代孕背景下的亲子关系认定——基于意思自治的理论视角

柴雪映，李瀚琰

(1. 华东政法大学 刑事法学院，上海 200042； 2.华东政法大学 法学博士后流动站，上海 200042)

科学技术的进步极大地促进了人类社会生产力的发展，丰富了生产方式及生活方式，并推动了社会经济的进步及文化观念的转变。 辅助生殖技术(Assisted Reproductive Technology，简称ART)作为全球许多国家研究的高新技术，为现代社会的生育方式提供了一种新型路径，并以医疗辅助手段化解传统的自然生殖方式与现代生育需求多元化之间的矛盾，其主要包括人工授精和体外受精-胚胎移植及其衍生技术两大类。 而代孕是有生育能力的女性通过这一技术代为他人完成妊娠、 分娩的行为。 代孕现象在我国并不罕见，按照代孕母亲与子女之间是否有基因关联划分，代孕可以分为完全代孕和部分代孕。 完全代孕是指妊娠型代孕或宿主型代孕，即代孕子女与代孕母亲无基因关联，代孕母亲仅作为载体提供方即仅让渡子宫效用，植入胚胎进行妊娠和分娩，而植入的胚胎可分为三类：委托方夫妻双方均提供生殖细胞以此结合形成胚胎； 委托方夫妻中仅一方提供生殖细胞，与另一方捐献的生殖细胞结合形成胚胎； 胚胎自身完全来自于捐献(即与委托方夫妻均无基因关联)。 部分代孕又称基因代孕，即代孕子女与代孕母亲有基因关联。 此时，代孕母亲提供卵细胞，精子可以来源于委托方丈夫或捐赠者。[1]

法律作为上层建筑，其发展具有一定的滞后性，尤其是相关社会现象及矛盾的发生未呈现出规律性、 类型化特征时，试图通过研究个案样貌、 社会认可程度或舆论倾向等内容对相关问题进行原则设定，必定会管中窥豹或切断事物发展可能性，因此，对代孕亲子关系认定原则的适用，应当在代孕合法与否前置问题尚未具有确切定论时，持以宽容态度考虑代孕协议。[2]从制度内涵层面看，代孕制度本质上属于生育制度，代孕成功后所产生的民事法律后果具有不可逆转性，即相应的亲子关系需要法律调整，代孕子女需要法律保障。 2020年5月，我国正式颁布《中华人民共和国民法典》，其中，第1 073条在吸收《婚姻法司法解释(三)》第2条的基础上，首次在国家立法层面出现亲子关系确认的规定。 然而，现代生殖医学技术的发展冲击了固有的亲子伦理和法律关系，立法局限性在代孕生育语境下更加凸显，并导致不断变化的社会现实对已有亲子关系确认原则的不断挑战，所以，确认原则作为构建代孕亲子关系确认的具体制度导向必须被重视及分析。 但“分娩者为母”这一传统原则在代孕中不断受到质疑及挑战，因此，代孕子女父母身份认定应内嵌于更加丰富及合理的可选原则，而代孕行为作为民事范畴的活动，其中，当事人的意愿及意志理应被优先关注，即意思自治原则是代孕亲子关系认定中具有基础性、 合理性及可实践性的应用标准，因此，须在理论上确认其该当性并以该原则为基础构建可行的应然原则体系。

1 代孕背景下传统亲子关系认定原则的局限性

传统的亲子关系认定原则，随着辅助生殖技术的深入发展及代孕行为的逐渐增多，表现出了诸多局限性，尤其表现在各认定原则无法回应当事人民事行为中的意思表达，法律后果不断否定当事人行为预期。 “分娩者为母原则”在代孕母亲仅作为子宫提供方的情况下与传统自然生殖方式下的母亲认定当然性产生极大冲突，且代孕活动中分娩者因事先已明知其仅作为被委托者，需要满足委托父母对于子女的需求意愿，所以，其本身并无与代孕子女产生法律上父母子女关系之意愿，也就与意思自治原则相左。 而根据基因来源认定亲子关系在代孕行为复杂多样的实践特征下也不能完全契合当事人意愿，在此两种原则下“儿童利益最大原则”因无法保障最强意愿者对子女的期待，客观上无法实现儿童利益最大化，且其标准的主观性加剧当事人对行为预期的丧失。

