反腐败视野下刑事发回重审制度比较研究——兼论刑事二审程序“事后审”构造

马 康，李宜霖

（1.中国纪检监察学院，北京 100194；2.中央民族大学 法学院，北京 100081）

一、问题的提出

2018年国家监察体制改革之后，作为统一行使反腐败职能的监察机构在促进反腐败效率提升的同时也在不断提高法治化、规范化水平。法治化、规范化的重要内涵就是程序的正当化，也必然意味着惩治腐败全流程的程序正当化。然而，刑事二审程序在此方面并不尽如人意，尤其是发回重审制度仍存在较大瑕疵，不仅表现在裁判理由的正当性不足，也表现出制度本身的设计欠缺［1］。作为国家监察体制改革的题中应有之义，反腐败所要求的“程序之治”必然包含了刑事二审程序的发回重审制度。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的修改在发回重审问题上进行了大幅度的增删和完善，尤其是针对司法实践中屡屡被滥用的“多次发回”问题，充分吸收了学术界的研究成果和实务部门的意见，将以往缺乏有效规制的“发回重审次数”明确限定为一次。但这一规定是否可以解决我国发回重审制度的全部问题？对此仍是存在疑问。

自1979年我国制定《刑事诉讼法》时便确立了发回重审制度，当时法律规定发回重审的条件仍是事实问题、证据问题，以及可能影响当事人主要实质性权利的程序法违法问题。1996年修正《刑事诉讼法》时将1979年《刑事诉讼法》中发回重审制度的条件进一步予以细化，尤其是针对理论和实践中存在较多解释空间的程序性违法问题，即究竟哪些程序性违法问题可能影响当事人主要实质性权利，最终明确为五个方面，但在实践中却异化为程序倒流等问题，因此，2012年《刑事诉讼法》修改时明确限制事实不清、证据不足的发回重审次数。

立法与实践中的发回重审问题在国家监察体制改革后又面临新的挑战。监察委员会作为反腐败工作机构，贯通执纪和执法，促进了反腐败案件中纪检监察工作效率的巨大提升［2］。但刑事二审程序在彰显反腐败工作的法治化、程序化，以及维护被追诉人合法权益方面，仍然不尽如人意。反腐败工作的法治化迫切呼唤规则的“程序之治”［3］。本文拟对刑事二审程序的“事后审”构造进行考察，并与我国刑事发回重审程序进行理论意义上的比较。

（一）实践中的争议

对于发回重审的具体次数问题，有研究者认为，发回重审制度之所以存在滥用问题，主要根源还是我国刑事二审程序的法律规定不够完善，相关立法意指不明确，导致具体司法实践中的刑事发回重审制度缺乏明晰的标准和可操作性，致使这一立法用意良好的“良法”没有在实际运行中变成“美治”。不管是彻底推翻重塑发回重审制度，还是彻底摒弃发回重审制度，抑或收紧发回重审制度，这些建议均存在较大的局限性。因此，相关研究者认为将发回重审制度的具体适用限定为一次，会在司法实践中严重影响该制度的实际效果和功能作用，甚至可能引起发回重审制度和其他相关程序制度的不协调。因而，相关研究者提出的解决方法为“司法实践中产生的问题仍需要回归司法实践”，即借助既存法律体系的框架，建立法律监督机关的实际监督机制，以此来规范和制约司法机关滥用发回重审制度［4］。

（二）理论上的分歧

也有学者认为，现有研究因过度关注发回重审制度的具体操作而存在一定的局限性，这就导致了相关学术研究和立法建议着眼于实体层面，而较少从程序角度提出对策。相关学者基于此点，认为发回重审制度的具体原因和准则应当予以明确和完善，否则的话，无限制地将造成违反法定程序的案件重新审理，会造成诉讼程序不必要的拖延和司法资源的浪费，进而有违程序公正中的及时原则。因而应当在考虑发回重审制度时从治愈程序违法和确保程序公正的角度全面审视发回重审制度［5］。也有研究者认为，发回重审制度在刑事司法实践中已被滥用，毫无节制地屡次发回重审已经被大量的实例所证明，这对于司法资源造成了巨大的浪费，也对控辩双方和诉讼参与人造成了巨大的诉讼负担。此外，即便通过屡次发回重审实现了结果上的公正，也已造成了巨大的效益牺牲，这在社会心理上还造成了社会公众对于公正的逐渐麻木和失望［6］。

