇人乙的地址，当包裹运送到快递站时被丙错拿回家，结果是丙回家拆开后毒发身亡（“错拿包裹案”）。如果说“轿车爆破案”中，“行为指向说”将“欲害对象”抽象为“拉开车门的人”，那么未尝不能将“错拿包裹案”中的欲害对象抽象为“拿包裹的人”？一旦将欲害对象作过度抽象化的理解，其立场无疑已经倒向了“法定符合说”。[62]尽管论者的初衷是为了“有效避免不适当扩大打击错误的认定范围的缺陷”[63]，但实际上结论已经将所有打击错误情形驱逐出隔隙犯场合。何洋博士主张以错误发生的时间不同来区分打击错误和对象错误，亦即错误发生在行为着手之前是对象错误，发生在着手之后是打击错误（以下简称“错误时间说”）。[64]针对“轿车爆炸案”，何博士认为，无论是将甲安装炸弹的行为还是将丙拉开车门的行为认定为实行的着手，甲主观上都会认为是乙启动汽车，因此甲的错误产生在着手之前，属于对象错误。[65]可是，在爆炸发生前，客观事实并未发生变化，甲的主观认识也与其保持一致。当爆炸发生时，客观事实发生变化（拉开车门的是丙），此时甲的主观认识才产生错误。如果认为甲安装炸弹的行为是实行的着手，那么错误就是产生在着手之后，按照何博士的标准，这时应当成立打击错误才对。如果认为丙拉开车门的行为才是实行的着手，错误也是产生在着手时，而非着手前。因此，“错误时间说”值得商榷。柏浪涛副教授认为对象错误与打击错误区分在于危险流是否实质偏离，若导致结果发生的危险流是初始的故意危险流，则是对象错误；若导致结果发生的危险流是过失危险流，则是打击错误（以下简称“危险流实质偏离说”）。[66]若按这一标准，在隔隙犯的场合，导致结果发生的必定是过失危险流，这样一来将不会有对象错误存在的余地。与“行为指向说”的结论类似，“危险流实质偏离说”实际上走向了另一种极端。

正如欧阳本祺教授精辟地总结的，“法定符合说”的困境是“为了结论的合理性而牺牲故意认定的合理性”，“具体符合说”的困境是“为了故意的合理性而牺牲结论的合理性”，二者都赋予故意过多的功能。[67]职是之故，上述两种学说均存在明显的缺陷，同样难以成为解决正当防卫打击错误之良方。

四、防卫人过失说之提倡

不可否认，法教义学存在面向立法和面向司法两个基本解释路径。面向立法的法教义学旨在为立法提供反思性知识，亦即通过对司法中疑难案例的分析发现规范漏洞、规范矛盾或规范不正义等问题，促进立法走向良善；面向司法的法教义学在于从个案中抽取适用于类案的普遍规则，法官运用这一规则，就能够对案件作出正义的、妥当的、协同性的判断。[68]显然，本文遵循的是后一种解释路径，亦即为司法者提供一套现成的理论根据，以追求今后个案的妥当解决。以正当防卫打击错误为例，无论是无罪说内部形成的“防卫权转移说”“正当防卫说”“紧急避险说”以及“期待可能性说”，还是有罪说内部分化的“法定符合说”和“具体符合说”，其论证思路及理论本身均存在明显疑问。按照目的行为论的观点，既然“故意行为的危险是一种目的性指引（Finalit t），过失行为的危险缺少目的性指引”，[69]那么当防卫人对误击对象缺乏认识和意志时，无论如何不可能成立故意犯罪，但如果存在认识的可能性，就有成立过失犯的余地。是故，只要沿着过失犯这一思考脉络，我们就能圆满地解决正当防卫打击错误问题，不再陷于繁杂的学说迷局。