1.1 “分娩者为母”传统自然原则受到挑战

在传统自然生殖方式下，由于“分娩者为母”体现的是对血统真实性和分娩事实性的尊重，以此推定亲子关系不会受到质疑。 但是，在代孕背景下若仅坚持该原则，不仅忽视了完全代孕时分娩者与娩出子女并无基因联系，也过于强调十月怀胎的意义而忽视分娩者真实意愿。 但该原则作为传统生育方式下亲子关系认定原则，必定需要承认其必要性及合理性，但同样需要考虑在“意思自治”原则基础上依据代孕基本分类对其调整适用。

在完全代孕中，无论是委托方夫妻双方自身提供生殖细胞结合形成胚胎或是委托方夫妇中一方提供生殖细胞与捐献者的生殖细胞结合形成的胚胎抑或是捐献的胚胎，代孕母亲均只提供自身子宫作为载体，所以，该原则适用空间狭小，在部分代孕中因代孕母亲与子女产生基因联系，因此，较之前者又存在更大适用空间。 但无论是何种代孕形式，仅因分娩者受孕和分娩之事实、 十月怀胎付出的生理及情感因素或因其承担更大的生理及心理风险就将其认定为代孕子女的母亲，不仅有过度考虑代孕母亲付出的成本之嫌，也忽略了代孕母亲本身是否期待子女之意愿。 当根据金钱在代孕中发挥的作用来看，商业代孕以及利他代孕中的补偿代孕，均为代孕母亲提供了金钱对价，且代孕母亲也因认可对价而做出代孕选择，因此，不应该只看到代孕母亲的生理载体提供和心理情感付出，却不同等考虑其接受的补偿所体现出的义务承担意愿，而在无偿代孕中，代孕母亲对相关行为内容必定同样具有认知。 所以，无论是何种代孕，均应认可代孕母亲对妊娠及分娩的意愿，并推定其对委托父母之意愿的认识及认同。

从意思自治原则出发考虑传统自然生殖方式下“分娩者为母”原则在代孕背景下亲子关系确定的适应性，发现其并不能完全契合代孕行为中当事人对于代孕娩出子女的期待。 当然，在此原则下应当排除其他因素，仅从代孕母亲方考虑亲子关系认定问题。 无论代孕母亲在妊娠过程中或者子女娩出后是否改变其对子女的期待即其想终止妊娠过程或者希望子女娩出后成为法律意义上的母亲，不可否认在代孕行为开始前代孕母亲不应当对代孕子女存在主张亲权之意愿，否则，对于代孕的讨论毫无意义。 所以，此时坚持“分娩者为母”原则实际上从根本上违背了代孕开始时代孕母亲的意愿，因此，无论是出于对代孕母亲的尊重或者考虑儿童利益实现，直接适用传统生殖背景下的“分娩者为母”这一当然性原则均是不恰当的，违背主要当事人意愿意味着当事人行为之目的无从实现，在这一原则指引下构建的法律制度无法实现法律与社会的良性互动。

1.2 基因来源原则违背主体意愿

从生物学角度看，双方生殖细胞的结合决定了胎儿的遗传基因，且该遗传基因具有不可替代性。 在传统自然生育方式下，就受孕母亲一方而言，分娩事实与血缘联结自然是结合在一起的，因此，从基因继受角度认定亲子关系，与传统民法中的“分娩者为母”原则并不冲突。 但如果在现代辅助生殖技术背景下，完全代孕情形中并没有代孕母亲的基因参与，其提供的作为代孕载体的子宫也具有替代性，并不是基因唯一性的决定因素。 基因来源如为完全代孕中委托父母双方，则推定委托父母为法律意义父母并无不妥，但若某一生殖细胞来源于捐赠或者胚胎完全由捐献产生，则无法推定捐献者即为法律意义父母。 至于部分代孕中若采用基因来源原则，那就会产生代孕子女的法律意义父母无家庭或情感纽带，无论如何并不能有效保护儿童利益，因为只考虑抚养责任承担这一单方面因素形成的亲子关系实质上是一种畸形亲子关系。

