高质量共建“一带一路”：法治驱动的三个进路

王军杰

“一带一路”倡议的提出是我国深度融入全球化进程的一项重要举措，然而其所涉区域系地缘政治的“破碎地带”，文化差异明显，恐袭冲突不断，经贸风险明显高于世界其他区域。(1)中国出口信用保险公司2021年国家风险和主权信用风险水平评估显示，63个国家主权信用风险水平较高，67个国家主权信用风险水平中等，21个国家出现主权信用风险事件。“一带一路”沿线65个国家中，主权信用风险中等偏高的有9个(蒙古、老挝、黎巴嫩、巴基斯坦、尼泊尔、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、白俄罗斯和亚美尼亚)，风险较高的有6个(吉尔吉斯斯坦、缅甸、伊朗、伊拉克、科威特和乌克兰)，风险很高和最高的有5个(叙利亚、阿富汗、斯里兰卡、马尔代夫和不丹)，参见中国出口信用保险公司编著：《国家风险分析报告(2021)》，北京：中国财政经济出版社，2021年，引言第1页、出版说明第6-7页。在新冠疫情持续蔓延、逆全球化情势凸显、中美博弈不断加剧的背景下，如何高质量共建“一带一路”，助推其不断走实、走深，是当前我国面临的重大课题。本文尝试从法治驱动与国际治理的视角，探讨共建“一带一路”的条约网络和治理机制。

一、从政治驱动向法治驱动跨越的必要性

(一)战后经济全球化和国际治理的成功经验

为了避免重演二战前由于贸易保护主义(高关税、高壁垒、竞争性货币贬值等)引发的国际经贸的混乱、失序与萧条，美英借助战时积累的国际政治影响力，动议并主导了战后国际经贸秩序的重建及法治化进程。国际社会广泛的政治共识推动了战后条约法律机制的速成。(2)1944年7月，44个国家在美国新罕布什尔州的布雷顿森林召开了联合国货币金融会议(布雷顿森林会议)。仅经过3周讨论，即通过了以“怀特计划”为基础的《联合国家货币金融会议最后决议书》以及两个附件，即《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协定》。1947年10月又在日内瓦达成《关贸总协定》，作为布雷顿森林会议的补充，被统称为“布雷顿森林体系”。至此，世界经济的三大支柱由政治动议付诸国际法条约实践，在国际法框架下形成了外汇自由化、资本自由化、贸易自由化的多边经济机制，极大地促进了战后全球经济的恢复、发展与繁荣。世界经济的“三架马车”(IMF、WB和GATT/WTO)如期如愿达成落地，国际经贸秩序由战时的“政治驱动”转向战后的“法治驱动”，进而实现了由政治动议向条约治理的跨越与蜕变。在统一、稳定的国际条约法律机制的助推下，战后经济全球化和国际治理迎来了长久的爆发期和繁荣期，国际社会由此实现了70余年的和平与发展。因此，战后缘于政治动议，成于条约治理的成功经验对于高质量共建“一带一路”具有重要启示。以新制度经济学理论(科斯定理(3)科斯定理认为：只要财产权是明确的，且“交易成本为零或者很小”(统一“一带一路”沿线交易规则、条约规范无疑可以有效降低交易成本)，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，可实现资源配置的帕累托最优。一定意义上而言，科斯定理是统一国际法制度和实现有效国际治理的重要理论依据。因为，通过国际法制度的设计、创新与统一，可以有效降低交易成本和治理成本，进而塑造稳定、透明的国际法治秩序，实现良法善治。Alan O. Sykes， “The Economics of Public International Law，” John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper， no.216， 2004， pp.15-18.实际上，据《史记·秦始皇本纪》记载：二十六年，“一法度衡石丈尺，车同轨，书同文字”，可见为了减少制度摩擦，降低交易成本，秦朝已经开始在践行科斯定理，尽管当时尚未有“制度经济学”之概念。《史记》，北京：中华书局，1982年，第205页。)视之，国际条约治理不但可以用法治凝聚起初的政治共识，亦可实现法律规则之统一，化解矛盾与分歧，降低合作的制度成本，消除由于政府更迭引发的不确定性，进而营造“一带一路”沿线稳定、透明、可预期的经贸环境，助推倡议高质量发展。

(二)高质量共建“一带一路”的内在要求

“一带一路”倡议实施以来，取得了可喜成绩，区域经贸合作成效显著，投融资规模不断增加，基础设施互联互通快速推进。但倡议亦面临多重挑战：一是在中美博弈不断加剧的背景下，倡议推进被误认是我国在利用经济实力实现地缘扩张；(4)Jianfu Chen， “Tension and Rivalry: The ‘Belt and Road Initiative’， Global Governance and International Law，” The Chinese Journal of Comparative Law， vol.8， no.1 (2020)， pp.180-190.二是沿线风险居高不下，传统商业风险和非商业性风险(武装冲突、政府违约等)叠加，导致“走出去是看点，安全回来是难点”。自2018年始，我国在沿线的贸易投资开始理性回落，尤其是2021年上半年趋势明显。(5)2021年1至7月，我国企业在“一带一路”沿线的60个国家新签对外承包工程项目合同2936份，新签合同额4169.4亿元人民币，同比下降11.7%，占同期我国对外承包工程新签合同额的52.3%；完成营业额2929.3亿元人民币，同比增长3.1%，占同期总额的57.6%， https:∥www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/bwdt/185578.htm，2021年10月20日。为此，一方面我国多次公开强调倡议的公共性、多元性、包容性和非排他性。另一方面适时推动倡议迈向高质量共建，避免盲目、无序扩张。但尚未从国际条约法律机制和国际治理这一制度性基础设施的维度进行顶层布局。

犹如中欧班列是串联欧亚大陆的血脉和经络，完善的国际条约法律体系是高质量共建“一带一路”的制度性基础设施，亦是支撑、滋养该倡议的筋骨和血脉。一则，统一国际条约法律体系将有助于消除沿线法律的差异性及碎片化，减少制度摩擦，提高交易效率，稳定发展预期，最大限度降低风险。二则，统一国际条约法律体系，可以增强制度的确定性、稳定性，提升合作的可预期性及透明度，消除西方的疑虑或诋毁。因此，推动“一带一路”倡议向法治转向，实现国际条约法律治理，是通向高质量共建的必由之路。