（一）防卫结果的客观归属

在正当防卫打击错误中，防卫人设想了针对攻击对象的风险创设，但并未明确认识到误击对象的存在，其攻击指向在客观上发生因果流程偏离，最终形成了对误击对象的风险创设。更确切地说，在不法层面，防卫人的防卫行为实际上蕴含两股危险流，一种是针对侵害人的故意危险流，该危险流因正当化事由的存在而阻却违法，另一种是对附近可能出现的第三人的过失危险流，该危险流并不具备任何正当化事由，因而具有违法性。既然这一过失危险流不具备任何正当化事由，防卫人客观上就对第三人制造了法不容许的危险，当过失危险流最终损害第三人利益，无论其因果流程是否处于防卫人的计划之内，都不能否认第三人损害结果就是该危险流的现实化。虽然《刑法》第20 条对防卫人的防卫权予以确认，在防卫人与侵害人之间存在“正对不正”关系的场合，权利的确无须向不法让步。但是，在防卫行为可能伤及无辜第三人的场合，由于防卫人与第三人之间的法秩序地位是平等的，是“正对正”的关系，第三人并不负有忍受义务，此时防卫权的行使空间将会收缩。这是因为，依据我国《宪法》第33 条第2 款和第51 条之规定，每一个公民都平等地享有不受他人恣意侵犯的自制领域和权利空间，同时也平等地负有尊重他人法益的义务。[70]相应地，法秩序同样要求防卫人在保全自身利益的同时，也尽可能地注意不要将无辜第三人的生命安全陷于险境，这并不是法规范对防卫权的确证效力有所减弱，而是宪法对其他平等主体的生命权具有保护义务，两者权衡之下，防卫权理应向生命权让步。[71]

总之，防卫人对第三人造成的损害结果在构成要件层面应被视为制造法不容许的危险，在不具备任何正当化事由的情况下，正当防卫打击错误情形完全符合客观归责的正面审查标准，亦即将第三人损害结果归属于防卫人的过失。

（二）个人注意义务能力之审查

即便在客观上能够将损害结果归属于防卫人，并不意味着过失犯归责任务的终结，仍需考察防卫人是否有能力遵守注意义务。对于注意义务能力的审查，现有理论框架内存在两种标准：“二元注意义务标准说”认为，注意义务违反性的判断具有不法和责任的双重意义，它在不法阶层中倡导类型化、一般化的判断（平均人标准），在责任阶层采纳特殊的、个别的判断（行为人标准）。[72]“一元注意义务标准说”则主张，无论是不法还是责任阶层，注意义务违反性的判断都只能以行为人本人的能力为基础。[73]

与二元论相比，一元论具有的优势在于：首先，一元论的论证逻辑前后一致，解决问题的方式更为直接有效。二元论在不法上强调平均人标准，在责任上转用行为人标准，这种做法看似将主客观标准进行调和，但在实际运用中难以贯彻。例如，普通外科医生在进行医疗手术时，应当参照“外科医生群体中的平均人”标准遵守注意义务，但如果是世界范围内掌握某种新型手术方法的专家外科医生，此时就不能采用平均人标准，而应当采用行为人标准。可是这样一来，二元论与一元论在最终结论上并无二致，但前者的论证逻辑明显缺乏一贯性。另外，从刑事政策效果角度出发，二元论可能会导致公民因个人能力的升高而陷入被法律制裁的风险，使得社会成员因惧怕处罚而停滞不前，扼杀人们追求新科技、提升个人素质的勇气和热情，最终阻碍社会的发展和进步。而一元论不会因为行为人的个人能力是高于一般人或是低于一般人，就对其设定不同的标准，相反，一元论自始至终都只有一个要求，即在行为人能力所及范围之内谨慎地履行注意义务。

其次，一元论更契合责任主义的内在价值。二元论提出，当代社会风险的日常化，导致刑法功能出现转向，为达到预防目的，刑法加重了社会成员的注意义务负担，由此引起罪责概念的客观化与社会化，这就要求在过失的认定上应适用平均人而非行为人的标准。[74]可是，一旦将注意义务标准彻底客观化，就可能会使能力低于平均人的行为人面临牢狱之灾。或许二元论会反驳，刑法不应当“奖懒罚勤”，不能因为行为人能力低于平均人就给予其优待。然而，一方面，刑法的一般预防目的只能在责任主义划定的界限内进行。根据我国《宪法》第33 条第3 款关于人权保障以及第38 条关于人格尊严不可侵犯的规定，任何公民的存在本身就是目的，不允许将人作为实现其他目的的手段来加以利用。如果行为人在欠缺个人注意能力的情况下，仍然根据平均人标准认定过失犯的成立，那么这种处罚将完全背离责任主义原则，它纯粹是通过惩罚行为人来“安抚那些既已存在却又难以言喻的风险恐惧”，进而“产生某种心理程度上的安全保证印象”。[75]这种为了实现刑法预防目的而牺牲个人权益的“激进刑法观”，无疑将人彻底工具化，是难以为法治原则所容许的。另一方面，对责任主义的贯彻不仅仅是基于人权保障的要求，它在相当程度上恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件。“因为，在现代法治社会中，一般预防指的不再是‘杀一儆百’式的消极恫吓，而是借助刑罚积极地维护公民对法规范的忠诚。对法忠诚态度的培养不能仅凭国家对法律的单方推行，而必须建立在公民对法规范由衷地表示接受的和尊重的基础之上。”[76]当社会成员发现当自身能力低于平均人，法规范还对其发出统一要求时，就会在内心深处产生怀疑：法秩序不过是一个不近情理、纯粹依仗国家强力保障实施的暴政。这样一来，法规范就难以获得公民发自内心的尊重和认同。

