中国知识产权对外转让安全审查机制的问题剖析与优化之策

黄玉烨，刘云开

(中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

0 引言

2020年11月30日，习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时指出： “知识产权保护工作关系国家安全” “要维护知识产权领域的国家安全”，其中特别指出 “要依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为”。 《 “十四五”国家知识产权保护和运用规划》明确要求，要 “依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为，完善知识产权对外转让审查制度。”[1]所谓知识产权对外转让安全审查，是指在技术出口、外国投资者并购境内企业等活动中，涉及中国单位或个人将其境内的专利权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等4类知识产权 (包括申请权)转让给外国企业、个人或其他组织的，由国家或地方相关主管部门审查该转让行为是否会对中国国家安全或重要领域核心关键技术创新发展能力产生不利影响的制度。该制度是中国面对日益复杂的国际政治经济环境，基于 “总体国家安全观”而实施的重大举措，将逐渐成为中国知识产权实践领域的重要内容。从理论上看，当前学界对该制度的实施背景和必要性给予一定关注[2-4]，但相关认识仍有待深化；从实践上看，目前中国已完成首个知识产权对外许可转让安全审查实践案例[5]，各地相关审查实践正持续探索。本文立足于中国知识产权对外转让安全审查相关政策规定，考察该机制蕴含的基本内涵，探究其中法律问题，并在此基础上提出优化对策，以健全中国知识产权对外转让审查制度，维护知识产权领域的国家安全。

1 中国知识产权对外转让安全审查机制的法律探索

中国将知识产权对外转让安全审查作为一项独立机制予以探索实施，始于2018年3月国务院办公厅印发 《知识产权对外转让有关工作办法 (试行)》 (以下简称 《试行办法》)。此外，与之相关的规定也在中国 《对外贸易法》 《外商投资法》 《技术进出口管理条例》 《禁止出口限制出口技术管理办法》等法律法规中有所体现。在技术进出口领域，中国遵循 “以自由进出口为原则，以禁止或限制进出口为例外”的做法，对涉及国家安全等情形的技术进出口活动，由相关部门予以禁止或限制，对于禁止出口的技术，不得出口，对于限制出口的技术，实行许可证管理。在外商投资活动中， 《外商投资法》规定了 “外商投资安全审查制度”，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。不过，上述有关规定存在局限性：其一，限制出口技术的出口许可由地方商务主管部门会同地方科技行政主管部门管理，而涉及知识产权内容的审查主体并未明确；其二， 《外商投资法》中的外商投资安全审查条款仅为原则性规定，并未明确具体审查举措。综合看， 《试行办法》是规定中国知识产权对外转让审查机制最为完善的法律规范。

事实上，对出口技术或知识产权对外转让实施安全审查，是世界各国维护其国家安全的重要措施。随着国际经贸的发展，技术逐渐脱离产品而具有独立的商品属性[6]，技术出口在国际贸易中的比重大幅提升。同时， 《世界贸易组织贸易技术壁垒协议》 (GATT-TBT)规定，不应阻止任何国家采取必要措施保护其根本安全利益。因此世界上主要发达国家在其技术贸易体系中，都对技术出口实行负面清单管理，管制的技术主要来自高新技术和军民两用技术领域。在美国，技术出口管制是确保其全球创新领先地位和维护国家安全的重要手段。1949—2001年，美国运用 《出口管理法》 (EAA)对其国内技术出口活动做出严格限制[7]。虽然该法业已失效，但由于1977年 《国际紧急经济权力法》 (IEEPA)特别授权美国总统，在国家处于紧急状态下，有权处理美国国家安全、外交政策或经济面临的任何不寻常和特别的、全部或大部分来源于美国境外的威胁[8]，使得EAA所建立的技术出口管制内容得到实质性保留。2018年8月，美国出台的 《外国投资风险审查现代化法案》和 《2018出口管制改革法案》，授权美国外国投资委员会 (CFIUS)加强对外国投资者的国家安全审查，进一步限制美国技术出口[9]。在日本，其 《外汇及对外贸易法》是较为集中规定技术出口管制的法律。该法规定，日本企业向特定国家出口特定种类货物、技术或服务应首先取得出口许可证[10]。为应对可能损害国家安全等方面的投资，日本于2019年10月对该法予以修正，进一步加强外商对日本企业出资的限制，防止日本企业技术外流[11]。