从“意思自治”原则出发考量基因联系，更易发现其缺陷。 完全代孕中的捐赠意味着放弃拥有和控制，生殖细胞捐赠者在主观意愿上并不想因此成为娩出子女的父亲或者母亲，没有一个捐献者的目的是为了承担亲权人责任而捐献配子。 同样，在部分代孕中，正如上述，因其对代孕行为有认知能力和可能，如果在其代孕意愿前提下，还要成为代孕娩出子女的法律母亲，效果及局限性均等同于采用“分娩者为母”原则，代孕母亲最后承担的结果就与其最初实施代孕行为时的意志完全矛盾。 血缘价值的绝对性在代孕中有被否定之空间，此种否定可能性可类比于收养这一抛弃基因传承追求而建立家庭的选择。

1.3 “儿童最大利益原则”阻碍形成有效身份预期

儿童最大利益原则是一种参照离婚双方对子女监护权归属发生争执时所采取的处理原则，其并不单一地从妊娠过程或基因联系考虑亲子关系认定，而是强调应当从子女的最佳利益出发，也就是在代孕母亲和委托父母中综合多种因素考虑哪一方可以为子女的成长提供更好的物质支持及情感支持，以此来确定该代孕子女的法律母亲。[3]因此，儿童利益最大原则具有相当的开放性，从实践角度来看，立法层面未对此原则进行过多的规范，而是交由争议解决法院根据儿童利益最大原则确定代孕子女法律母亲。

在代孕亲子关系确立原则探究目的是要周全保护代孕子女利益前提下，该原则似乎最符合此目的，而实际上该原则将代孕背景下的亲子关系确立带进了一种不具有预期可能性、 不具有确定性及滋生更多确立争议的困境当中。 首先，该原则没有确定的统一的标准，个案审查后的结果形成会在某种程度上丧失法律该有的行为指引功能以及当事人对身份的确信。 其次，在争议发生时，更多依赖法官的素养及判断甚至是偏好，主观裁量因素过大必定影响客观合理性及当事人认可度，容易出现代孕娩出子女利益保护长时间处于中空状态，导致完全与该原则所追求的目的背道而驰。 另外，如果儿童利益原则可以作为代孕亲子关系认定的首要性原则，那代孕母亲就会形成自己可以成为法律母亲的心理认知，并依靠该心理认知做出与其表意不相符的代孕行为，或者产生事后机会主义行为。

当从意思自治角度出发看待儿童利益最大化原则时，实际上尊重当事人意愿更有利于儿童利益保护。 代孕行为因时间及周期因素必定不可能是静止或者相对静止的活动，其具有变动性及发展性。 在代孕过程中，委托父母及代孕母亲意愿的变化以及双方的实际情况，例如，委托父母之间的感情因素、 经济条件以及健康因素等都会对代孕娩出子女在亲子关系确认的结果上产生巨大影响。 所以，儿童利益的考虑也具有动态特征，但无论发生什么变化，在代孕子女娩出后亲子关系确认问题上如果没有对当事人意愿的尊重或者对当事人意愿变化的考虑，而仅着眼于客观因素或客观因素作为主导，实际上无法实现儿童利益最大化。 因此，单独以儿童利益最大化原则为导向，也无法合理完成代孕背景下亲子关系之确认。

2 域外立法中代孕背景下亲子关系的认定规则

从部分国家(地区)的代孕政策可以看出，禁止型和容许型为主要分类，[4]而亲子关系认定规则并不完全匹配于代孕政策。 但通过梳理分析仍可以发现，一国(地区)亲子关系认定与该国(地区)社会背景及文化认同存在较大关联，并在总体上呈现出完全尊重委托父母意愿、 强调对代孕母亲付出的尊重或者有限度地在委托父母为法律父母前提下也保证代孕母亲一定程度选择权这三种分类。[5]