(三)掌握“一带一路”规则制定权的重要依托

“一带一路”由我国动议，多国响应，至今取得了较好成效。但要想持续发挥长久的主导权和影响力，必须牢牢引领“一带一路”的法治化进程，确立稳定而长久的制度安排和机制框架。近代大国兴衰的国际秩序演进揭示了这样一个道理，即在复杂的国际秩序中，谁能引领并制定规则，谁就将获得对系统持久的影响力，罗马帝国消亡，但罗马法依旧，大英帝国衰落，而普通法持续回响。蒙古帝国、西班牙、葡萄牙却昙花一现，归于历史。这也是阿努·布拉德福特提出“布鲁塞尔效应”(6)哥伦比亚大学法学教授阿努·布拉德福特(Anu Bradford)在《布鲁塞尔效应》(The Brussels Effect)一书中提出：欧盟仍然是一个有影响力的超级大国，一直在按照自己的形象塑造世界，它不断通过制定规则来塑造国际商业环境，提升全球各行业标准，从而使全球经贸各方面显著欧洲化。作者对欧盟是如何获得这种权力，为何跨国公司要将欧盟标准作为全球标准，为什么欧盟作为全球监管者的角色将延续到经济逐渐衰退之后，并将其影响力延伸至未来等问题提出了独到见解。的重要理据。从此角度言，推动“一带一路”法治化的理由有三：一是用行动回应美国所谓的中国是“基于规则的国际秩序的破坏者”，向沿线国家表明中国是坚定地维护“以国际法为基础的国际经贸秩序”，而不是美国长期以来奉行的所谓“基于规则的国际秩序”，实为其“国内法的国际化”，用自己制定的规则取代普遍适用的国际法规则，将本国法凌驾于国际法之上，滥用单边制裁和长臂管辖。二是可以引领“一带一路”经贸秩序走向真正的多边主义。在推动法治化转向的过程中，需要厘定已有纷繁复杂的规则体系，谈判制定新的条约协定，把不同成员多样化的利益诉求融入合约文本的每一个条款，切实贯彻共商、共建、共享的基本精神，持续赢得沿线国家的接纳与认同，带领各国迈向真正的多边主义。三是一定程度上可以掌控“一带一路”规制的制定权和领导权。鉴于沿线国家多数经济体量较小，财政能力不足，人才、国际治理经验匮乏，“一带一路”法治化进程多半需要我国的引领和支持，承担更多的责任。这就意味着，不同规则体系的框架文本，不同治理平台的结构模式，我国可以承担草拟“初稿”的任务，确定基调，把控方向，推动“一带一路”法治化进程在国际法铺就的轨道上持续前行。

二、构建完善、协同的条约网络体系

工欲善其事，必先利其器。完善的条约网络体系是高质量共建“一带一路”的基础性条件，是“制度性基础设施”。(7)我国与沿线国家签订的经贸类条约主要有以下几类：自由贸易协定(FTA)、双边投资条约(BIT)、税收多边与双边条约(前者如《多边税收征管互助公约》，后者主要是107个避免双重税收协定)、民商事的司法协助条约、争端解决条约等。高质量共建“一带一路”应该“软资源”和“硬设施”双管齐下。(8)2021年9月初，法国国际关系研究所(IFRI)发布智库报告《日本在印太地区的基建投入》并指出：日本与中国在东南亚的基建竞争中，应该更加突出“软基础设施”，也就是那些支撑有形基础设施的组织机构、程序设置、人力资本开发、管理以及基础设施投资的规范标准和原则。报告指出日本政府帮助缅甸和柬埔寨建设港口电子数据交换(EDI)系统，效果非常明显。因此，这种“软性”资源才是日本真正的优势，日本在印太地区基建投资应该是“软资源”和“硬设施”的结合。实际上，日本在印太地区的软制度扩张可以分为两个层次，一是数据系统、行业规范、设施标准等操作性规则，二是条约、协定、公约等国际法律制度规则，如亚洲开发银行(ADB)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、日本与印度和东盟的FTA等。首先，须对现有条约内容进行全面完善，包括但不限于废止、修改、重签等。其次，填补条约的空白，尽可能实现沿线国家条约的全覆盖。最后，在建构条约网络时，应特别注重不同条约间内容的协同性和逻辑性，避免不同种类的条约之间的不一致甚或矛盾之处。由于篇幅所限，本文以双边投资条约(BIT)为例予以分析。

(一)构建完善、新鲜的投资条约网络体系

首先，截止到2021年9月底，我国与沿线65个国家(9)根据《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》界定，“一带一路”沿线应“基于但不限于古代丝绸之路的范围，各国和国际、地区组织均可参与”。这就意味着国家层面持开放态度，仅划定大致区域，对具体国家不作明确限定，从而赋予“一带一路”倡议开放性与灵活性。目前，学界主流观点认为，“一带一路”共涉及65个国家和地区(加上中国共66个)，为了研究需要，本文沿用学界主流观点界定的范围进行展开。共签订了55个BITs。其中，1995年及其之前签订的有39个(包括80年代签订的8个)，占比高达72.2%；21世纪只签署了6个，到期重签的只有两个(2011年中乌BIT重签、2015年中土BIT重签)，(10)根据商务部条法司《我国对外签订双边投资条约一览表》归纳整理，http:∥tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2021年9月30日。即使加上我国与东盟10国通过签订《中国与东盟全面经济合作框架协议(投资协议)》而更新的BITs，也只有18个，占比为31.5%，条约内容陈旧，更新严重滞后。尤其是20世纪80年代签署的BITs，有关投资界定、征收补偿、争议管辖等条款简单粗陋，已无法适用我国在“一带一路”沿线双向投资关系中地位的新变化和新形势，应及时对现有条约的陈旧条款进行更新、迭代。(11)史晓丽：《“一带一路”倡议下中蒙双边投资协定的升级》，《当代法学》2022年第2期。

其次，沿线65个国家中，尚未与我国签订BIT的国家还有10个，(12)截至2021年底，“一带一路”沿线65国中共有10个国家未与中国签订BIT，即：文莱、伊拉克、约旦、阿富汗、尼泊尔、马尔代夫、不丹、拉脱维亚、波黑、黑山。据商务部条法司《我国对外签订双边投资条约一览表》归纳整理，http:∥tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml， 2022年1月10日。包括风险较高的伊拉克、阿富汗等国，须尽快启动条约谈判进程，尤其是我国投资存量较大的伊拉克和尼泊尔等。尽快实现BIT条约的全覆盖，为投资者提供充分的条约保护机制。此外，若《中欧双边投资保护协定》(又称《中欧全面投资协定》，CAI)能够顺利签署，不但可以填补我国与拉脱维亚BIT的空白，亦可实现我国与沿线12个欧盟成员国家之间BITs的更新与迭代。

最后，当前国际投资法的发展呈现两种趋势，一是纯粹、单一的BIT条约持续繁荣，二是把投资法纳入综合性的双/多边FTA中,如《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)、CPTPP等，独立成章，替代传统的BIT条约。我国与沿线国家间BITs条约的更新迭代，两种路径可以并行不悖，但须保持协定内容上的协调一致和逻辑上的衔接互补。因此，倘若我国与沿线国家间已签署FTA，(13)截至2021年底，我国已与26个国家签订了19个自由贸易协定，包括“一带一路”沿线的东盟、新加坡、巴基斯坦、格鲁吉亚、马尔代夫。且包含了投资法规则，即可通过FTA实现对原来BIT条约的替代，无须耗费心力谈判更新相应的BIT条约。反之，则需要对BIT条约进行及时更新。

(二)及时迭代条约中的滞后规则

无论从全球抑或“一带一路”沿线国家视角观之，我国均已成为典型的资本输出大国。(14)王军杰：《“一带一路”沿线投资风险法律应对研究》，北京：法律出版社，2019年，第28页。故BIT文本规则须及时回应这一变化，进一步强调对投资者利益的公平保护。另，《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)已于2020年1月1日生效，BIT内容亦应与之保持协同。详而言之，要点如下：

