论我国海外权益保护的国际私法问题

黄莉娜

（湖北警官学院 国际警务系，湖北 武汉 430034）

一、问题的提出

随着我国“一带一路”建设的持续推进，我国对外经济继续呈现向好的局面。“一带一路”建设使我国对外贸易、对外投资规模不断扩大、国际经济活动参与程度日益增强，而这与当前国际经济环境日益紧张的态势形成了一定程度的对比。与此同时，我国经济发展和地位的提升也伴随着各种风险的增加以及由此形成的海外权益保护问题。正如学者所指出的，中国海外利益的拓展与安全风险同步增加，中国海外利益的敏感性和脆弱性日渐显现，其维护和拓展面临着巨大挑战。这些挑战既来源于细微之处，也来源于战略层面。从细微之处说，随着对外贸易和投资的增加，许多企业遭遇海外利益侵害，中国公民遭遇安全威胁的事件也屡有发生，中国公民的海外人身财产安全已成为中国海外利益的重要部分。从战略层面上看，中国海外资产的规模在扩张，海外资源的分量和重要性在迅速上升，但相关保护手段和能力略显不足。中国与西方发达国家的经济利益、地缘政治利益的冲突在上升，利益协调的难度在加大，与其他国家的经济摩擦也在加剧。[1]

2017 年《政府工作报告》中明确提出“加快完善海外权益保护机制和能力建设”，表明我国海外权益的保护问题已经上升到了国家战略的高度，国家已形成海外权益保护的基本观念，而这将促进我国海外权益保护的制度建设和具体实施。截至目前，中国政府已初步建立起协调、预警、应急、服务和磋商五大机制，并着手建立一套能够发挥政府、企业、社会组织、国际组织各自作用且增强彼此间合作的机制，以实现进一步加强海外利益管理能力的目标。尽管如此，总体上看，我国海外权益保护还存在观念不彰、方式单一、制度不足等不利状况，影响着我国海外权益保护的实际效果。

首先，在海外权益保护的观念上还有待加强。随着我国参与国际经济关系程度的不断深化，海外权益保护的观念已经基本形成并在国家战略层面得以确认。不过，对于何种性质的海外权益需要保护以及如何保护，目前的观念仍较为模糊。对于海外权益，仍有观念认为只是一般性质的贸易或投资纠纷，应该由当事人通过一般的私力救济方式予以解决，无需加以特殊保护。在保护方式上，仍然强调外交途径和政治方法，而对于法律手段和国际制度的利用仍然存有疑虑甚至显得较为陌生。

其次，在保护的海外权益内容上，仍然更加注重有形的人身安全、经济和投资利益。毫无疑问，这种状况与国际社会经济发展程度不足的国家情形较为相似。国际经济参与程度相对有限的国家更加注重直接与微观的利益形式和具体利益目标；而国际经济参与程度较高的发达国家则可能更注重国际制度和国际体系。例如，2000 年《美国的国家利益》报告中就把“保证全球主要体系（贸易、金融市场、能源供应环境）的活力和稳定”视为对美国最重要的生死攸关的利益之一。[2]通过向国际社会推行并强力保障符合美国利益的国际经济秩序和经济体系，美国不仅获得了稳定的经济利益，而且还加强了其在国际经济秩序中的主导地位。发达国家对国际制度利益的强调与保护更有利于维护其有形海外权益保护的有效性与国际合法性，从而更容易获得国际社会的认可和支持。

最后，在海外权益保护上存在着权力困境和制度困境。在海外权益保护的权力困境上，我国面临国家实力尚显不足与如何合理解决保护权力运用时消减国际体系压力的矛盾。我国当前的国家实力，不论是国家硬实力还是国家软实力都相对不足，在一定程度上影响我国海外权益保护及其措施的有效性。与此同时，我国还需要认真关注并妥善解决国际社会在我国海外权益保护上的疑虑和担忧。在海外权益保护的制度困境上，我国仍然面临如何合理有效利用国际制度和国际体系，以及同时应对国际制度合法性与有效性不足的问题。一方面，现行的国际制度和国际体系仍然主要反映发达国家的意志和利益，多数国际制度的确立及重要的国际组织也是大国竞逐和谋求自身海外利益的产物。这些国际制度忽视广大发展中国家利益和国际社会的公平，忽视发展中国家的发展目标与发展模式，从而加剧制度失效的危机。另一方面，在海外权益保护的法律体系上，我们通常更强调公法体系的运用，从而使得国际私法体系未能在海外权益的保护上获得应有的地位，发挥应有的作用。在当前我国海外利益保护经常遭遇“合法性”困境的情况下，有效加强国际私法机制的建设和运用更具可行性。