在中国，技术出口管制指向从中国境内向境外通过贸易、投资或者经济合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务何其他方式的技术转移。上述管制类型多样，但主要表现为知识产权对外转让。随着全球范围内以知识产权为核心资源的大国博弈日益激烈，为坚持总体国家安全观，国务院办公厅于2018年3月印发 《试行办法》，进一步凸显知识产权对国家安全的影响程度日益加深。该 《试行办法》的实施也标志中国开启了知识产权对外转让安全审查机制的正式探索。随后，中国10余个省 (区、市)先后出台本区域范围内的 《知识产权对外转让审查细则 (试行)》 (以下简称 《审查细则》)。根据 《试行办法》和 《审查细则》的规定，中国知识产权对外转让安全审查的具体内容如图1所示。

在中国知识产权对外转让安全审查领域，习近平总书记重要指示将为该审查机制由 “探索试行”到 “全面实施”提供方向指引， 《 “十四五”国家知识产权保护和运用规划》中关于 “健全知识产权对外转让审查制度”的政策要求以及知识产权对外转让安全审查的实践开展，也将为其进一步完善积累丰富经验。

2 中国知识产权对外转让安全审查机制的确立依据

2.1 内生基础：知识产权的 “国家安全属性”日益凸显

知识产权的国家安全属性源于知识产权自身的 “垄断特征”。知识产权法具有 “创新之法”和 “产业之法”的制度属性[12]，其权利的垄断特征则是保障技术创新和产业发展的机制手段。知识产权的 “垄断”意味着权利人有权控制知识产品的利用、收益和处分，使得知识产权能够创制一种 “市场力”，可被用于强化已经获得的强力地位[13]。在市场经济中，市场主体能够控制的知识产权范围越大、知识产权创造能力越高、关键核心技术领域知识产权拥有量越多，其市场竞争力就越强。在国际政治舞台上，随着有利于竞争的因素向技术转移，垄断 “技术”成为霸权主义的核心手段。因此，西方先进国家为了重建以技术垄断为核心的霸权体制，极力促进知识产权制度的国际化[14]。随着经济全球化和经贸一体化趋势的不断加深，知识产权垄断性逐渐突破地域限制，成为一国产业主体参与国际市场竞争并企图实施技术垄断的重要武器。在此情形下，知识产权对外转让是各国开展合作与竞争的焦点，也是知识产权与国家安全的重要战略连接点[15]。当前以发达国家主导、以技术霸权为手段、以抑制后来国家为目标的全球知识产权治理体系已经建立，并朝着更高标准的方向发展，其本质目的在于维系发达国家在技术创新领域的领先地位。知识产权的国家安全属性伴随着国际知识产权制度的发展而逐渐显现，体现出十分鲜明的政治属性。考察国际关系史不难发现，决定国际秩序的因素经历了从军事 (武力)到经济 (资本)再到科学技术 (知识产权)的转变[16]，而国家间竞争范式的转变，使作为私权的知识产权注入了国家安全的内涵[17]。

在发达国家，知识产权与国家安全属性的联系更为紧密。在美国实践中，知识产权保护深受其国家安全观影响，任何对美国霸权的挑战都被视为是对美国的安全威胁[18]。知识产权战略作为美国最为重要的长期发展战略之一[19]，是美国维持其国际霸权的主要手段。一直以来，严格的技术措施和严密的技术封锁被认为是确保美国本土涉国家安全的技术和知识产权获得保护的重要路径[20]。在国际经贸实践中，以美国为首的发达国家为保持科技霸权，掌握着国际性或区域性知识产权规则的主导制定权，在诸如 《反假冒贸易协定》 《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》等条约的谈判中，将知识产权侵权提高到国家安全的水平。在对华知识产权审查实践中，美国多次以国家安全为名反对中国企业相关投资活动。例如2010年，中国企业华为公司宣布收购美国3Leaf Systems技术开发公司，但CFIUS认为3Leaf Systems的专利涉及云计算，该交易将对美国关键国家基础设施构成威胁，要求华为剥离收购3Leaf Systems所获得的科技资产[21]；2016年，CFIUS担心一种可用于军事用途的氮化镓 (GaN)材料会被中国所掌握，进而以涉及美国国家安全为由，禁止中方收购爱思强公司在美国的业务[22]；2017年9月，美国总统签署命令，以保护国家安全为由禁止一家有中资背景的投资基金收购美国芯片制造商莱迪思半导体公司[23]。近年来，随着中国科技创新能力和产业发展速度不断提高，美国更加将中国视为最大竞争对手，其矛头直指中国科技创新领域[24]，例如以 “强制技术转让”和 “窃取知识产权”为由单方面发动对华301调查，以国家安全为由对中国企业实施贸易制裁、禁止中国科学家和留学生入境等等。美国一系列针对性举措的根本目的在于遏制中国产业发展步伐、维护美国在全球技术创新领域的霸权地位，这些措施对中国产业链创新链安全、自主、可控带来较大威胁，为中国科技、经济、文化等各领域国家安全带来诸多挑战。随着中美贸易摩擦的持续、国际经贸体系和知识产权全球治理体系的变革，中国社会逐渐加深了对知识产权与国际经贸、知识产权与全球治理、知识产权与国家安全等基本关系的认识。近年来，中国将知识产权安全作为国家安全的重要组成部分，从 “总体国家安全观”的战略高度强调知识产权保护，不断凸显出知识产权的国家安全属性。