2.1 禁止型代孕政策下的亲子关系认定规则

采用禁止型代孕政策的国家主要有法国和德国。 法国在1994年通过的《生物伦理法》中明确禁止代孕行为，并认为身体不可获取且身份关系不可交易，因此，代孕母亲不可以放弃亲权而将代孕子女交给委托人，但法国相关判决中并未否定代孕协议本身。[6]25德国在1989年颁布了《收养与代孕中介法》，并规定禁止代孕中介、 宣传广告等行为。 其《胚胎保护法》则认定代孕行为是滥用生殖技术。 然而值得特别关注的是，尽管德国坚持“分娩者为母”原则，但基于儿童最大利益原则，代孕子女的委托父母却可以享有监护权。 在其修订的《收养协议法》中规定，代孕子女出生满2个月后，分娩父母可以和他人达成送养协议，以保障代孕子女可以生活在正常的家庭中。[7]50

禁止型代孕政策下的亲子关系认定并未同质化。 但可以明确的是，虽然禁止代孕，但对于已达成的代孕协议没有直接进行否定，并在满足一定条件后赋予委托人成为法律父母之可能性，申言之，在代孕亲子关系认定原则上，其均不同程度地选择尊重当事人意愿即承认“意思自治”原则的作用。

2.2 允许非商业化代孕政策下的亲子关系认定规则

仅允许非商业化代孕政策的国家主要有英国和以色列。 英国法律规定，代孕子女亲子关系的认定主要依据传统规则，即分娩者为生育子女的母亲。 但其为委托父母提供了一种特殊救济制度，委托父母可以在代孕子女出生后向法院申请“父母令”来获得法律上的父母身份。[8]1993年3月7日，以色列议会通过了《携带胚胎协议法》，这一法律的通过使其成了全世界第一个以专门法的形式承认代孕协议合法的国家，也是全世界第一个实施国家控制下的代孕制度的国家。 按照其法律规定，代理孕母在生育子女后，对于代孕子女没有法律上的母亲身份，委托父母是代孕子女法律上的父母。[9]

允许非商业化代孕较禁止型代孕更为宽松，其在代孕亲子关系认定原则上也并未固守传统的“分娩者为母”原则，而是赋予委托父母申请变更亲子关系的权利抑或是直接认定委托父母为法律父母。

2.3 允许商业化代孕政策下的亲子关系认定规则

允许商业化代孕政策的国家主要有美国加州和俄罗斯。 美国加州的立法机关创设了联合代孕委员会，为代孕做官方权威咨询，并且《加州家事法》规定了代孕协议的定义及要件。 在美国加州，符合法律规定的代孕协议合法有效，其主要理由为: 人们有权通过代孕方式解决其基本生育需求，如果立法者无视正当需求，将使代孕制度转向地下，造成对代孕母的剥削或争议无法通过正当的司法途径解决的恶果。 因此，亲子关系的确定应当根据代孕协议的约定，由意向父母取得代孕子女的法律父母身份，并以成文法的形式将实践中确立的认定亲子关系的“生育意愿论”固定下来。 由于代孕技术的复杂性，俄罗斯采取了分别立法的模式，并详细规定了代孕子女出生后的登记问题。 其法律规定委托父母必须在代孕前签署书面同意书，在代孕子女出生后委托方必须同时提交一份证明该婴儿出生的医学证明和医疗机构出具的另一份证明，后一证明用于证实将婴儿交给委托父母的代理孕母同意将委托父母登记为法定父母，登记完成后其将不再享有对该代孕子女的亲权。[10]

2.4 域外代孕背景下的亲子关系认定规则比较分析

观察样本法域的代孕制度，前述四种代孕制度类型各有其特点，都是国家对本国各种社会预期整合后的结果，并希望借助各自制度约化代孕复杂性。 法国禁止代孕主要由于其维护公共秩序的法理逻辑，德国主要受胚胎保护主义思潮影响，英国遵循实用主义立法理论，而美国加州具有明显的自由主义倾向。 从域外典型国家对代孕亲子关系认定原则上看，“分娩者为母”这一传统原则并未被抛弃，其在代孕语境中的不恰当性与限制性适用并不矛盾。 将“意思自治”原则投射进域外代孕亲子关系认定进行分析时可以看出，没有任何国家会忽略当事人之间的合意或者对代孕子女的期待意愿，而是将当事人意愿作为修正传统亲子关系认定原则在代孕行为中不足的考量因素及标准。