二、我国海外权益保护国际私法机制的不足

（一）反致制度

尽管反致制度的形成具有某种程度的偶然性，但其仍是传统国际私法体系的必然伴生物，对传统规则的机械性起着例外的调节作用，[3]因而其出现也具有必然性因素。通常认为，反致制度适用的一个考虑是扩大本国法的适用，通过外国冲突规范的指定以尽可能使法院地的内国法得以适用；而另一个考虑则是尽可能地保护本国利益，法院运用反致制度选择一个更有利的法律，以达到对本国利益加以保护的目的。正是基于此，随着海外权益保护观念的日益发展，运用反致制度来灵活地选择合适的法律，既符合海外权益保护的现实需要，也与国际私法实质正义的价值追求相一致。

尽管如此，我国现行国际私法立法并不承认反致制度的法律地位。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第9 条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”应当认为，我国对反致制度的否定态度具有某种程度的现实基础：一是减轻法院的查明责任，进而减少判决结果不一致的现象。二是反致制度的适用要求法院有较为娴熟的技术，这就可能导致法院在反致制度的适用上因经验与水平的差异而有不同的做法。基于以上因素，我国立法拒绝反致制度显然并无不妥。但是，不可否认的是，反致制度的本质是期望扩大本国法的适用以及尽可能地对本国利益加以保护。单纯从合理性看，反致的适用是期望实现判决结果的一致性，即无论案件在哪个国家法院受理，最终都适用同一个实体法。毫无疑问，这种一致性结果在当前主权林立、各国法律明显存在差异的状况下有着无可争辩的合理意义。不过，反致的实质显然远非如此，相反，判决结果的一致性可能只是反致适用的一种偶然结果而已。事实上，有学者曾提出，反致在本质上有应然和实然两个层面。应然的反致本质是：追求判决的公正、合理、正义，最大化保护当事人利益和国家利益。而实然的反致本质是：维护本国人的利益和本国的法益，甚至往往表现为追求本国法的适用。[4]

当前国际社会中仍然存在一些不合理甚至不公正的实体法规则，或者这些实体法本身并无缺陷，但其在某个涉外案件中的适用却可能导致不公平的结果，这种状况有时会给海外权益的保护带来不利影响。在冲突规范所指引的外国法的适用对海外权益保护不利时，运用反致排除该外国法的适用，可以在一定程度上避免这种不利结果的发生。由此可见，立法中确立反致的法律地位，有助于消除不合理外国法适用的消极结果。而且，反致的适用赋予了法官裁量的空间，可以根据具体案件情况来考虑是否适用反致。反致制度适用上的这种灵活性也使得法院能够全面审查法律适用的各种可能性结果，在涉及我国海外权益时应当考虑反致制度的适用，从而在客观上实现对本国海外权益的保护。

（二）法律规避制度

通常认为，法律规避的构成要素主要涉及两个方面，即当事人存在规避法律的故意，以及当事人所规避的是强制性规则。正是由于法律规避的这两个构成要素，才使得法律规避制度通常被认为是一个独立的国际私法制度。但是，由于法律规避制度强调当事人规避法律的故意，这不仅对于法院而言可能是一个无法承受的复杂任务，而且也可能导致“泛道德化”的问题，因为当事人改变或制造连结点的这种所谓规避法律的行为本身通常并不违反相关国家的法律规定。而且，在具体司法实践中，法院通常以客观结果来推定主观状态。不仅如此，法律规避制度也是被用来作为扩大法院地法适用的理由之一。因此，国际社会对法律规避制度一直采取不认可的态度。