2.2 国际法依据：TRIPS协定 “安全例外条款”

TRIPS协定是首个纳入 “安全例外条款”的国际知识产权条约。该协定第73条允许成员方不对外公布涉及基本安全利益的资料，允许成员方为保护其基本安全利益采取任何必要行动。换言之，TRIPS协定成员可以根据该条款定的安全例外情形，对知识产权及相关贸易活动采取限制措施。根据TRIPS协定的规定，该条款中的 “基本安全利益”的判断和认定取决于各成员方，奉行 “自裁决原则”。不过这种 “自裁决原则”不仅引发了 “基本安全利益”内涵和外延不明的解释困境，而且还可能成为发达国家向发展中国家实施技术封锁乃至经济侵略的借口[25]。一般认为， “基本安全利益”主要指向国家安全，但国家安全观亦具有历史性和差异性。纵向考察发现，在不同的历史时期，国家安全的内涵并不相同。西方 “传统国家安全理论”认为，权力和利益是国家安全的核心要素，国际政治格局以及国家间军事力量对比情况是国家安全的决定因素，其所关注的是国家如何运用军事力量和政治力量应对外部威胁；而 “非传统国家安全理论”更加重视运用经济、社会、文化等综合手段，化解传统国家安全理论的局限性[26]。横向考察发现，不同国家对国家安全所含内容的考量也各不相同。在 “卡塔尔诉沙特知识产权侵权案”中，WTO专家组对成员方援引安全例外条款的 “必要性”予以必要限制，并根据 “善意原则”和 “最低限度合理性”标准进行相应评估[27]。总体而言，TRIPS协定第73条安全例外条款为各国知识产权保护力度提供了一定弹性空间，使各国在面对气候变化、金融危机、恐怖主义、传染病、网络攻击等重大问题方面能够启动知识产权保护 “安全例外”的安全阀[28]。对中国而言，在知识产权霸权主义、贸易保护主义、单边制裁主义逆流而上的情境下，有必要基于总体国家安全观，根据TRIPS协定安全例外条款构建 “知识产权安全例外制度体系”。知识产权对外转让安全审查反映了知识产权安全例外的基本特征，是中国知识产权安全例外体系中的有机组成。该审查机制的构建，有助于中国在强化知识产权保护的同时，维护科技、经济、信息等各领域国家安全。

2.3 主导目标：维护总体国家安全

知识产权对外转让安全审查是 “总体国家安全观”在知识产权领域的落实。 “总体国家安全观”是中国治国理政的重要方略，坚持总体国家安全观，应当统筹传统安全和非传统安全，防范和化解影响中国现代化进程的各种风险，筑牢国家安全屏障。知识产权是国家安全的主战场[29]。在大国博弈日益激烈、国际经贸摩擦不断升级、全球科技霸权主义与知识霸权主义逐渐蔓延的态势下，知识产权作为科技术创新和产业安全的核心资源，已成为影响国家各领域安全的关键性变量。只有牢牢控制和保护涉及中国关键核心技术和战略性新兴产业创新发展的知识产权，才能在开放经济环境下维护国家产业链和创新链的自主可控、安全稳定，保证国家创新领域的安全与发展。在开放经济条件下，一国重要领域或关键技术知识产权 (包括申请权)的对外转让或对外独占许可，有可能使国外受让方形成对该技术的垄断，从而制约乃至封锁技术出口国相关技术或产业的创新发展。因此各国往往通过技术出口管制措施控制其关键技术、核心技术以及具有核心竞争力的高端技术流向其他国家，其目的在于维护本国技术、产业、经济、国防等领域的国家安全。知识产权是技术的商品化形式，管制技术出口的主要表现就是限制知识产权对外转让，为防止涉及国家安全与发展利益的知识产权流失或消解，中国应当构建知识产权对外转让安全审查机制，限制或禁止事关国家安全和关键核心技术创新发展的知识产权对外转让。在中国实践中， “依法管理涉及国家安全的知识产权对外转让行为”已经逐渐成为 “维护知识产权领域国家安全”的关键内容，如果未对涉及国家安全的核心知识产权转让行为进行严格审查，就有可能降低中国重要领域核心关键技术的自主发展可控性，对培育中国自主创新能力和国际竞争优势带来负面影响[30]。