1.应尽快实现代位求偿权条款的全覆盖。BITs中的代位权条款是中国出口信用保险公司后续追偿的条约基础，亦是实现国内法“域外延伸”适用的前提。在我国与沿线国家已经签订的55个BITs中，绝大多数规定了代位求偿权条款，但还有哈萨克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦和白俄罗斯五国没有该条款，应尽快修约或签署补充协议予以弥补。此外，需要把现有条约中的“代理机构”统一界定为“缔约国一方或其指定的代理机构”，(15)参见《中泰双边投资协定》(全称为《中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》，为方便叙述，以下双边协定均使用简称。)和《中乌双边投资协定》第7条、《中国与印度上边投资协定》第6条等。把代位权的追偿范围明确为“投资者的全部损失”，把代位求偿权的来源设定为既可以是“保险合同”也可以是BIT条约等。

2.征收补偿标准应与《外商投资法》保持一致。我国《外商投资法》采用了“及时、公平、合理”的补偿标准，即按照“被征收投资的市场价值”给予及时充分的补偿，(16)参见《中华人民共和国外商投资法》第20条和《中华人民共和国外商投资法实施条例》第21条。此标准基本达到了“赫尔原则”条件。然而，我国与沿线国家不同时期的BIT规定的补偿计算“时间点”不尽相同，分别采用了“征收发生时或征收前一天”“征收公告发布时”“征收为公众所知时”“以征收缔约方法律法规规定为准”等完全不同的时间认定节点。(17)如中国和土耳其BIT第5条、中缅BIT第4条规定：补偿额等于征收发生、采取征收或为公众所知前被征收投资的市场价值；中孟BIT第4条、中国与土库曼斯坦BIT第4条规定：补偿额应等于征收公布时被征收投资的市场价值；中日韩投资协定第11条规定：补偿额应与被征收投资在公开宣布征收和实施征收中较早时间的公平市场价值相当；中国和印尼BIT第6条、中越BIT第4条、中国和伊朗BIT第4条规定：补偿额应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值；中哈BIT第4条规定：补偿应根据投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算；中巴BIT第4条规定：补偿标准应符合采取征收措施缔约一方的法律和法规；中马BIT第5条规定：补偿应按征收公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算。尤其是“为公众所知”的时间难以判定。此外，若以“征收缔约方国内法”的补偿标准作为BIT标准的话，投资者将无法获得BIT的保护，故此标准毫无意义。由此，须尽可能明确统一征收补偿标准，避免不必要的混乱。另，我国《外商投资法》、RCEP以及拟申请加入的CPTPP均采用负面清单模式对外资准入进行管理，(18)王彦志：《RCEP投资章节：亚洲特色与全球意蕴》，《当代法学》2021年第2期。而沿线所有的BITs均未对此进行约定，在后续更新时，应斟酌考量。

3.须进一步明确BIT中的“投资”界定。如1994年与印尼签订的BIT列举了5类可以被认定为投资之标的，2014年《中日韩投资协定》则列明了8类投资标的，2020年更新的中土BIT又列举6类投资标的。不同的BIT对知识产权投资规定的表述亦不统一，如我国与印度尼西亚、沙特、伊朗及孟加拉国的BIT分别采用了“知识产权”“著作权、工业产权”“工业产权和知识产权”和“著作权、工业产权、专有技术、工艺流程”的不同表述，有的进行了详尽列举，有的只规定了两个类别。(19)参见《中国与印尼双边投资协定》《中国与沙特双边投资协定》《中国与伊朗双边投资协定》和《中国与沙特双边投资协定》的第1条第4项。在条约后续的修改完善中，应尽可能明确统一，避免歧义。

4.为投资者寻求仲裁救济提供适当选择。当前55个BITs中，只有14个通过“岔路口条款”明确约定投资者可以诉诸国际投资争端解决中心(ICSID)管辖，(20)截至2021年底，“一带一路”沿线65个国家中有54个与中国签订了BIT，只有14个BIT附条件地约定了投资者可以提交ICSID仲裁。据商务部条法司《双边投资条约一览表》归纳整理，http:∥tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年1月2日。且多数附加了限制条件。当然，根据《中国与东盟全面经济合作框架协议(投资协议)》第14条第4款之规定，投资者可以有条件地选择ICSID中心或者双方同意的其他仲裁机构解决争议，为投资者避开东道国管辖提供了法律支撑。因此，我国与东盟10国之间BIT中的管辖权条款可以直接嫁接第14条之规定，最大限度保持条约的协同性。尚未提供国际投资仲裁救济选择的其他BITs，应在后续修改中完善。

综上，须对现有130多个投资条约(BITs)、120余个税收条约以及FTA等双边条约进行修改废立，并尽快实现65个国家双边条约的全覆盖。其次，尽快完成沿线国家间投资争端解决程序规则、RECP、FTA等多边条约的签署与实施。最终形成“双边+多边”双层次、多维度的条约网络体系，为“一带一路”的法治化进程和区域治理奠定坚实的国际法基础。

三、推动形成多元、高效的争端解决机制

争端解决机制是推动“一带一路”法治化的重要支柱，亦是保障条约履行与实施的“牙齿”。高质量共建“一带一路”的进程中，将不可避免地遭遇矛盾、冲突与争议，为了避免纠纷升级，公正高效地解决争议，不但需要一整套解决争议的程序性规范，还需要独立的第三方争议解决机制，此举可以有效避免沿线纠纷的政治化，降低纠纷解决成本。根据不同的争议主体，沿线经贸争议概而有三：一是国家与国家之间的争议(如条约解释、违反条约义务、国民待遇、最惠国待遇等)，由于国家主权豁免的限制，除非被诉国放弃豁免权，否则沿线国家法院、国际仲裁机构无权管辖此类争议，再加上作为争议一方的国家往往对东道国法院及传统商事仲裁机构的管辖持不信任态度，国际社会综合博弈的结果是设立专门、独立的多边争议解决机构来管辖此类纠纷(如WTO、ICSID)等。二是国家与私人之间的争议(如关税壁垒、征收与国有化、知识产权保护等)。此处，作为争议方的国家可能是本国政府也可能是东道国政府，如果是本国政府，在本国对本国政府提起诉讼，一般不存在障碍。但如果是东道国政府，通常情况下属地管辖是此类案件的第一途径，即在东道国法院起诉东道国政府。问题是属地保护可能会影响判决的公平性，因此原告一般不倾向于东道国属地诉讼。如果在本国法院起诉东道国政府，可能涉嫌违反国家主权豁免原则。故此类争议亦需要借助第三方独立的争议解决机制。三是私人与私人之间的争议，主要发生在跨国公司之间，如货物进出口、投资合作、技术许可等。此类争议可以由有管辖权的法院、双方同意的仲裁和调解机构进行管辖，尤其是沿线有很多知名的国际商事仲裁机构(中国国际经济贸易仲裁委员会、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心等)基本可以胜任此类争议的解决。因此，针对前两大类争议，可以考虑设立独立的“一带一路”争议解决机构。第三类争议，即平等主体之间的争议，可继续由传统的属地诉讼、商事仲裁调解等途径予以消解。如是，有望形成属地诉讼、商事仲裁与调解、“一带一路”争议解决机构“三位一体”的多元化、综合性纠纷解决框架。