我国国际私法同样对法律规避制度的法律地位一直采取不明确的态度，《法律适用法》也未对法律规避制度加以规定。尽管如此，与立法的态度不同，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《适用法解释》）却肯定了法律规避制度。《适用法解释》第11 条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”并且，我国法院已在多个案件中适用了法律规避制度来否定当事人对外担保的效力。由此可见，法律规避在我国司法中还是有存在的客观基础的，从而可以在一定程度上防止法律规避行为产生的实际效果，毕竟“欺诈使一切无效”的法谚要求法律规避行为不应获得实际的法律效果，这也有利于我国法院灵活地解决存在当事人客观性规避法律行为的情形却难以合理应对的问题。

不仅如此，笔者以为，从海外权益保护层面看，法律规避制度的确立也是合理的，可以避免外国当事人利用自身优势地位来规避法律，损害另一方当事人的正当权益。在国际民事关系的实践中，当事人经常处于不平等的状况之中，其中一方可能因为经济实力、从业经验、谈判技术、买方市场等各种原因而处于优越地位，并利用这种优势地位来获取更多的利益，甚至规避一国的强制性规定。尽管国际社会日益赋予当事人更多的权利和自由，给予私法自治和意思自治原则更广泛的适用空间，但这并不意味着当事人可以随意规避一国的强制性规定，过分损害他方当事人的利益或者社会公共利益。在海外权益保护上，如果外国当事人利用自己的优势地位规避本应适用的法律，从而过分地损害本国国民的海外权益，运用法律规避制度就有利于填补直接适用的法或公共秩序保留制度严格适用所导致的“真空状况”。我国作为一个发展中国家，当事人的弱势地位难以在短期内完全改变。而《法律适用法》却赋予了当事人非常宽松的直接和间接选择法律的权利和自由。事实上，当事人意思自治原则作为我国国际私法的一个基本原则，其适用范围已扩展至合同之外的侵权、婚姻家庭乃至动产物权等领域；同时，司法解释依意思自治原则对当事人选法时间、选法范围以及默示选法等问题都作了宽泛的规定。因此，为了防止当事人滥用此项权利损害另一方当事人或第三方的权利，有必要设置法律规避制度这道“防火墙”，以制止当事人恶意规避我国法律中的强制性规则。[5]而且，从司法角度看，如果当事人逃避适用的是“国内法意义上的强制性规则”而非“国际法意义上的强制性规则”，则只能适用法律规避制度，而无法启用公共秩序保留制度加以禁止。这或许是我国立法拒绝但司法解释却主张采用法律规避的一个重要因素。

（三）公共秩序保留制度的司法运用

作为国际私法的“安全阀”，公共秩序保留是国家社会公共利益保护的重要工具和手段。但是，公共秩序保留内容上的含糊性以及适用上的灵活性可能会导致适用上的滥用现象。因此，随着国际民商事关系的日益发展以及个人权利保护观念的日渐扩张，国际社会在公共秩序保留的适用上呈现出严格要求的状况。正如学者所指出的：“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。”[6]具体来说，公共秩序保留的适用通常要求外国法适用的客观结果而非外国法自身会严重损害社会公共利益，并且要求对社会公共利益的违反达到程度上的“明显违反”，如1986 年《国际货物销售合同法律适用公约》第16 条规定，“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”。

我国在公共秩序保留的具体适用上同样坚持极为严格的立场，这显然是对国际社会一般观念予以接受的必然结果。但这种严格的适用能否使公共秩序保留发挥真正意义上的“安全阀”效用，却让人颇为怀疑。从现行立法和司法实践来看，我国公共秩序保留的适用强调的是国家的司法主权和具有公法意义的社会公共利益。对于社会公共利益的具体内涵，从最高人民法院对公共秩序保留所持的严格立场可以推断，海外权益的保护显然无法被纳入公共秩序保留适用的相关审查要素之中。由此，对于海外权益的保护问题，应当不会被我国法院视为社会公共利益而导致公共秩序保留的适用。