由于程序法治的重要作用之一就是从程序本身实现公正，而非过分关注事实本身，因而偏重程序公正的制度设计似乎对我国相关研究更具有针对意义。在相关制度欠缺时，比较法的研究仍是一种重要的研究方法，域外对于发回重审制度的实践，基本可以分为事后审、继续审和重复审三种类型，而按照偏重程序公正的制度设计这一标准进行考察，注重通过上诉程序来审查初审裁判程序合法性而非评判“程序案件”本身的事后审显然应当是比较的重点。

二、“事后审”的特点

“事后审”是“事后审查制”的简称，是刑事二审法院在初审程序后针对初审裁判进行审查的构造。同前述重复审、继续审最大的不同在于，事后审的审查客体为“初审裁判”，而非“初审案件”。也即事后审下的刑事二审程序的诉讼目的，在于通过上诉程序审查初审裁判的程序及其结果是否合法、适当，而不对“程序案件”本身进行评判。而在重复审或继续审下的刑事二审程序中，“初审案件”则是其审查的客体，刑事二审法院基于此诉讼目的，在审理上诉案件时不以初审裁判的合法、适当作为审查标准，而是通过重复初审程序或者承继、继续初审程序来对“初审案件”进行再次审理。

控辩双方在上诉请求中具体指出初审裁判的可能错误之处后，法院调查初审裁判是否存在上诉请求中的可能错误之处。如果调查后认为初审裁判并无上诉请求所指出的不当情形，则裁判驳回上诉，维持原判；如果认为初审裁判确有上诉请求所指出的不当之处，则裁判撤销原判，将案件发回原审法院或者下级法院重新审理。但在法定的特殊情形下，刑事二审法院也可以自行改判。

事后审下的刑事二审程序并非一经控辩双方请求即自动启动，刑事二审法院首先会对上诉人所指出的初审裁判的具体错误进行审查，只有初步审查后确认上诉请求中具体指出的初审裁判错误存在高度可能性时，刑事二审法院才会对初审裁判进行正式审查。如果并未达到开启刑事二审程序的标准，则二审法院会于审查后直接驳回上诉，事后审的正式审查便无从谈起。而重复审或继续审下的刑事二审程序并不具有此种程序启动审查机制，只要控辩双方大略提出对初审裁判的不满，即可开启刑事二审程序。由于事后审下的刑事二审程序的启动，要求上诉人必须提出较为具体的上诉理由，因此事后审可以在一定程度上避免继续审和重复审的弊病，有利于减轻由于控辩双方随意上诉所增加的刑事二审程序负担。因而，事后审构造的刑事二审程序要求上诉必须具备一定的理由，指出初审裁判中需要上诉审查的错误，这就在一定程度上提升了控辩双方提出上诉的难度。

刑事二审程序应当尊重初审裁判，而事后审下的刑事二审程序显然符合此要求。由于事后审的诉讼目的是审查初审法院在“当时当地”的具体情景里的裁判是否合法、适当，而非根据犯罪行为发生后直到刑事二审程序启动的时空内的“全部”事实和证据，因而刑事二审法院在审查的时候仍基于初审法院的场景，审查“当时当地”的裁判是否合法、适当。事后审构造下的刑事二审程序原则上仅使用初审的证据材料，一般不再重新调查证据材料，这在客观上形成了控辩双方重视初审程序的压力，迫使控辩双方基于败诉的压力，而不得不在初审审理时尽量提出对其主张有利的诉求和相应证据材料。事后审的倒逼作用有利于审判的重心集中于初审程序，避免初审程序“虚化”的弊病，将事实认定和法律适用落实在第一审程序，降低了控辩双方隐藏证据、“证据突袭”的可能性，有利于实现初审程序的诉讼重心化和刑事二审程序的职能分工。