3 代孕背景下认定亲子关系原则的应然体系

在对任何性质的可被法律纳入规范体系的事实进行考量时，实际上都是在应然状态下对实然事实的判断、 评价和规制。 因此，在代孕亲子关系确立原则的问题上，必定要先从应然角度去构建，以发挥法律将社会预期一般化的作用并使争议得到快速解决，保护目标利益。 当然，法律应然制度的构建不可能脱离实然状态的已然呈现。 因此，我们要根据辅助生殖技术下代孕行为已经呈现出的样貌以及在代孕背景下亲子关系确立已经出现的矛盾去考虑应然体系的构建，而其中对于“意思自治”原则的考虑具有基础性地位，法律应当尊重某一类型化行为中各方当事人所抱有的行为期待或动因。 当然，尊重并不意味全盘接受，适当地合理修正和限制可以增强“意思自治”这一原则的适用性。

3.1 “意思自治”原则为认定基础

3.1.1 “意思自治”原则的适应性

“意思自治”原则为民事法律行为产生的基础，其也是民法中的基本原则，主要包括自主参与、 自主选择及自己责任等内容。 民事法律行为的合法与否并不影响对当事人意愿的考察，且此种探究真实的考察可以暂且抛开国家意志及公共态度。 人之所以可以通过行为展现其意思和所欲实现的目的，是因为人具有理性属性，理性的核心是自我意志的认知及表示，也就是行为人对自己的意志要达成之目的可以清楚认识到，并且可以通过恰当的行为表达出来。 对民事主体行为的调整除依据其客观行为或者结果外，必须探究其意思及意志，所以，在代孕行为中，当事人意愿作为代孕行为的诱发因素，理应予以首要关注。 因此，需要在“意思自治”原则中判断代孕行为各方对于亲子关系之期待，以期在代孕亲子关系确认上把握正确方向。

3.1.2 “意思自治”原则下对代孕协议的重新考量

一方面，赋予代孕协议合法性。 代孕协议是代孕行为发生的通常前置性协议，其将委托父母对子女的期待意愿表达出来，并使代孕母亲充分了解和接受。 代孕协议中双方权利义务的约定等同于一般民法上缔结的有效契约，所以，代孕协议的签订应当属于契约自由原则的范畴。 因此，代孕协议的效力性问题是代孕子女亲子关系认定的关键因素[11]，对代孕协议效力予以承认时，代孕子女的亲子关系认定就应当根据协议中当事人对娩出子女的期待表示，协议中无论是委托父母为法律父母抑或是代孕母亲具有有条件的选择权，均是当事人在实施代孕行为时的内心确信以及行动指引，对其的尊重即是对代孕娩出子女的保护。

首先，代孕协议的效力不能被轻易否定。 民事合同在违反法律和行政法强制规定时，会被认为无效，但我国法律仅在卫生部颁布的《人类精子库管理办法》以及《人类辅助生殖技术管理办法》中规定当事人提供精子与卵子应当以自愿原则及合伦理性原则为前提，并且满足非盈利目的。 如上述提到的，非医疗机构和医务人员实施代孕技术并未被明确规范，所以，代孕协议有效性问题法律并未规制。 因此，如果民事法律行为不与公序良俗相违背，则应当属于“法无禁止即自由”的范畴，应当肯定其法律效力。 虽然我国仍然禁止代孕，但公法上的禁止并不一定导致私领域的行为确定无效。

其次，代孕协议并不与伦理道德相冲突。 代孕行为是不能正常生育子女的当事人为实现生育目的或家庭实现其所期望的完整性而采取的行为，并且代孕行为是同性之间完成“规划性”家庭极其重要的或者是当事人最为期待的方式，所以，代孕不仅影响传统家庭构造，还对同性婚姻合法与否没有结论时对其当事人同样渴望血缘或情感延续做出回应。[12]生育是种族延续、 社会继承的基础，是文化传承的基石，从历史传统来看，中国自古注重通过生育实现家庭基因传承及情感传递，当传统自然生殖不能实现生育子女可能性时，辅助生殖技术便可以通过代孕协议来打破这一障碍，可以帮助家庭完整化甚至是建立家庭，因此，从伦理道德出发考虑，其应当被赋予有效性。[13]