(一)建构“一带一路”争端解决机构的必要性

1. WTO争议解决机构难以胜任沿线国家间争议之解决。WTO无疑是当前解决国家之间经贸争议的重要机构，但WTO与“一带一路”沿线国家间争议解决不甚契合，理由如下：一是无法覆盖所有的争议类型。WTO争端解决机构管辖的争议有两个限制：必须为国家或独立关税区之间的争议，法人无法成为适格的争议主体；必须为贸易争议或与贸易有关的争议，系针对违反WTO一揽子协议的争议，对其他条约项下的争议(投资、税收、劳工政策等)纠纷无管辖权。二是与沿线尚未加入WTO的国家即非成员国之间的争议亦无法诉诸WTO管辖。“一带一路”沿线65个国家中，至今尚有12个国家不是WTO成员，(21)截至2021年底，“一带一路”沿线65个国家中尚有伊朗、伊拉克、黎巴嫩、叙利亚、巴勒斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、阿塞拜疆、波黑、塞尔维亚、不丹、白俄罗斯这12个国家未加入WTO，https:∥www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2022年1月15日。涉及这些国家的争议无法提交WTO解决。三是由于美国的恶意阻挠，被誉为“WTO皇冠上明珠”的上诉机构已经停摆。虽然包括中国、欧盟在内的20多个成员设立了“多方临时上诉仲裁安排(MPIA)”来暂时替代上诉机构的程序功能，但该机制存有两个问题：包括美国在内的其他140多个成员并未明确接受MPIA；MPIA能否发挥原上诉机构的机制功能，尚有待观察。四是WTO专家组报告只有责令修改国内法和授权报复两种裁决，关键的裁决形式——损害赔偿缺失，这严重限制了争议解决的救济功能，无法满足推动形成高水平经济一体化的价值需要。

2. ICSID亦无法完全胜任沿线国家与私人之间的争议解决。ICSID无疑是当前解决国家与私人之间争议(民告官)的最重要的机构，(22)ICSID仲裁庭在“Gas Natural SDG v the Argentina Republic”案中指出：向外国投资者提供这样的条款可以向他们保证由投资引发的争端不会遭遇被认为是灾难性的延误或国内法庭在司法上受到的政治压力。因此，国际仲裁的前景被设计成为可以为东道国提供摆脱投资者母国政府所施加的政治压力。我们仍然坚信，在对投资的保护中，独立国际仲裁机构的保障是至关重要的，或许是最重要的因素。 Gas Natural SDG v the Argentina Republic， ICSID Case No ARB/03/10 of 17， June 2005， para 29.但ICSID与“一带一路”沿线国家与私人之间的争议解决，亦不甚契合。一是ICSID只管辖投资争议，国家与私人之间的贸易、知识产权、税收等争议无法诉诸ICSID管辖。二是“一带一路”沿线尚有13个国家未接受ICSID公约，(23)截至2021年底，缅甸、老挝、越南、伊朗、巴勒斯坦、印度、马尔代夫、不丹、塔吉克斯坦和波兰10国未加入公约，俄罗斯、泰国和吉尔吉斯斯坦3国未提交批准书，共计13个国家未加入ICSID。其中包括俄罗斯、印度、波兰等大国，外国投资者与非缔约国政府的投资争端原则上无法提交给ICSID仲裁， https:∥icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx， 2022年1月15日。当争议一方是非成员国时，原则上ICSID没有管辖权。虽然理论上，非成员国可以根据“附加便利规则”提交仲裁，但实践中此种情况并不多见，因为每次的个案同意，程序和时间成本较大。三是ICSID上诉机构缺失、透明度问题、矛盾裁决、仲裁员中立等始终困扰着其良好运行，甚至一度引发国际社会对ICSID的信任危机。(24)有极少数国家为了表达不满，根据《解决国家与他国国民间投资争端公约(ICSID公约)》第71条的规定，宣布退出了公约，玻利维亚2007年5月2日退出，厄瓜多尔2009年7月6日退出，委内瑞拉2012年1月24日退出。尤其是上诉机构缺失无法实现条约解释和法律适用的统一，这很可能会侵蚀“一带一路”法治驱动和条约治理之根基。

3. 东道国属地管辖难以克服属地保护。针对国家与私人之间的纠纷，尤其是投资者与东道国之间的纠纷，东道国属地管辖具有最高的法律效力。但“一带一路”沿线大多为发展中国家，司法不独立、不透明甚或腐败，再加上利益团体、民族主义及属地保护的影响，私人合法利益难获公平救济。尤其是当争端缘于东道国的征收、国有化、税收等政府管理行为时，在司法缺乏监督的情况下，东道国法院很可能偏袒当地行政及立法决定，而不是给予外国私人公平裁判。(25)M. Somarajah， The Settlement of Foreign Investment Disputes， The Hague: Kluwer Law International， 2003， p.51.即使在沿线的法治国家，投资者也可能无法获得公平的司法保护，在社会立法的实施方面，对外国投资者的敌意也是明显的。(26)Todd Weiler， NAFTA Investment Law and Arbitration: Past Issues， Current Practice， Future Prospects， Ardsley and New York: Transnational Publishers， 2014， p.488.实际上，在某些国家，有关投资条约甚至不属于国内法渊源，国内法院反而可能成为侵蚀私人投资者权益的“帮凶”，私人权益保护岌岌可危。

4.“一带一路”独立争议解决机制系推动倡议法治化的“牙齿”与保障。推动倡议法治化有两大必要条件：一是“有约可依”，即把支持倡议的各国家合作文件转化成载有明确权利义务关系的条约，从软义务变成硬约束，同时完善细化条款内容，建构协同、系统的条约网络体系；二是“有约必守”，即确保条约各方严格履行条约义务，并由独立的第三方对违反条约义务的一方实施惩罚。而独立的争议解决机制是“有约必守”的重要基石，反之只能靠自觉和道义推动条约义务的履行，这样“一带一路”国家间条约多半会沦为过往国际法上的“君子协定”，法治化将不了了之。因此，独立的争议解决机构不但可以对违约行为进行惩罚、矫正，终局性解决条约文意之分歧，还可以维护守约方利益，确保条约被善意履行。因此，独立的争议解决机构是“一带一路”法治化的三大进路之一。

5.“一带一路”独立争议解决机制是有效维护我国沿线利益的最后手段。近年在我国与沿线各国之间的货物与资本的双向流动中，我国系典型的货物、资本输出国。随之而来的问题是如何有效保护我国在沿线的巨大利益，尤其是我国贸易商和投资者与沿线东道国政府之间的纠纷，东道国属地管辖难以保证客观公正，欧美主导的ICSID的局限性凸显，故需要考量面向“一带一路“沿线争端解决的独立公平的第三方裁判机构。一则基于沿线经贸与法律的特性，由沿线国家共同参与、共同主导，与实际契合度较高。二则从机构框架到条约拟定，从实体救济到程序规范，从仲裁员遴选到裁决执行，我国可以继续发挥引领作用，有效兼顾作为贸易资本顺差国利益保护之诉求。