最后，在正当防卫打击错误问题上，一元论要比二元论更早地得到出罪结论。当行为人由于正当防卫打击错误伤及第三人时，如果社会平均人都具备能力避免伤及无辜，行为人却不具备，二元论认为此时行为人成立构成要件过失，若要得出无罪结论，只能在下一阶段否定责任过失。但是，一元论在构成要件阶段就可以否定过失，根本无须进入下一审查阶段。从阶层检验有效性角度来看，一元论的检验效率要高于二元论。

以“一元注意义务标准说”来审查防卫人的注意义务能力，无疑具有合理性。许玉秀教授认为，就规范而言，过失行为属于一种错误的、偏差的行为意思，这一错误、偏差之处，就在于行为人有能力避免偏差和错误。[77]换言之，如果行为人不具备避免危险的能力，即便他具有支配行为的主观意思，也不可能成立过失不法，因为“法规范只有对有能力履行义务的行为人提出要求，个人能力是架构过失不法的要素”[78]。在防卫人注意义务能力缺失的场合，可能存在两种情形：一种是防卫人由于自身存在特殊疾病，自始就不具备遵守注意义务的能力。例如，防卫人患有严重的帕金森症，在静止时就会发生手抖现象，同时难以保持身体平衡。当防卫人突然遭遇不法侵害时，我们就无法期待他在保护自己的同时还能控制防卫行为的指向，在此情形下出现伤及第三人的结果，也只能否定防卫人的过失不法。另一种是防卫人客观上具备遵守注意义务的能力，但由于惊慌、恐惧等情绪因素的影响，突然间丧失了原本的注意义务能力。例如，防卫人处于持续性的不法侵害之中，无论是心理还是生理上都承受着巨大的压迫，精神极度紧张惊慌。在此情形下，如果防卫人丧失原本的注意义务能力，无法准确定位防卫对象导致第三人出现损害结果的，也应当阻却过失不法。需要注意的是，防卫人虽然自身存在疾病或者情绪处于波动状态，但并未导致自身注意义务能力出现根本性丧失，那么就应当要求其在防卫时尽可能地注意周边情况，避免不应有的损害发生，否则应当成立过失不法。

（三）防卫结果的避免可能性判断

即使防卫人原则上对第三人成立过失犯，也不意味着没有任何的出罪空间。如果指向第三人的防卫结果在客观上不具有避免可能性的话，也就不能对防卫人进行过失非难。结果避免可能性理论的法理基础在于，当行为人审慎地履行注意义务之后，仍会造成相同法益侵害结果时，根据“逾越能力则无义务”原则①关于“逾越能力则无义务”原则的详细论述参见蔡仙：《过失犯中结果避免可能性理论的法理展开—“以逾越能力则无义务”原则为解释中心》，载《刑事法评论》2017 年第1 期，第44-65 页。，既然行为人缺乏结果避免的能力，当然不能以刑罚手段强迫其遵守注意义务，否则将会使行为规范的期待落空。刑法的重要目的之一，是维护和恢复规范的效力，而规范的效力源于国民对规范的信赖，即违反规范的行为必须受到处罚。[79]倘若防卫人无论怎样遵守注意义务，也不能避免伤及无辜第三人，此时刑法发动刑罚权并不能起到维护规范效力的作用，反而会动摇国民对规范的信赖。

判断结果是否具有避免可能性的核心标准是合义务替代行为的选择。所谓合义务替代行为是指，“虽然行为人实施了违反注意义务的行为，且该行为与结果有事实上的因果关系，但即便行为人的行为符合注意义务，也不能避免结果的发生”。[80]具体的审查方法是，通过构建假设因果关系流程，检验注意义务在个案具体情形中是否可以发挥行为规范所预设的功能和效力，以此确认现实因果流程中的法益侵害结果是规范意图防止的可避免风险，还是规范力所不逮的被容许风险。[81]在正当防卫打击错误中，倘若防卫人在反击时已经极尽注意之能事，尽可能地将防卫行为对准侵害人以避免伤及无辜，但客观上还是造成了第三人的损害结果，应当认定结果不具有回避可能性，阻却过失归责。例如，当防卫人实施反击时，第三人毫无预兆地突然出现在不法侵害人的身旁，此时防卫人无论怎样遵守注意义务都会伤及第三人。在这种情况下，即便防卫人遵守注意义务，第三人的损害结果在客观上也是不可避免的，刑法也就没有必要苛责防卫人。过失的认定以注意义务违反为核心，当行为人履行注意义务也并不能阻止结果的发生，这就说明，行为的注意义务违反性并没有对结果的出现发挥实质性的推动作用，亦即义务违反与结果之间缺乏必要的关联性，故不能将结果归责于过失行为。[82]