最后，生育需要从实质上保障其权利属性。 种族灭绝带来的生殖崇拜固化了社会对于生殖的考虑。 实质上，生育在无法摆脱“性交-生殖”的自然链条拘束，又不得不受制于社会要求繁殖的种种制度时，其在本质上更趋向于一种义务而不是权利或自由。 生育的义务特征转化为权利属性，首先要冲破社会通过多种生育制度以达到的繁殖要求，其次要摆脱自然力对生育的束缚，使人们可以寻求科学技术发展所提供的他种路径实现非传统生育需求。 生殖医疗技术的发展孵化出生殖自由的权利，辅助生殖技术的不断发展也扩展了生育自由的范畴，生育主体当然有权决定生育与否以及生育方式并且不断扩充生育主体的选择范围。 因此，代孕协议的有效性被承认，某种程度上是赋予或者保证生育作为权利的属性要求。

另一方面，明确代孕协议身份财产混合行为属性。 财产行为和身份行为是法律行为的分类，前一法律行为目的在于发生、 变更或消灭财产关系，例如，买卖合同等； 后一法律行为目的在于发生、 变更或消灭身份关系，例如，结婚协议等。 从法律与道德的关系而言，法律关系通常具有道德基础，财产关系亦不例外。[14]285因此，并不能简单地通过是否体现伦理秩序划分身份行为和财产行为。 财产行为的效果意思某种程度上是选择表示，并且这种选择表示一定是经过合理计算，而身份行为的效果意思含有丰富的情感内容。 由于社会经济快速发展与公众文化观念变迁，个人主义与形式理性成为了现代社会的标签之一。 因此，婚姻家庭领域的传统观念不断被打破，许多法律行为已经不再是单一的身份行为或者财产行为，而是表现出身份行为与财产行为混合的特征。 财产行为注重经济效果及契约约束，身份行为具有“事实先在性”的特质。[15]24代孕行为，这一辅助生殖技术快速发展下的产物，也具有混合特征。 从财产角度来看，本质上是一种当事人达成合意并自愿受其约束的契约，其体现当事人的选择，并且是在综合考虑多种因素尤其是经济因素下，双方或者多方的合意选择。 从身份角度来看，代孕协议的存在使得代孕各方拥有新的身份，因其最终的目的和内容是代孕子女的娩出，并且这一事实发生后不可撤回，所以，必须对其进行回应，必须为娩出子女确定其家庭关系或者身份关系。 因此，对代孕亲子关系的认定应当从上述两个属性方面予以考虑。

“意思自治”原则的工具价值赋予财产行为实现当事人目的之可能。 因此，针对财产行为，此原则需要被置于首要地位，应该尊重代孕协议中所有当事人真实意思表示，以此使法律关系恢复正位，也免去另立标准评价而产生当事人无法接受的结果或者根本无结果的困境。 身份行为因其伦理属性，注定不可能完全任由个人意志凌驾，因为伦理是集体的表达，法律将集体限定在阶级社会中，必定要取社会中公众所能接受理念的最大公约数，以此来寻求对规则的尊重，公众也因此才能得到最大的保护，所以，伦理秩序除“自治”外必定需要“他治”。

3.2 “意思自治”原则的合理限制

3.2.1 引入公权力实现实质“自治”

虽然民事领域中注重平等民事主体之间意思表示一致性，并对当事人之间的约定给予最大程度的尊重，以此来赋予社会主体“自治”的权利，但并非所有的民事契约均不能被行政权力即公权力介入。 在某些新生事物发展还尚未全貌化及成熟化时，公权力具有可能性及必要性在恰当的环节给予其指导或者监督或者是事后司法救济，所以，“自治”领域可以通过“他治”走向平衡，实现实质意义上的“意思自治”。 代孕亲子关系的确认如上述分析，应当尊重意思表示，但其为科学技术作用于生育行为而产生的新生事物，一方面，其快速发展是人类社会的发展趋势； 另一方面，其发展必定会冲击固有社会道德观念及伦理秩序。 因此，公权力应该考虑介入代孕亲子关系认定。