综上所述，犹如WTO争端解决机构这一成功范例(27)Ernst-Ulrich Petersmann, “The Dispute Settlement System of the World Trade Organization and the Evolution of the GATT Dispute Settlement System since 1948,” Common Market Law Review, vol.31, no.6 (1994), p.1229.系WTO条约义务获得严格履行的最后防线，是WTO法治化的基石，被誉为“WTO皇冠上的明珠”和多边贸易体制的枢纽。(28)John Ragosta et al.， “WTO Dispute Settlement: The System Is Flawed and Must Be Fixed，” The International Lawyer， vol.37， no.3 (Fall 2003)， p.697; Raj Bhala， “The Myth about Stare Decisis and International Trade Law (Part One of a Trilogy)，” American University International Law Review， vol.14 (1999)， pp.845-856.世贸组织前任总干事鲁杰罗也赞誉WTO争端解决机制：“如果不提及争端解决机制任何对WTO成就的评价都是不完整的，从许多方面讲争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。”WTO秘书处编：《贸易走向未来》，北京：法律出版社，1999年，第102页。“一带一路”独立争议解决机制亦是推动倡议由政治驱动向法治化进化、由区域合作转向区域治理、增强倡议硬性法治约束的基石，是沿线条约义务履行的“牙齿”与最后保障，是高质量共建“一带一路”的必要条件。

(二)“一带一路”争议解决机构的关键问题

在主权林立的国际社会，平等者之间没有管辖权，政府间争议解决机构，无论是WTO还是ICSID，其存在的法理基础均为平等协商后的条约，通过条约澄清并确立机构的法律性质、运行模式、管辖权、基本程序、裁决执行等核心问题。因此，首先需要谈判签署专门的“一带一路”争端解决机构条约或协定，为机构的设立生成宪法性文件，奠定合法性基础。其次，由于该机构的管辖范围既包括贸易纠纷也包括投资纠纷，且主要受理“一带一路”域内案件，故该机构可命名为“‘一带一路’争议解决机构(BRDSB)”。最后，可以参照ICSID与WB的逻辑关系，把BRDSB设立在亚洲基础设施投资银行(AIIB)内部，依托亚投行进行管理、运行。此外，为了确保BRDSB机制的科学合理以及条约谈判的顺利推进，须重点考虑以下几个问题。

1. BRDSB的管辖权范围。已如前述，该争议解决机构拟审理两大类争议，一是国家与国家之间的纠纷，即缔约国之间有关条约解释和条约义务的履行；二是国家与另一个缔约国私人之间的纠纷。

由于此两类纠纷的主体均涉及享有主权豁免的国家，可以预见其协商难度和谈判阻力较大。为了降低难度，增加可接受度，建议采用以下两个策略：一是严格限定BRDSB管辖权范畴；二是将加入BRDSB条约和接受BRDSB的管辖权分而行之。

首先，BRDSB管辖权可以借鉴ICSID之经验，(29)参见《ICSID公约》第25、26、27条。从当事人适格、争议范围和双方同意三个方面进行限定。就第一类争议而言，须是一个缔约国和另外一个缔约国之间针对现行有效的“条约”的权利义务之纠纷，并由双方书面同意提交BRDSB管辖的，BRDSB方可取得个案管辖权。此处的“条约”包括WTO一揽子协定、区域FTA、双边BIT、双边税收协定等所有现行有效的条约、公约和协定。如果上述条约中已经存在相应的争议解决机制或其争议解决机制具有强制性或排他性，那么逻辑上，则可以采用“岔路口”条款予以解决，即争议双方可以选择其一，一旦选择即产生确定性的法律效力，其间不得反悔。就第二类争议而言，须是一个缔约国和另外一个缔约国国民之间的争议，并由双方书面同意后，BRDSB方能取得管辖权。此处的“条约”主要包括旨在保护对方缔约国国民权益的投资条约、税收条约、民商事司法协助条约等。针对BRDSB与上述条约中的平行管辖或管辖权冲突问题，亦可采用“岔路口”条款进行解决。需要强调的是“书面同意”系BRDSB取得上述两类纠纷管辖权的前提条件之一。换言之，缔约国不但有权选择何时承认BRDSB的管辖权，而且可以选择同意管辖案件的范畴，即可以是贸易纠纷、投资纠纷抑或其他纠纷。如是，可最大限度保留缔约国的自主选择权，减少条约谈判阻力。所谓“书面同意”可以有多种存在方式，例如：争议发生后双方同意BRDSB管辖的文书，条约中同意BRDSB的管辖条款，缔约国与另一缔约国国民在契约中选择BRDSB的争议解决条款，缔约国国内法同意BRDSB管辖的规定等。

其次，成员国接受BRDSB管辖权的方式亦可借鉴ICSID的经验。(30)尽管《ICSID公约》为投资者与东道国投资争议的解决提供了另外一个选项，但也仅是“选项”，当事人可以选择ICSID管辖，也可以选择其他方式。《ICSID公约》序言指出：“不能仅仅由于缔约国批准、接受或核准本公约这一事实而不经其同意就认为该缔约国具有将任何特定的争端交付调解或仲裁的义务。”换言之，加入该公约并不必然等于接受其管辖权，加入公约时或加入公约后，缔约国可以把他考虑或不考虑提交给中心管辖的一类或几类投资争议另行通知给ICSID中心。 即使缔约国没有通知接受中心案件的管辖范围，缔约国和投资者也可以采用书面同意的方式，个案选择ICSID中心的管辖。参见《ICSID公约》第25条第4款。在国际纠纷解决演进实践中，创设一个可以管辖“民告官”的国际司法或仲裁机构，长期以来是国际法学者的美好夙愿，ICSID只是部分实现了这一理想。因此，赋予 BRDSB所有基于国际条约的“民告官”案件的管辖权是一项革命性的创举，在逆全球化的背景下，此种略显激进的改革措施无疑会带来很大阻力，但实然上的困难无法否定应然上设立BRDSB的必要性和合理性。为此，可以设置缓冲期，把问题交给时间，并分两步走以缓释可能遭遇的异议和阻力，即先加入BRDSB公约，再接受BRDSB的管辖权。换言之，加入BRDSB公约并不必然代表接受BRDSB的管辖权，BRDSB成员国家想要接受BRDSB的管辖权，需要另行书面通知BRDSB的秘书处。但是为了避免产生只加入BRDSB公约而迟迟不接受其管辖的情况，可以规定成员国在加入后的5-10年内应考虑接受管辖权的可能性。

2. BRDSB的主要程序。借鉴WTO、ICSID等现有成功机制的经验与教训，BRDSB可以设定三个基本程序。一是磋商。无论是WTO还是《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)均规定了磋商程序。(31)参见WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第4条，TPP第九章B节第9.17-9.29条。争议发生后，双方当事人应首先启动磋商程序，限定期限内磋商未果后，可提起调解或仲裁请求。磋商可以设置为前置程序，这样不但可以促进双方冷静行事、化解纠纷，还可以厘定争议焦点，固定案件事实，框定双方主张，为后续程序奠定基础。尤其是针对国家与国家之间的纠纷，磋商程序具有重要的制度意义和现实意义。二是调解。调解制度具有灵活、高效、便捷的优势，可为争议双方提供多元化选择。ICSID和WTO亦设有详尽的调解程序。(32)参见《ICSID公约》第28-35条，WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第5条。磋商无果后，当事人有两个选择：调解或仲裁，即调解和仲裁是两个有限的平行程序。调解成功后，可以出具调解书，调解书与仲裁裁决书具有同等的法律效力和执行力。三是仲裁。磋商未果当事人可以直接启动仲裁程序。若磋商失败后当事人申请调解，调解成功则程序结束，调解未果，当事人还可继续启动仲裁程序。为了弥补ICSID一裁终局的缺憾，BRDSB仲裁程序可以设置初裁程序和上诉仲裁程序，并强化两个程序的衔接和分工，以最大限度确保裁决的公平与公正。