事后审下的刑事二审程序同继续审一样，采用初审程序所获得证据资料，尤其是证人证言、被告人供述等言辞证据。这就意味着事后审下的刑事二审程序直接采纳了初审法院的证据调查结论，直接或者间接地受到初审裁判结论的影响，更重要的是，重复审下的刑事二审程序不允许控辩双方提出新事实、新证据，仅依据初审程序的卷宗证物，审查原审判决有无错误［7］。这表明事后审的诉讼目的主要是发现和解决初审程序的法律问题，并不十分关切事实问题，因而对于控辩双方的事实救济相对不足。

三、“事后审”的基本形态分类

对于事后审，学理上主要将其分为三类：“严格的事后审”“接木式续审的事后审”和“审查时为基准的事后审”。这种分类方式主要是基于事后审的基本审查范围而言，也是目前较为通行的分类方式。但从更为细致的划分角度而言，又可以将其分为两种形态。

（一）基本形态的“事后审”

基本形态的事后审包括“严格的事后审”和“审查时为基准的事后审”。“严格的事后审”是指刑事二审程序必须严格以初审裁判形成时的证据材料作为审查判断基础，审查的资料应以初审所调查过的证据以及在初审辩论终结前申请调查却被驳回的证据为限。易言之，刑事二审程序在启动程序和形成刑事二审裁判时的依据，都必须以初审程序中所涵盖的证据材料为准。在此意义下的刑事二审程序审查的范围完全以初审程序的证据材料为限，因而又被称为“严格的事后审”“坚固的事后审查审”或“狭义的事后审查审”“严格的事后审查审”。

“审查时为基准的事后审”是指事后审应当以刑事二审程序审判的时间为准，在刑事二审程序做出裁判前的事实和证据都可以被用来判断初审裁判是否妥当。这一分类的学理依据在于，既然事后审以审查判断初审程序是否错误为目的，自然应在此目的下尽可能地发现和纠正初审程序的错误，而尽量多的事实和证据自然有助于这一目的的实现。在司法实践中的刑事二审程序也是这一理论的反映，既然刑事二审程序的目的在于审查初审裁判是否妥当，这一审查的时间自然应当以犯罪行为发生后到刑事二审程序终结前的时间为准，在此时间段内的事实和证据都可以被用来审查判断初审裁判是否妥当。

（二）变异形态的“事后审”——“接木式续审的事后审”

“接木式续审的事后审”是指刑事二审程序所进行的调查限于初审程序的书面记录，但是在例外规定中，依照控辩双方请求或法院依职权可以在初审程序的书面记录之外进行补充性的事实调查。也就是说刑事二审程序在必要时对事实问题仍可以仿照继续审，在初审程序事实这一“原木”之上，继续进行事实调查，并最终形成结论，也即在“原木”之上通过“接木”得到了新的事实。此时的事实调查虽然不同于“严格的事后审”的定义，但仍属于例外性质，并未否认刑事二审程序的事后审性质，只是作为事后审范围内的补充而存在。

虽然“接木式续审的事后审”在理论上可以形成逻辑自洽，初审程序书面记录的审查也确实属于标准的事后审，但就司法实践中的实际效果而言，二者难以区分，即使属于补充性的部分调查，事实调查一旦开始进行，就可以认为业已放弃事后审的机制［8］。在“接木式续审的事后审”中，刑事二审并非不可以调查证据，在例外情况中仍可以通过自行调查来补充初审程序的不足。而审查的范围除了初审卷宗的证据资料外，还可以自行调查证据来审查初审裁判是否违背法令［8］。我国台湾地区刑事诉讼有关规定即采用此一观点，将“事实认定错误”以及“量刑不当”列入“接木式续审的事后审”的范围，这使得事后审的结构并不十分彻底，如果控辩双方有不得已的事由未于初审提出证据，便得以作为上诉理由。此时的刑事二审法院可以在初审裁判发生“事实认定错误”或“量刑不当”时，调查初审裁判后所出现的新事实、新证据。