综上所述，在确定具体的注意义务时，既要考虑防卫人的个人认知能力、行为能力以及防卫人对事态情状危险性的认识程度，也要考察防卫结果在客观上是否具有避免可能性。只有全面、综合地考察防卫人的个人认知能力、行为能力，以及防卫人认识到的各种手段排除危险或者将危险降低到被容许危险的程度上的可能性，才能得出必要的合乎注意义务的举止，才能妥当认定防卫人的刑事责任。[83]

（四）防卫人过失说的实践运用

在我国的司法实践中也存在不少正当防卫打击错误的案例。例如“吴某铭故意伤害案”中，被告人吴某铭因琐事与陈某发生口角后打斗。期间，陈某多次对吴某铭进行殴打，为了保护自己的身体安全，吴某铭捡起一水泥块扔向陈某，但被陈某躲开。结果该水泥块击中路过的被害人李某的头部，致李某受伤。法院审理后认为，被告人吴某铭应负故意伤害罪既遂的刑事责任，其主要裁判理由有二：其一，吴某铭的行为一开始虽具有被动性，但在后续的发展中双方在主观上均具有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的连续加害行为，因此不属于正当防卫。其二，故意伤害罪中的犯罪故意内容并不要求行为人对具体侵害对象必须具有明确的指向，对象打击错误与否所侵害的法益及产生的社会危害性亦无不同，吴某铭持水泥块扔向陈某，其伤害故意（希望或者放任）明显，在伤害故意的支配下，其行为亦直接造成了他人（被害人李某）轻伤二级的伤害结果，故吴某铭的行为完全符合故意伤害罪的犯罪构成要件。①参见广东省东莞市第二人民法院〔2018〕粤1972 刑初1484 号刑事判决书。

应当说，法院判决在裁判理由部分并未回避对正当防卫和打击错误的论述，其论证思路值得称道。然而，法院认为吴某铭对陈某不构成正当防卫，且对李某成立故意伤害罪既遂的结论有待商榷。理由有二：其一，相互斗殴并不一概否定正当防卫的成立。如果一方在互殴中已经处于明显弱势，且反抗能力逐渐下降，而另一方仍然进行持续性侵害的话，就应当允许被侵害一方进行正当防卫。在本案中，陈某多次的殴打行为使得吴某铭的反抗能力逐渐下降，属于不法侵害，如果不允许其采取适当的防卫措施，自身安全也将受到威胁。因此，即便吴某铭与陈某是互相斗殴，一概否定正当防卫的成立并不妥当。其二，打击错误的成立前提是行为人对危害结果不存在概括故意、择一故意以及未必故意等情形。如果吴某铭对行为可能伤及李某持希望或放任的态度，则意味着主客观是一致的，不存在认识错误的问题。事实上，吴某铭创设的故意危险始终是指向陈某，并未包含李某，之所以会出现伤害李某的结果，是因为吴某铭的反击行为的因果流程发生偏离，导致危险最终在李某身上现实化。虽然吴某铭没有明确认识到李某的存在，对李某头部的损伤也是持反对态度，不可能成立故意犯罪，但是他对“路上随时有人经过”这一中间事实存在预见可能性，因此能够认定存在过失。当然，过失犯的成立还需要考察结果是否具有避免可能性以及行为人是否具备遵守注意义务的能力。就本案而言，吴某铭作为一个心智健全、行为能力正常的成年人，完全可以选择其他合适的手段进行反击，例如找机会脱身并寻求援助，而不是选择扔水泥块这一误伤概率极高的手段。换言之，吴某铭既不存在个人能力的欠缺，也能选择其他合义务的替代行为，在违法性层面也不具备任何正当化事由，理应承担过失责任。鉴于我国《刑法》并未将过失致人轻伤行为规定为犯罪，因此只能认定为无罪。也许有观点认为以无罪处理会出现处罚漏洞。但是，刑法中本就有诸多意图性的处罚漏洞。[84]“这些刑法上所谓的‘处罚漏洞’可以通过前置法填补，在法秩序统一性视野下，刑法作为最后手段法，应当保持谦抑”。[85]如此，既不会过分扩大刑法的处罚面带来刑法过罪化的隐忧[86]，亦能实现刑罚一般预防目的与特殊预防目的之统一。