3. BRDSB上诉仲裁程序。设立独立的上诉机构是WTO争端解决机制的重要经验，也是ICSID实践的重要教训。ICSID由于缺乏上诉机构，无法对案件实行有效纠错和监督，不能形成统一的实体法解释规则，导致不一致的裁决频发，一定程度上影响了缔约国对该机构的信任。晚近无论是美国(33)美国与智利和新加坡签订的FTA规定，协定生效后的3年内，缔约国应协商建立一个双边上诉机构以复审仲裁裁决。Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement， August 2004， Art.10.20(10); US-Singapore FTA， January 2004， Art.5.19(10); Chile-US FTA， January 2004， Art.10.19(10); US-The Republic of Korea FTA， June 2006， Art.13.16(3); US-The Republic of Panama FTA， March 2007， Art.11.10(6).、欧盟在FTA(34)2016年签署的《欧盟和越南自由贸易协定》(EVFTA)投资法庭制度(Investment Court System， ICS)首次付诸实践。同年，《欧盟和加拿大综合经济贸易协定》(CETA)全面嵌入ICS机制。中对投资仲裁制度的革新，还是联合国贸发会(UNCITRAL)第三工作组主导的ICSID改革，(35)从2017年12月第34次维也纳会议开始至2021年2月第40次会议安排，UNCITRAL第三工作组针对ICSID成员关切的问题已经进行了7次深入讨论，其中上诉仲裁程序是五个主要议题之一， https:∥uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state， 2021年11月2日。增设上诉程序业已成为国际仲裁的共识。上诉程序可以强化对初裁的监督，促进裁决客观公正，提升BRDSB公信力，助力“一带一路”条约解释的一致性与可预期性。为此，BRDSB上诉程序应注意以下几点：

首先，上诉机构须是一个常设机构。借鉴WTO上诉机构的成功经验，BRDSB上诉机构应该是常设的，仲裁员应该是专职的。只有相对固定的上诉仲裁员才能保证法律适用和解释的一致性及终审裁决的统一性。否则，不同仲裁员基于不同的法律文化和价值立场，对同类案件事实和法律适用可能存在分歧，导致同案不同判。汲取WTO的DSU第17条第3款之经验，BRDSB上诉机构仲裁员须是国际投资、法律、条约等方面权威人士。(36)ICSID Discussion Paper， Possible Improvement of the Framework for ICSID Arbitration， 22 October 2004， http:∥www.worldbank.org/icsid/archives.htm， 2021年10月3日。WTO上诉机构的危机同时也提示：上诉机构常任仲裁员不应少于10人，且应是单数，两批次任期最好相互配合。需要注意的是，条约文本应把上诉机构仲裁员人数的确定权赋予理事会，理事会可以根据实际需要进行调整，避免必须修改条约才能调整人数，最大限度降低协调难度，避免WTO上诉机构改革困境重演。其次，上诉审查不应局限于“法律适用错误”。借鉴ICSID改革经验，汲取WTO的教训，上诉审查的范围可以限定在法律适用错误以及明显、严重的事实认定错误。一方面，有些情况下法律适用和事实认定难以区分，如果把上诉审限定在法律错误上，不可避免地导致二者人为区分的困境。另一方面，为了节约上诉机构司法资源，提升审判效率，上诉规则可以限定对初审已经接受的事实，上诉人不得再行提起审查要求，亦即上诉审查的事实范围只限于初审阶段上诉人没有认可的事实以及重大的事实认定错误。又次，上诉期限应适当。WTO上诉程序最长为60天，但在任何情况下都不应超过90天，(37)关于世贸组织上诉机构案件量和期限的统计数据，https:∥www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/_e.htm，2021年10月5日。然而实践中超期裁决已成常态。故BRDSB上诉期限可以确定为3～6个月，过长则可能丧失原本高效、便捷的优势。此外，各方就管辖权裁定上诉的，上诉审查期限可以进一步限缩。在某些情况下，如果上诉事项仅限于单一问题(如某些程序性问题)，应考虑是否适用加速程序。加速程序除时间期限更短外，还可采用更简洁的仲裁程序。例如，由一名成员审案并限制诉状篇幅等。BRDSB可以根据上诉理由规定不同的上诉时限。最后，拟定“上诉机构规则”和“上诉机构附件便利规则”。程序性规则是确保上诉机构正常运行的规范依据。一方面，基础性条约应该把立改废程序规则的权限直接赋予理事会，这样可以最大限度减少触发条约修改，保证条约的稳定性及运行效率。另一方面，“附件便利规则”是非缔约国同意BRDSB仲裁的规则依据。质言之，非缔约国如果想提交BRDSB管辖，可以根据“附件便利规则”进行。如是，即可为BRDSB管辖非缔约国之间的纠纷提供一定的灵活性，有助于扩大BRDSB的管辖权范围和影响力。

此外，如果认为上诉仲裁一步到位过于激进，亦可采用美智FTA中的替代性方案(裁决前评议制度)作为缓冲。该项制度即仲裁庭在发布裁决前，先把裁决文本发给双方当事人，双方可以针对裁决内容反馈书面意见给仲裁庭。(38)美智FTA第10条规定：在争端一方的请求下，仲裁庭在做出最终裁决前，应当将裁决草案提交给争端方和非争端方，在仲裁庭发出裁决草案后60天内，争端方可以对裁决草案提交书面意见，仲裁庭应在60天评论期满后的45天内考虑这些意见。Art.10.19(9) of US-Chile FTA.裁决前评议制度在功能和效果上类似于上诉制度，尽管其程序进行了前置，但目的都是为了给争议双方提供一次针对裁决提出异议的机会，纠正裁决可能的法律错误，减少条约解释的不一致性。(39)Andrea J. Menaker， “Benefiting from Experience: Developments in the United States Most Recent Investment Agreements，” Journal of International Law & Policy， vol.12 (Fall 2005)， p.128.由此，如果BRDSB直接设立上诉仲裁程序难度较大，则可以采用两步走策略，先设立“裁决前评议制度”，等到时机成熟再升级为“上诉仲裁程序”。当然，一步到位可以避免后续可能的修约困境。

4.裁决的类型与效力。首先，不同主体间的纠纷决定了BRDSB裁决类型不同。国家间纠纷的裁决类型可以设定为违反条约义务、责令修改国内法等。国家与私人之间的纠纷，其裁决则以履行义务、损害赔偿为主。由于前者主要涉及条约解释及其义务的履行，可以暂时不设损害赔偿类裁决，以降低谈判难度。其次，BRDSB裁决效力涉及以下两个问题。一是裁决须是终局的，未上诉的初裁裁决和上诉机构终局裁决在各缔约国境内具有既判力之法律效力，任何其他司法、仲裁机构无权重新审查，包括但不限于对BRDSB管辖权问题、程序瑕疵、法律适用错误等。二是国内法院在承认执行该裁决时亦不得进行二次审查，并应严格限定公共秩序保留的范围。最后，应明确上诉裁决之类型。借鉴ICS经验，(40)参见TTIP文本第3.10条、EVFTA第3.39条、CETA第8.28条。对初审尚未生效的裁判，上诉庭可作出维持原判、全部或部分改判、驳回上诉、发回重审等形式。如果BRDSB初审裁决仅仅不符合程序要求，上诉庭则可以直接发回重审；如果初审裁决在实体方面有误，上诉庭在详尽说明理由的情况下，可推翻原裁决，作出终审裁决；如果初审裁决在程序和实体上都存在问题，上诉庭可分别处理，可以发回重审或直接改判。当然，如果上诉审查范围仅仅限定在法律适用错误上，则没有发回重审的必要，可以直接改判。