关于“接木式续审的事后审”，需要从刑事二审程序的基本诉讼构造出发进行研究。一般而言，事后审的特殊性是其仅为书面审查下的法律审，而重复审则是直接言辞原则下的事实审。故此，英美法系国家的事后审严格限定了上诉理由，仅在违反证据规则和法律适用错误等小范围内可提出上诉，而将单纯的事实问题排除在外，遑论刑事二审程序在事后审下的自行调查。有观点认为，虽然事后审采用书面审查，但这并非排斥适用直接言词原则的空间。事后审的内在要求是不得采用初审程序记录以外的证据材料，以直接言词的方式进行审理和书面记录审查仅仅是方式方法的问题，只要采用初审程序记录以外的证据材料就不违背事后审的要求。

这一观点在学理上似乎颇能自圆其说，但在实际操作中，却难以达到预期。被追诉人、证人等在法庭上接受法官和控辩双方的质询，其内容如果与初审程序的书面记录一致，自然不存在孰优孰劣的问题。但实际情况却是，人类的记忆总是存在偏差和混乱，尤其是刑事二审程序中的言辞证据和初审程序书面记录的时间相隔甚远，在此情况下，由于被追诉人、证人等人的记忆力愈发模糊，其在法庭上所呈现的内容一般同初审程序书面记录存在或大或小的差异，而这一差异一旦与案件相关事实、证据的认定产生关联，势必会对法官的心证造成影响。因此，若在此种语境中继续赋予刑事二审法官进行事实调查的权力，则会导致刑事二审程序在衡量初审裁判之时，并非以初审裁判的“当时当地”作为基础，而可能以刑事二审程序调查之后的“此时此地”作为基准，初审裁判做出后所产生的新事实、新证据也将对法官产生实际影响，使得刑事二审程序已非纯粹的事后审，实际运行更是滑向了事实审的性质，从而冲击事后审的基本诉讼构造。

任何诉讼制度都不可能完美无缺，事后审构造下的刑事二审程序原则上不再进行证据调查，无疑有助于诉讼效率和诉讼经济的提升。但这种提升的代价必然是刑事二审程序的审查范围和力度的降低。事后审下的刑事二审程序既然不再进行事实审理，不再调查新的证据材料，这就意味其所做出裁判的基础仍是初审法院所认可的事实和证据。如果初审法院没有在确实充分证据的基础上发现案件事实真相，甚至出事重大程序性违法，阻碍真实的发现，则此时采用事后审的刑事二审程序恐怕难以形成合乎法律和事实真相的裁判，进而威胁刑事二审程序功能的实现，尤其是可能会对被追诉人的权利救济造成损害。

四、“事后审”与我国刑事发回重审之比较

追求客观真相是我国发回重审制度的重要出发点，这一点显然不同于域外的事后审制度。从表面上看，事后审构造的刑事二审程序存在撤销原判、发回重审的设计，并作为主要的运行措施而在实践中得到运用，但是发回重审制度在事实认定和法律适用等方面，却存在不同的特点。