不可否认，私人利益和国家利益（包括社会公共利益）有着明显的差异，私人利益也因此难以纳入国家利益之中并用国家利益保护机制加以有效保护；但私人利益和国家利益之间并不存在绝对的界限，从而导致保护手段和方法之间出现相互阻隔的现象。国家主权原则强调，国家对本国私人利益的保护义务是国家主权的一个内在本质，这使得私人利益的保护问题成为国家利益的组成部分之一。事实上，美国传统基金会会长佛纳（Edwin J.Feulner）就曾经主张把对美国海外利益的保护作为国家生死攸关的重大利益。他提出要坚持自由贸易体系，保护本国公民的安全和利益不受恐怖主义和其他国际犯罪活动之扰，保证将海外资源的自由获取列为对美国而言最为重要的、“生死攸关”的利益。[7]这在一定程度上似乎表明私人利益的保护能够上升为国家利益，而且私人利益的保护还会对自由贸易和自由投资体系产生直接的效果。在当前国际经济发展趋缓的情况下，某种海外利益如投资利益可能经常性地遭受东道国的侵害，如被征收征用，这时这种私人性质的海外利益就可能会被投资者国籍国视为本国的投资利益，并且认为对这种海外利益的保护和实现就是对国家利益和投资体系的维护。

所以，海外权益的保护虽然本质上属于私人利益的实现范畴，而不属于社会公共利益的构成要素，从而通常不应当一般性地引发公共秩序保留的审查和适用，但这并不意味着海外权益的保护绝对地排除在国家利益和社会公共利益之外。毕竟，在当今主权国家林立的时代，私人利益与国家利益并不可能绝对地相互割裂，而主权国家也会认为对某些或某类私人利益的保护具有维护自由经济体系的功能从而上升到国家利益的层面。当然，需要指出的是，对于海外权益保护领域公共秩序保留的适用，并不意味着可放宽公共秩序保留的适用范围或严格度从而导致公共秩序保留的灵活与广泛性运用，而是认为在公共秩序保留的适用上可以甚至应当把海外权益保护因素纳入到社会公共利益的考虑领域之中，并给予适当的保护。

（四）直接适用的法制度的司法运用

直接适用的法理论被引入中国国际私法之后，长期以来并未在立法和司法层面获得相应的地位，即使是《中华人民共和国国际私法示范法》也未对直接适用的法加以规定，而是将其隐藏在公共秩序保留和法律规避制度之中。但是，《法律适用法》第4 条①《法律适用法》第4 条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。改变了直接适用的法制度缺失的状况，而《适用法解释》第10 条则对强制性规定的内涵进行了列举式的说明：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4 条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”毫无疑问，这些规定对于我国强制性规定的确定以及直接适用的法制度的适用具有重要意义。

事实上，在我国实践中，直接适用的法强调的是重大公益。依《法律适用法》第4 条规定，直接适用的规范应以关涉重大公益为前提，否则在涉外案件中就难以排除冲突规范的指引，因而这种规范应属于“国际意义上的强制性规则”而非“国内意义上的强制性规则”。而且，强制性规范的运作应严格遵循比例原则：一方面，强制性规范的认定应以能维护特定领域的公益为限；另一方面，强制性规范的直接适用也应以能维护特定领域的公益为限。[8]当然，如何判断哪些情形属于关涉重大公益是一个相当复杂的问题，这也是导致目前我国直接适用的法适用困境的重要因素。对此，我国有学者提出：“判断某一规范是否关涉重大公益，应综合考虑该规范所属领域的特点、规范的目的、内容、实施方式、法律效力及其所体现的政策等因素……而且，尽管国际强制性规范以关涉重大公益为要件，但这并不意味着只有纯粹的公法规范才能成为国际强制性规范。”[9]毫无疑问，这些考虑因素的指引对于直接适用的法司法运用的实践有着重要意义，对于我国法官无疑具有积极的指向性功能。笔者认为，在我国直接适用的法的适用上，在重大公益的衡量因素中，海外权益的保护在某些情况下也应成为其中的内容，从而在直接适用的法中获得相应的考量。不可否认，海外权益本质上确实属于私人性质的权利而通常不应被纳入国家利益的范畴，这使得海外权益显然不太容易被纳入直接适用的法制度之中而获得相应的考量。但是，一方面，海外权益的保护可能关涉该国的贸易和投资体系等自由与开放问题，从而引发国家重大政策的形成或变化，进而被纳入到直接适用的法制度中；另一方面，私人权益并非绝对地排除在重大公益范围之外而无法在直接适用的法中得以考量。重大公益并非完全意义上的国家利益或者社会公共利益，而是对于整个社会甚至不特定人而言具有重大影响效果的利益。事实上，《适用法解释》把劳动者权益保护这种具有明显个人性质特征的私人利益纳入直接适用的法的范畴，表明我国立法已经认识到并确定重大公益可以涵盖私人性质的权益内容。