2.4 直接原因：维护本国技术优势与创新能力

技术差距理论 (Technology Gap Theory)一般被视为国际技术贸易的理论基础，其是在比较优势理论经济假设的基础上发展而来的。该理论认为，不同国家或地区之间存在的技术差距是国际技术贸易的直接原因，技术领先的国家具有技术上的比较优势，技术落后国存在着对技术创新国在技术产品方面的现实需求，因而形成了技术差距基础上的国际贸易，而技术领先国在技术密集型产品出口方面更具竞争优势[31]。与此同时，技术落后的区域可以通过技术引进与技术扩散来实现赶超，从而存在后来者红利，这对后发国家是一种极大的实践激励[32]。目前中国在某些技术领域已经具备比较优势以及向国外输出技术商品的能力，但与此同时，中国仍是技术进口大国，产业创新优势并不十分明显。一方面，中国具有领先优势的技术不足，没有从整体上扩大与其他先进国家之间的技术差距，甚至在诸多领域关键核心技术方面受到多重制约，知识产权 “大而不强”仍是制约中国科技创新的问题所在；另一方面，中国在技术创新领域的比较优势尚难以转化为强大的竞争优势，技术引进国进行技术模仿和技术再创新的成本较低，同时不能排除一些国家具备实施进口技术的环境优势，并在技术创新、技术产品出口方面对技术出口国形成迅速超越，甚至在国际技术贸易市场形成垄断。因此，专利技术只有在一国具有明显优势地位的情况下，才能向另一国家输出，而当技术进口国与出口国之间的实力差距较小而竞争关系增强时，两国的合作将会削弱[33]。与发达国家和新型经济体国家相比，中国技术创新能力依旧不强，科技自立自强仍是中国科技发展领域的主要任务。在此情形下，中国应首先保持技术优势，对相关技术的出口应持谨慎态度，扩大与技术进口国的技术差距，防止进口国形成技术赶超和技术垄断。

根据 《试行办法》的规定，知识产权对外转让行为是否影响中国重要领域核心关键技术创新发展能力，是知识产权对外转让安全审查机制的重要内容，反映出中国推动科技与产业创新的价值目标。产业是连接知识产权与国家安全的关键载体，产业领域知识产权安全是新时期影响总体国家安全的风险要素。当前中国科技创新和产业发展领域面临着诸多内外部风险：首先，中国许多产业仍处于全球价值链的中低端，知识、技术和人才要素对产业结构优化和产业发展的支撑作用不够明显[34]。其次，尽管目前中国一些前沿领域开始进入并跑、领跑阶段，但在影响中国产业安全的许多核心技术领域尚未实现 “自立自强”。最后，以美国为首的西方国家利用自身积累的技术优势和知识产权话语权，打压中国高新技术企业和科技人才，实施 “科技脱钩” “人才封锁”等政策，影响中国产业链创新链体系的稳定以及中国重要产业领域的技术创新步伐。在此情形下，如果允许中国知识产权自由转让，则将为其他国家获取乃至垄断相关技术带来可乘之机，不仅导致本土产业创新陷入更大的安全风险，损害国家安全和长期发展利益，而且将扰乱全球产业竞争市场，助长科技霸权、知识霸权和知识产权霸权主义。以维护国家安全与产业创新为目的实施知识产权对外转让安全审查，聚焦审查知识产权对外转让对中国重要领域核心关键技术创新发展能力的影响，一方面有助于维护中国对涉及重点产业安全、科技安全的关键核心技术的控制权，筑牢中国科技创新和产业发展的坚实基础；另一方面有助于通过强化涉外知识产权保护制度，推动中国深度参与国际产业结构调整，从而获得比较竞争优势[35]。

3 中国知识产权对外转让安全审查机制的主要问题

中国知识产权对外转让安全审查机制尚处于探索试行期，相关安全审查实践主要以 《试行办法》和 《审查细则》为依据，并参照域外国家有关法律规定和实践做法予以开展，目前存在诸多需要完善的内容。中国一方面应从相关审查实践中积累经验，另一方面应立足 《试行办法》和 《审查细则》文本分析其中的制度性问题，为中国知识产权对外转让安全审查机制的完善提供理论储备和对策建议。