（一）诉讼目的不同

事后审下的刑事二审程序的诉讼目的是审查初审法院在“当时当地”的具体情景里的裁判是否合法、适当，而非根据犯罪行为发生后直到刑事二审程序启动的时空内的“全部”事实和证据，因而刑事二审法院在审查的时候仍基于初审法院的场景，审查“当时当地”的裁判是否合法、适当。因此，事后审的刑事二审程序据以做出裁判的基础应当建立在初审程序中所使用的证据资料上。事后审的这一特点导致其与发回重审制度存在较大的不同。事后审下的刑事二审程序采用初审程序所获得的证据资料，尤其是证人证言、被告人供述等言辞证据。这就意味着事后审下的刑事二审程序直接采纳了初审法院的证据调查结论，直接或者间接地受到初审裁判结论的影响。此外，事后审下的刑事二审程序并非自发启动，需要经过一定的审查程序。只有刑事二审法院初步审查后，确认上诉请求中具体指出的初审裁判错误存在高度可能性时，才会对初审裁判进行正式审查。

我国的发回重审制度与此不同，基于实事求是、有错必纠的理念，只要上诉人提出大略的上诉理由便可开启上诉程序。发回重审制度下的刑事二审程序的审理对象为“案件”而非“初审裁判”，初审裁判中适用法律错误或诉讼程序违法、刑罚适用不当等均为刑事二审程序的审理范围。我国刑事二审程序的设立是建立在全面审查的基础之上，刑事二审法官相较初审法官而言，其实务经验更为丰富，法学素养更为扎实，刑事二审程序赋予了当事人再一次接受审判的机会，而再次调查后的确认，具有谨慎审判、避免错误的效果。因此，发回重审制度下的刑事二审程序不仅可以调查当事人未于初审中提出的证据材料，而且可以就初审已经过质证等认定程序的证据材料重新调查，并且在重新调查举证的基础上认定事实、适用法律。可见，我国刑事二审法院基于重新审理后形成的心证，认为提出上诉的案件有必要由初审法院重新认定事实、适用法律，这一发回重审的实质是认为初审法院相比刑事二审法院更能够发现真实，而非对于初审裁判的“合法、适当”进行审查。

（二）启动机制不同

事后审构造的刑事二审程序并不因为控辩双方的上诉请求而自动开启审理程序，要求控辩双方在上诉请求中应当具体指出初审裁判的可能错误之处。刑事二审法院在经过初步调查后，决定是否启动正式的审理程序。

如果法院对上诉请求的审查并未达到开启刑事二审程序的标准，则会于审查后直接驳回上诉，事后审的正式审查便无从谈起。事后审下的刑事二审程序在一定程度上提升了控辩双方提出上诉的难度，通过审查机制的运用要求上诉人必须提出较为具体的上诉理由，减轻由于控辩双方随意上诉所增加的刑事二审程序负担。需指出的是，事后审诉讼构造这种规定的前提是初审裁判的基础较为扎实。一般而言，采用事后诉讼构造的国家，其初审程序已经通过较为完整的程序保障进行了事实认定和法律适用，为控辩双方提供了较为充分的实体和程序保护。由于初审裁判结果是建立在较为完整的程序保障基础之上的，可以认为已经对当事人的利益进行了较为充分的保证，因而刑事二审程序不再关注事实问题，也即不再采用直接言辞等有助保证真实发现的程序设置。如果初审裁判质量尤其是事实认定问题较为严重，事后审诉讼构造下的刑事二审程序也必然无法维持。

我国刑事二审程序并不要求程序启动的审查机制，控辩双方的上诉请求无需具体指出初审裁判的可能错误之处。这就为控辩双方的上诉提供了最大限度的便利，只要被追诉人表示对初审裁判不服，或者检察机关提出抗诉都可以开启刑事二审程序。虽然这种“任意”的上诉机制可能促进控辩双方的随意上诉，进而增加刑事二审程序的负担，但是初审裁判质量和人员素质都是“任意上诉”和发回重审制度的客观土壤。鉴于我国法律普及程度不高，尤其是追诉人的法律知识有限，其对初审裁判的感性认识可能仅仅停留在“不服气”“有问题”，但是让被追诉人具体指出初审裁判究竟何处应当被纠正，显然对于被追诉人而言具有“强人所难”的意味。因而，我国刑事二审程序对于案件的审理也倾向于全面对事实问题和法律适用审理。