（五）外国判决承认与执行的司法适用

我国在外国判决承认与执行的司法适用上基本遵循的是互惠原则。相关的司法实践表明，一方面，如果法院经审查认定两国之间不存在互惠关系，则直接以不存在互惠为由拒绝外国判决；①例如湖北省武汉市中院审理的“刘利案”，参见〔2015〕鄂武汉中民商外初字第00026 号。另一方面，如果法院承认两国之间存在互惠关系，通常就会对外国判决的效力给予认可。应该说，在外国判决承认与执行上强调互惠原则的适用，基本的价值追求有二：一是在于促进相互合作。正如美国法学会对其“外国判决承认与执行建议案”中的互惠制度所作的辩解：“法案设置互惠原则并非是要对外国判决在美国的承认与执行设置更大的障碍，而是期望为外国承认与执行美国法院判决提供激励。”[10]二是准备实施报复。对于拒绝认可本国判决的外国，也同样对其法院所作判决加以拒绝。从国际社会的相关实践来看，互惠原则的积极促进价值并未得以真正实现，相反，对等与报复却是互惠原则适用的基本特点，从而使得互惠原则成为外国判决承认与执行领域的报复手段。为此，我国著名国际法学者李浩培先生就曾明确指出，互惠原则的适用对于外国裁判的承认与执行是不合理也是不可行的，因为这种互惠原则实质是报复原则，但是报复的对象却是外国诉讼中的胜诉当事人而非作出判决的外国，从而使得报复对象完全错误。[11]此外，互惠原则的适用本质上强调的是国家利益，却往往以私人利益为代价。在外国判决承认与执行上存在国家利益和私人利益两种不同的价值实现。正如有学者所指出的，“就外国判决的承认与执行而言，其政策基础有维护‘国家利益’和实现‘私人利益’之分：前者是指外国判决的承认与执行问题虽然出现在国际民商事领城，但是应当从关乎国家利益的角度加以考量；后者是指外国判决的承认与执行主要涉及跨国私人权益的实现问题，与国家利益关系不大。应该说，这两种政策实际上代表了对外国判决承认与执行制度的两种不同价值取向”。[12]但不可否认的是，外国判决的承认与执行关涉的主要是私人利益的实现问题，而非作出判决的法院所在国司法权威的保护问题。因此，在外国判决承认与执行上强调互惠原则的适用，其合理性就存在缺陷，并最终使得海外权益的保护难以在互惠原则的适用中得到适当考虑。

三、我国海外权益保护国际私法机制的完善

（一）反致制度的立法完善

在反致制度的设置上，国际社会通行的实践，一是仅承认狭义反致，而不太愿意接受转致。虽然理论上转致也可能导致更合适以及更有利于海外权益保护的国家法律得以适用，但在确定性与可预见性上显然会带来一定的问题。二是在合同领域不接受反致，这主要是因为意思自治原则在合同领城具有绝对的主导地位，需要尊重当事人选择法律的效力。[13]有鉴于此，我国立法在反致制度的设置上，可以采取与国际社会一般实践相同的做法。当然，鉴于我国目前对反致制度的一般观念以及我国法院在国际私法适用上的经验与水平相对欠缺的状况，在反致制度的肯定上采取相对谨慎的态度是十分必要的。在这方面，瑞士的立法对我国反致制度的设置具有借鉴意义。《瑞士联邦国际私法》第14 条第1 款规定：“当可适用的法律反致瑞士法律或反致另一外国法时，该反致只有在本法有规定时才予以考虑。”显然，采取这种立法方式，既不会对我国立法以及法院的司法实践产生过多的影响，又可以考虑到当前我国海外权益保护迫切需要加强的相关领域，从而对这些领域规定反致制度，以更有效地加强对海外权益的保护。