行政力量在代孕亲子关系认定中发挥作用的环节可以从事前、 事中及事后这一传统过程论角度考虑。 在代孕开始阶段，也就是当事人萌生代孕想法并准备付诸实践寻找合适代孕者协商时，行政权力应提供具有效力的协议模板，使当事人明确代孕子女亲子关系，同时，也对代孕协议完成后的亲子关系认定内容进行审核，以及当事人自由约定是否有利于保护儿童利益，实现合理有效的认定。 当代孕子女娩出后，如果发生当事人不执行代孕协议或者发生签订代孕协议时当事人未预料之情况，导致代孕协议已无执行可能或者执行不经济的情况，在赋予当事人发动司法救济权利之前，可以考虑行政权力前置介入，指导代孕协议变更或者促成双方调解以达成新的亲子关系确认内容。

3.2.2 “儿童利益最大化”原则贯穿适用

1959年，《儿童权利宣言》首次确立了“儿童最大利益原则”，此后的联合国《儿童权利公约》将其确立为基本原则，规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、 法院、 行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑”。 无论是立法环节中法律地位的明确、 亲子间权利义务的划分，还是司法实践在家事纠纷中对儿童利益的衡量，亲子关系都应将儿童利益最大化保护作为最核心的标准。[16]任何试图从单一原则中寻找问题解决的全部指引都是不现实不可能的，所以，“意思自治”原则无法应对代孕行为的全部争议。 因此，应该将“儿童利益最大化”这一具有目的意义的原则作为对其的补充，但这里的补充不应严格限制其先后顺序，而应当将该原则贯穿代孕亲子关系认定的全过程。

赋予“意思自治”原则基础性地位，实际上与“儿童利益最大化”原则高度契合。 如果委托父母非常想成为娩出子女的法律父母，其一定会表达在代孕协议中。 因此，应当考虑意愿情况保护委托父母之期待。 但考虑到代孕的过程性和周期性，应当赋予代孕母亲一定的选择权，并根据实际抚养意愿及能力调整委托父母为法律父母的当然性，法律对其提出申请的允许，不仅尊重“意思自治”原则基础性地位，同样，有利于儿童利益保护的实现。

3.3 “意思自治”原则与“分娩者为母”原则衔接适用

正如上述讨论，“意思自治”原则应当被置于基础性地位，且即使“分娩者为母”原则具有局限性，也不应该抛弃，代孕以当事人合意为基础，但又不能忽略对分娩母亲地位的尊崇。 笔者从这个角度出发，构建代孕中亲子关系确认的衔接性原则体系。 “意思自治”的首要适用可以最大程度地尊重当事人意愿，因当事人中委托父母对子女的期待得以满足可以尽快将代孕子女的成长置于稳定的环境中，有助于保护代孕娩出子女。 但当委托父母违背代孕协议并不想成为娩出子女父母时，“分娩者为母”原则的适用可以为娩出子女确立具有生理因素及心理因素联结的法律父母，仍然有助于保护代孕娩出子女。 如果代孕母亲没有抚养意愿也没有抚养能力，娩出子女便可以通过收养程序寻求其他家庭的抚养，这样能够避免产生代孕娩出子女因代孕当事人纠纷长久未决而处于利益保护真空状态。