5. 裁决的承认与执行。在国际社会，裁决获得普遍的承认与遵守是BRDSB公信力的重要基石。概而言之，有两条路径可以确保BRDSB裁决顺利执行。一是BRDSB条约的内部执行机制，即由条约明确约定各成员国应把BRDSB裁决视为本国终审裁决予以承认和执行，各缔约国在本国境内负有无条件执行仲裁裁决的义务。此约定可以借鉴《ICSID公约》第54条之规定。各缔约国应向BRDSB秘书处指定其负责接收执行申请的联络法院或其他机构，确保执行的有效衔接。如果成员国拖延执行或拒绝执行，可由BRDSB秘书处负责督促协调，亦可授权胜诉方缔约政府或其母国政府启动外交磋商，以确保败诉方履行裁决义务。二是BRDSB裁决的外部执行机制，即把BRDSB裁决认定为《纽约公约》或《ICSID公约》多边条约项下的仲裁裁决，旨在借助此类多边条约赋予BRDSB裁决的执行力。同时，尚需注意以下几个问题。一则，对于双方当事人均是国家的裁决，无法借助《纽约公约》或《ICSID公约》，只能依靠BRDSB的内部执行机制进行承认和执行。二则，在拟定BRDSB条约、程序规范、仲裁员指定规则、仲裁庭审理甚或名称用语上，应尽可能增强BRDSB的仲裁属性，着力避免其司法属性，确保裁决外部执行机制的顺利实施。三则，根据调解程序生成的调解书，可以允许当事人根据实际情况选择由BRDSB出具调解书或仲裁裁决书。此外，BRDSB裁决执行机制还应避免类似于《ICSID公约》第55条的执行豁免。尽管《ICSID公约》对执行豁免的后果进行了一系列补救(如27条可以恢复外交保护)，而且援引国内法上的执行豁免也不能免除国家履行裁决的义务，但该项制度依然为裁决的执行留下了一定的隐患。因此，BRDSB条约应尽可能地排除缔约国国内法上的执行豁免，促使其成为一个较为彻底的自足性法律体系。

6. 形成自给自足的闭环式机制体系。无论是WTO贸易争端解决机制，还是ICSID投资争端解决框架，“自给自足的闭环式法律体系”是其共同的成功经验，也是与传统商事仲裁的开放性体系的重大区别。该闭环式体系的特征有四：一是争议解决机构对仲裁协议的效力具有专属的审查权，即该机构对案件是否具有管辖权，拥有排他的自我认定权。从第一个环节的案件管辖，就排除了国别司法机构可能的审查和干扰。二是对裁决拥有独立的自我审查机制，要么通过上诉机构，要么通过裁决前评议制度，要么效仿ICSID裁决撤销程序，总之应杜绝国别司法机构对BRDSB裁决进行审查的机会。三是与商事仲裁裁决应接受执行地法院审查的传统不同，BRDSB裁决在缔约国境内具有确定的执行力，裁决免受成员国的司法审查，缔约国司法机构应无条件地履行裁决执行义务，确保裁决的既判力和终局性。(41)See AIG Capital Partners Inc and another v Republic of Kazakhstan (National Bank of Kazakhstan Intervening)， High Court， Queen's Bench Division (Commercial Court)， 20 October 2005 [2005] EWHC 2239 (Comm)， 11 ICSID Reports 118.四是条约赋予BRDSB采取临时措施的自我裁定权，进而排除传统商事仲裁机构依靠国别法院发布保全、查封的做法。当然，缔约国法院协助承认执行保全裁定也是其承认和执行BRDSB裁决的一部分。由此，从管辖权判定，到裁决的执行，再到裁决监督和临时措施，无论是程序上，还是实体上，条约应确保BRDSB是一个完全自足、自治的闭环式法律体系。

综上，BRDSB应该是一个以亚投行为依托，以专门性公约为基石，以条约规制和程序规制为驱动，以体系自足为特色的独立、闭环式争议解决安排。

四、设立“一带一路”常设协调机构

基于各国共同利益的最大公约数，“一带一路”倡议是我国为区域国际合作提供的优质公共产品，也为全球治理与可持续发展提供了新的路径与方向。然而，“一带一路”沿线国家的合作机制主要依靠已有双多边框架，尚未建立常设协调的机构或实体，合作依然以比较松散的会议论坛等形式展开。长此以往，难以满足高质量共建的现实需要，也不利于“一带一路”倡议的法治化转向。

(一)设立常设协调机构的必要性

考察UN、WTO、ICSID和WB等运行较好的国际组织，常设协调机构或行政机构是其高效运行的必要条件，不但负责组织的日常行政工作，协调与成员国及其他组织的合作，还可以推动条约的更新，提升组织的国际治理能力。

1.常设协调机构是高质量共建“一带一路”倡议的必要条件。常设协调机构对条约及其组织发展具有强大的助推功用，国际贸易组织(ITO)到WTO的演进实践是最好的例证。战后，按照布雷顿森林体系的安排，ITO被设定为世界经贸体制“三大支柱”之一。但1948年保守势力把持了美国国会，ITO表决受阻，直到1951年底，美国总统办公室宣布放弃推动国会批准ITO的努力。故ITO这一组织机构及其秘书处始终未能设立，而GATT已于1948年初开始临时生效。其间，为了顺利推动GATT和ITO的谈判工作，与会各国代表在1947年的哈瓦那会议上，同意设立了一个国际贸易组织临时委员会(ICITO)，该委员会实际上在组织协调整个谈判工作，当ITO确定无法成立后，该委员会即成了事实上的GATT的秘书处。也正是该委员会全力推动了后续GATT的多轮贸易谈判，包括成功签署WTO协定的乌拉圭回合，最终促成WTO诞生。(42)John. H. Jackson， The WTO and Changing Fundamentals of International Law， Cambridge: Cambridge University Press， 2006， pp.98-101.如果没有ICITO持续的协调与努力，很难想象GATT框架下反倾销、反补贴、农业等一揽子协定能够顺利签署，为弥补ITO之遗憾的WTO可以顺利成立。可见，常设协调机构是推动“一带一路”倡议不断升维，并向高水平经济共同体过渡的必要条件。

2.常设协调机构是推动“一带一路”倡议法治化转向的重要依托。“一带一路”倡议的上半场更多基于双边互信的政治驱动，主要形式是“合作文件”“备忘录”等，但下半场已步入高质量共建阶段，其路径是基于多边合作的条约驱动，其形式应是公约和协定组成的条约网络体系。那么如何实现“以约而治”的法治化共建，形成贸易、投资、税收、争议解决等完善的条约网络体系呢？这无疑需要专门机构的组织与协调。故而，常设协调机构是沿线诸多条约的协商谈判场所，是一揽子条约的保管者，亦是“一带一路”法治化进程的直接组织者和推动者。因此，常设协调机构是该倡议法治化的三大支柱之一。