（二）法律规避制度的司法改进

如前所述，从海外权益保护层面看，确认法律规避制度的法律地位是必要的。具体来说，在法律规避的适用上，应适当注意海外权益保护因素对强制性规则的效应问题。一般的观念认为，强制性规则涉及的是重大的社会公共利益，私人性质的利益不是强制性规则的调整内容。那么，当事人规避的法律如果仅涉及私人性质的利益，则通常不会被认定为法律规避行为，这在当前国际私法日益自由化的状况下尤其如此，在意思自治原则成为我国国际私法立法的基本原则的情况下似乎更应如此。从我国现行法律规避的司法适用来看，基本都针对的是因涉外担保违反我国外汇管制制度的行为，这似乎也暗示着法律规避所涉及的应是与重大社会公共利益相关的强制性规则。不过，从我国《适用法解释》相关规定的内容来看，我国并未对法律规避制度限定适用的领域或范围，所以这种自我限定的实践是否符合我国法律规避制度的本质与现实要求，是有疑问的。事实上，《适用法解释》第10 条有关强制性规则的规定就涉及劳动者权益保护以及“其他情形”，这表明私人利益应该能够成为我国法律规避制度中强制性规则的构成内容。正是基于此，如果当事人规避法律的结果使得我国海外权益所遭受的重大不利是具有普遍性或者经常性效果的，则可以认定为是对我国国家利益或社会公共利益的损害，从而构成对我国强制性规则的违反，进而引发法律规避制度的适用。

（三）公共秩序保留适用的司法改进

如前所述，作为国际私法的“安全阀”，公共秩序保留的基本价值追求是对本国的重大社会公共利益加以适当的保护，这就使得公共秩序保留制度在适用上需要有必要的灵活性，法院在具体案件中能够确实有效地实现对国家利益和社会公共利益的保护。因此，笔者以为，在我国公共秩序保留的适用方面，不仅应当注重公共秩序保留适用的严格性，也应当注意公共秩序保留适用上的适度灵活性，把海外权益的保护作为国家利益和社会公共利益的内容加以适当考量，从而为我国海外权益提供适度的保护。当法院认为我国海外权益因适用外国法而遭受严重损害，尤其是这种损害具有普遍性或长期性效果时，可以认定为是对我国国家利益和社会公共利益的损害，从而适用公共秩序保留排除该外国法的适用。

（四）直接适用的法制度的司法改进

应当承认，在重大公益的考虑上，社会公共利益因素确实占据着重要的比例，但显然不应是重大公益的全部。在当前全球化发展导致国家间密切程度不断提高的时代，海外权益的保护在多数发达国家中已然上升到国家战略利益的高度，进而促进本国的海外贸易和海外投资并因此形成对本国便利的市场体系。这种利益无疑关涉国家的重大公益，从而可以纳入直接适用的法的衡量因素之中得以司法适用。[14]随着我国“一带一路”建设的深入推进，我国海外权益的保护问题日渐显现。如何合理地加以解决，不仅对于我国海外权益的保护有现实的作用，同时会对于“一带一路”倡议的推进产生重要的影响。正基于此，在我国直接适用的法的适用中，应当把海外权益的保护纳入我国重大公益的考量因素，从而促进我国直接适用的法的司法适用的合理性与有效性，以积极回应时代发展的现实需求。

（五）外国判决承认与执行的司法改进

在我国提出“一带一路”建设倡议之后，外国判决承认与执行的实存互惠就因为互惠关系难以真正启动而日益凸显不足。为了缓解我国互惠原则的严格适用而导致的相互承认与执行外国判决的现实困境，最高人民法院作出了相应的努力。在2015 年发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中，最高人民法院提出：“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。”从最高人民法院的司法文件以及新近各级人民法院的司法实践来看，我国法院对于互惠原则适用上的立场已经有了改变，先前严格的实存互惠标准被相对宽松的推定互惠标准所代替。这无疑将促进我国对外国判决效力的认可，也将促进我国与其他国家在判决承认与执行上的国际合作。[15]有鉴于此，笔者主张，我国应当明确推定互惠制，以利于互惠关系的形成以及互惠原则的有效启动。在这个问题上，美国法学会的《外国判决承认与执行建议案》的立法实践具有启示性意义。该法案第7（a）条规定：“外国判决将不能在美国获得承认或执行，如果美国法院发现美国的类似判决不能在该外国获得承认或执行。”此外，在互惠原则的司法运用上，我国应坚持加强国际合作的友好立场，注重互惠原则适用上的灵活性。