这两者原则及收养程序的衔接不仅能在尊重当事人“意思自治”前提下快速确定代孕子女亲子关系，更能促使当事人在达成合意的环节时更谨慎。 因为在上述原则体系的构建下，一旦委托父母放弃法律意义父母身份，代孕母亲就要成为法律母亲，如果代孕母亲本不想成为法律母亲，其在实施代孕行为时就会更加谨慎，但因为收养的被允许，其又能够实现本原意志。 如果代孕母亲因为怀胎十月及哺乳等与代孕子女产生情感联结，非常想成为代孕子女的母亲，那在委托父母放弃代孕子女的情况下，其有选择权成为代孕子女的法律母亲，这体现了对人类伦理情感的认同和保护。[17]当然，对亲子关系确认原则的适用并不影响当事人提起诉讼时或者公权力主动介入时将违背代孕协议的当事人置于严厉法律责任中。 从金钱义务来看，当委托父母违背协议时，其应当支付给分娩者即代孕母亲合理的抚养费用，当代孕母亲放弃选择权时，该费用应当转支付给收养方，但金钱义务的履行并不影响其他法律责任的承担，而该法律责任不仅是委托父母需要承担，所有代孕行为当事人均应当承担相应的法律责任。

3.4 代孕亲子关系认定之否认

上述代孕中亲子关系的认定从委托父母双方作为一个整体出发考虑其对娩出子女的期待，但不可忽视胚胎中某一生殖细胞或胚胎本身由捐献得来的情况。 因此，必须对代孕中亲子关系否认进行界定与构建。 代孕语境中的亲子关系否认仍然是指父子或父女关系的否认，但笔者认为因适用范围的特殊性，应当对提起否认之诉进行限制。

从“意思自治”原则进行考虑，在将代孕子女法律父母确定为委托父母的情况下，委托父母在寻求代孕实现生育目的时应当具有合意，父亲一方应当对此有认知，所以，无论精子生殖细胞是否来源于委托父亲一方，其均不得否认自身父母义务之承担。 但是，当代孕母亲成为法律意义母亲时，其丈夫或与其共同做出代理怀孕之决定时具有共同抚养意愿的人应当承担父亲义务，但无论是委托父母还是代孕母亲成为法律父母，均应允许被推定为父亲的一方因欺诈或不知情而提出异议。 当涉及到生殖细胞或者胚胎来源为捐赠时，应当先行否定捐献者的父母责任，因为捐献意味着放弃控制，通过寻找基因捐献者来确定父亲责任的承担，就会因违背当事人意愿而无法实现对娩出子女利益的实质性保护，本无期待却要承担责任，这是法律强加的责任，而将此种责任的承担置于亲子关系这一特殊情形中，无法保证没有任何意愿及情感联结就可以善良地承担责任，也无法实现代孕子女利益保护之目的。

4 结 语

现有立法对于传统自然生殖方式下的亲子关系认定具有明确规定，但对于通过辅助生殖技术方式实现生育目的时的亲子关系认定却几乎没有规制，而对生殖技术发展活动的管制并不能阻止事实上代孕子女的出生，且代孕子女的数量正呈现逐年上升的趋势，这是社会经济发展和人类观念转变所带来的必然结果，所以，必须理性回应代孕子女亲子关系认定问题。

在构建代孕亲子关系认定应然原则体系时，要从体现代孕内容的代孕协议出发，尊重当事人意愿，即坚持“意思自治”原则的基础性地位，但同时需要通过公权力因素对其进行限制，并且通过对“儿童利益最大化”这一目的原则的贯穿适用对“意思自治”原则进行检视，以期合理定性“意思自治”原则，并将其与传统“分娩者为母”原则进行衔接适用以对代孕行为进行伦理上的回应，继而通过收养程序的衔接确保娩出子女利益保护，以及严格责任的设置促使当事人放弃代孕行为或谨慎从事代孕行为，从而构建具有法性及道德性的代孕亲子关系认定制度。 代孕中亲子关系否认是完整的亲子关系认定内容中必不可少的部分，通过以娩出子女基因中父亲一方来源是否为委托方或者代理方为标准对其进行分类讨论，并结合代孕子女法律父母为委托父母或代孕母亲两种情况，完整梳理及总结代孕亲子关系否认。

不可否认，我国现阶段经济发展水平及法律发展水平仍然无法做到代孕与伦理的完全调和，其中，作为代孕结果而存在的代孕娩出子女也无法简单地通过规定代孕行为合法性以及设定代孕活动实施规则来进行应对与保护。 因此，应该着眼于实然状态下呈现出的规律，构建代孕亲子关系确认应然原则体系。