(二)设立常设协调机构的基本问题

1.名称及其法理基础。“一带一路”的法治化、一体化进程是一个渐进的过程，未来发展可能存在两个递进的阶段。第一个是倡议阶段，此阶段主要特点是：政府倡议与政治驱动，以双边合作为主，形式比较松散，法理基础是各国支持倡议的备忘录等合作文件(软规则)。第二个是组织阶段，此阶段主要特点是：法治化与条约驱动，以多边合作为主，形式比较紧密，法理基础是各国签署生效的双多边国际条约(硬法律)。两个阶段组织形式不同、名称各异，在初级的倡议阶段，可以设立“一带一路办公室”，我国可以负责秘书长及工作人员的选聘、费用支出、规则拟定等事项。过渡到更高级的组织阶段后，应建立“一带一路”国际组织(BRIO)及其秘书处，我国与其他各国共同负责机构人员选聘、费用负担等。为了方便与亚投行的有机合作，常设协调机构总部选址可以考虑北京，必要时，亦可设立区域分支机构或办公室。

2.法律性质及宗旨功能。根据国际法理，国际组织设立必须有成员国签署生效的条约为基础，而倡议阶段更多的是基于沿线国家的共识和支持倡议的备忘录文件，因此“一带一路办公室”不具有独立的国际法律人格，无法享有国际法上的权利，无法履行国际法上的义务，只是一个联络协调机构。但“一带一路”国际组织应基于沿线国家共同签署的“一带一路”国际组织协定而设立，该组织具有完全的国际法律人格和权利能力，即包括缔结契约，取得和处置动产和不动产，起诉与应诉等。同时，该组织享有国际法上的豁免权，组织及分支机构在各缔约国领土内享有豁免和特权。二是组织及分支机构的财产、资产和档案免于一切法律诉讼和强制措施，免征一切捐税和关税，除非组织放弃此种豁免。三是组织的秘书长、理事会成员、调解员和仲裁员以及秘书处的官员和雇员，履行职务时的一切行为享有豁免法律诉讼之权利，其收入和报酬免于征税，除非组织放弃此种豁免。

常设协调机构的宗旨是推动“一带一路”倡议的法治化，促进沿线经贸关系一体化与可持续发展，为全球经济发展提供新动力。其职能有四：一是组织职能。负责组织协调沿线所有的经贸谈判，双多边磋商，提供公共平台和支持。二是管理职能。对沿线所有的条约及其实施进行监督管理，推动“一带一路”法治化转向，实现法治化治理。三是协调职能。协调各国立场，提炼关键议题，寻求最大共识，推进谈判与合作，助力形成亚太经贸共同体和利益共同体。四是推动BRDSB高效、有序运行，为“一带一路”倡议的法治化提供硬约束。

3.常设协调机构的组织架构。借鉴WTO及ICSID的治理经验，BRIO宜采用扁平化的双层次治理机构，即理事会和秘书处。理事会是权力机构，秘书处是日常工作机构。理事会由各成员国委派的1名理事和1名副理事组成，任期3或5年。但除非理事缺席，副理事无投票权。为了方便与亚投行展开合作，建议由亚投行行长兼任BRIO理事会主席，任期5年。理事会会议分为年度会议和临时会议，理事会主席或5个以上成员国可以提议召开临时理事会。理事会会议法定人数是代表成员国总数2/3以上的理事参加，理事会决议由参加会议的2/3以上的理事表决通过。理事和副理事任职期间，没有薪资待遇，相关费用由委派的成员国承担。

秘书处由秘书长、副秘书长各1名以及若干职员组成，主要负责BRIO日常行政事务性工作。秘书长和副秘书长由理事会主席提名，2/3以上多数通过，任期5年，可以连任。秘书长是BRIO的法律代表和主要官员，履行该组织协定和理事会规则规定的职权。

4.“三位一体”的组织框架。从法律逻辑上讲，尽管三者(BRIO、BRDSB和AIIB)有着各自的宪法性基础(协定)，但价值目标趋同，都是为了推动“一带一路”倡议的法治化，实现高质量均衡发展。为此，BRIO价值定位是综合性协调机构，负责组织磋商、协调谈判，并担任条约协定的保管人。作为具有独立国际法律人格的BRDSB，可以借鉴WTO与其争议解决机构的组织架构，设在BRIO组织之内并独立运行。AIIB则通过在基础设施及其他生产性领域的投资，改善基础设施，实现互联互通，共同促进区域经济可持续发展。为了强化我国对“一带一路”倡议法治化的引领，实现三大支柱的有效协同，AIIB行长可以同时兼任BRIO理事会主席和BRDSB的秘书长。同时，BRIO和BRDSB的总部亦可设在AIIB所在的办公地点，在物理空间可以共享与同构。

其次，三者在宗旨上亦有趋同，BRIO是推动倡议法治化、一体化的重要依托，BRDSB是倡议法治化的凭借与保障，而AIIB则为推动沿线互联互通与营商环境改善奠定了坚实基础。前两者为倡议法治化转向提供了“软资源”，后者则为倡议的深度融合提供了“硬设施”。又次，三者在功能上存在互补。通过多边协调，BRIO可以提升条约法律的稳定性与统一性，借助公正裁决以及裁决的有效执行，BRDSB 将有力改善沿线投融资环境，同时为解决AIIB投融资纠纷提供了多元化选择，而AIIB 可以为二者提供资金支持。最后，三者涵盖的区域范围基本一致。毫无疑问，“一带一路”倡议是开放性、包容性的区域合作倡议，而非排他性、封闭性的“小圈子”，但其主要覆盖范围依然在亚洲，尤其是东南亚、中亚、西亚及中东。由此，三者功能各异，但地理范围基本统一。“三大支柱”相辅相成，有机衔接，有望成为高质量共建“一带一路”，助力法治化升维的“三驾马车”。

五、结 语

在中美博弈不断加剧以及高质量共建“一带一路”的背景下，借鉴战后国际经贸秩序演进的基本经验，贴近“一带一路”沿线治理实况，应全面推动“一带一路”倡议从“政治驱动”向“法治驱动”升维，实现倡议的法治化和机制化。一是通过构建完善的条约网络体系，促进区域法律体系的协调与统一；二是通过设立独立的“一带一路”争议解决机构，为条约实施和区域治理装上“牙齿”；三是通过创建“一带一路”国际组织，为法治化进路提供平台依托。再加上亚投行业已积累的影响力，可以形成高质量共建“一带一路”“三位一体”的治理框架，进而推动倡议的条约化升维与法治化转向。这兴许是我国深度引领区域全球化进程的必由之路，也是我国能否引领建构“一体两翼”(43)一体是指“一带一路”倡议，两翼是CPTPP和中欧经贸共同体。“一带一路”倡议把我国周边，尤其是亚欧大陆的“心脏地带”整合在一起，是我国深度参与，不断步入全球化中心的前提和基石，而CPTPP和中欧经贸共同体，一翼连接海洋经济圈，一翼连接大陆经济圈，如是，中国即可成为全球经济秩序的世界链接和世界枢纽，这在一定程度上可能会影响大国复兴的未来和经济全球化的走向。国际经济新秩序格局的基石。只有团结周边，才能放眼世界，这将在一定程度上影响中美博弈的未来走向，也将关乎民族复兴之路的前行方向。