（三）事实认定的基础不同

发回重审制度下的刑事二审程序对事实认定的审查是建立在相关证据的基础上，并不同于事后审中的卷宗审查，这也是由刑事二审程序的不同诉讼目的所决定的。事后审构造下的刑事二审程序以初审裁判形成时的证据材料作为审查判断基础，启动程序和形成刑事二审裁判时的依据，都必须以初审程序中所涵盖的证据材料为准。既然事后审构造下刑事二审程序的目的在于审查初审裁判是否妥当，这一时间期限自然应当以初审裁判作出前的时间为准，在此时间段内的事实和证据都可以被用来审查判断初审裁判是否妥当。

而我国刑事二审程序以纠正初审程序是否错误为首要目的，尽量多的事实和证据自然有助于发现和纠正初审程序错误目的的实现。客观来讲，作为事实认定基础的证据是存在较多变化可能性的。由于刑事案件发生时证人所处的时空同刑事二审程序时存在较大的差距，导致证人的记忆必然随着时空的转移而受损，这不仅表现为部分证人可能因为外界的影响而改变证言，例如证人自身感情的变化、被追诉人一方的威胁等。此时证人显然难以完全避免不利因素的影响，这对证人证言的稳定性也是挑战。物证也是如此，司法实践中的物证损毁和灭失也会导致相关证据的缺少。证人证言的变化和物证的损毁、灭失不利于事实认定准确性的提升。因而，通过发回重审的方式调查清楚证人改变证言的真实原因，查明物证的具体情况显然比依靠卷宗的审查更为科学。

五、废止“事实不清、证据不足”的发回重审

事后审下的刑事二审程序以尊重初审裁判为基点进行审理。由于事后审的诉讼目的是审查初审程序据以作出的裁判是否与当时的证据和事实裁判相吻合，而非根据刑事二审程序审理期间所获的全部事实和证据，因而刑事二审法院在审查的时候仍基于初审法院的场景，原则上仅使用初审的证据材料，一般不再重新调查证据材料。

因此，事后审的论断为刑事二审程序据以做出裁判的基础应当建立在初审程序中所使用的证据材料上。如果调查后认为初审裁判并无上诉请求所指出的不当情形，则裁判驳回上诉，维持原判；如果认为初审裁判确有上诉请求所指出的不当之处，则裁判撤销原判，将案件发回原审法院或者下级法院重新审理。但在法定的特殊情形下，刑事二审法院也可以自行改判。

我国刑事二审程序基于全面审查原则可以在被追诉人、检察机关的上诉、抗诉理由之外进行事实调查和证据的调查，并在对初审裁判的全部事实、证据和程序问题进行审查的基础上形成心证。事实不清、证据不足的模糊状态不符合我国刑事诉讼法规定的证明标准。此时，根据刑事诉讼的基本原则和我国的法律规定，应当作出证据不足、不能认定被追诉人有罪的无罪裁判。

虽然有观点认为，发回重审的适用可以促进我国刑事初审法院更加积极查明案件事实真相，但是基于刑事诉讼构造，事实不清、证据不足的发回重审违背了禁止双重危险和一事不再理原则。废止刑事二审法院基于事实不清证据不足而发回重审的规定，从根本上符合刑事二审程序的原理，也有利于实现法律效果和社会效果的统一。刑事二审法院作为两审终审制下的终审法院，应当基于控辩双方的攻击和防御并结合自己所形成的心证，对控方的指控进行最终的裁判。以事实不清、证据不足为理由将案件发回初审法院重新审理，也就意味着刑事二审法院将再一次赋予初审法院和指控机关对被追诉人追求定罪的权利，这显然成为我国刑事诉讼中无罪判决的消解程序之一［9］。因此，《刑事诉讼法》相关条文应修改为“原判决认定事实、适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。