3.1 可能面临 “冲击市场机制”的质疑

知识产权对外转让安全审查是国家力量介入知识产权转让市场而对其自由转让设置的一种约束机制。作为一项新机制，其可能面临的质疑至少包括以下3个方面：①尽管高度市场化的环境有助于激发市场机制下的技术转移对创新能力的积极作用[36]，但是由行政机关介入知识产权市场交易，是否仍具有正当性；②是否会破坏市场在知识产权交易中的主导功能；③是否会降低外国投资者对中国市场环境的信任度。上述问题集中体现了如何在知识产权治理领域处理好市场与政府的关系这一问题。多数学者承认，在市场配置与政府配置的双向互动逻辑中，更应重视对经济自由权的保障，而市场主体经济自由权行使的必要条件是完善的外部法治保障，包括政府必要的宏观调控和市场监管[37]。因此，承认政府与市场的积极作用是理解知识产权对外转让安全审查机制的前提。在此基础上，如何明确该机制在知识产权市场活动中的定位则是需要进一步思考的问题。

3.2 技术出口审查与知识产权审查的内容重合

从知识产权与技术转让管理的关系看，完善的知识产权法律规范是国际技术转让的前提条件[38]。从内容上看，技术出口主要表现为知识产权的转移、转让或许可。中国已经较早确立了技术进出口管理制度，在此情形下，中国技术出口活动中的知识产权对外转让安全审查应当如何定位，是不可回避的问题。根据中国 《禁止出口限制出口技术管理办法》的规定，技术出口经营者出口限制出口技术前，应当报送地方商务主管部门履行出口许可手续，而后由地方商务主管部门会同地方科技行政主管部门分别对技术出口项目进行贸易审查和技术审查，并决定是否准予出口。而根据 《试行办法》的规定，技术出口经营者在技术出口活动中存在专利权、集成电路布图设计权对外转让的，应由地方知识产权主管部门审查，由地方贸易主管部门做出决定。中国出口技术审查与知识产权对外转让安全审查所依据的上位法均为 《技术进出口管理条例》，而中国知识产权主管部门与科技主管部门的职能分工不同，因此二者在事实上属于两种不同的审查机制。然而，知识产权是技术产权化的法律表现形式，技术的各类表现形式都可以归为不同的知识产权类型，这决定了国际技术贸易的客体是不同类型的知识产权[39]，也决定了国际技术贸易的实质是国际知识产权贸易，技术出口审查的实质是知识产权审查。因此，技术出口审查与知识产权对外转让审查的范围存在着高度重合，反映出中国科技部门与知识产权部门之间可能存在 “职权重合”，同时还可能导致技术出口经营者陷入 “双重审查”的不经济实践之中。

3.3 《禁止出口限制出口技术目录》具有滞后性

根据 《试行办法》的规定，在技术出口活动中，当出口技术属于中国 《禁止出口限制出口技术目录》所限制出口的技术时，涉及知识产权的，应当启动知识产权对外转让安全审查机制。因此知识产权对外转让安全审查机制的启动一定程度上取决于中国 《禁止出口限制出口技术目录》中所列举的内容。一般而言，新技术不断涌现，某些前沿技术可能会对国家安全、社会公共利益或公共道德产生一些影响，需要纳入目录管理。因此，技术贸易领域的相关禁止和限制目录中的技术处于动态化管理之中，不可能像外商投资准入负面清单那样只减不增[40]。不过， 《禁止出口限制出口技术目录》是根据新技术发展的现实情况而制定的，其在内容上具有滞后性。中国的禁止出口限制出口技术清单制度实施于1999年，至今共经过2001年、2008年和2020年3次修订，基本能够反映中国高新技术发展的客观现实，但其滞后性也十分明显：其一，随着总体国家安全观内涵的不断丰富，非传统安全领域的基础性技术和关键核心技术应当被纳入安全审查的对象；其二，许多领域的技术发展迅速、更迭迅猛，此时对制定目录时较为先进但延续性较低的技术实施禁止或限制，意义较小；其三，一些高新技术不断涌现，甚至突破人们已有认知，对此目录难以作出迅速调整。其四，该目录只是知识产权对外转让安全审查活动的依据，而对知识产权申请、审查、批准等活动没有较大影响，因而无法从源头上对具有重大创新意义的知识产权实施特别关注，在相关知识产权对外转让监管、最大程度维护国家安全方面存在一定缺陷。基于此，如何弥补 《禁止出口限制出口技术目录》滞后性带来的影响，有待探究。

3.4 具体审查内容方面有待统一和完善

在知识产权对外转让安全审查的具体内容方面， 《试行办法》将其概括为两类，一是知识产权对外转让对中国国家安全的影响；二是知识产权对外转让对中国重要领域核心关键技术创新发展能力的影响。事实上，根据总体国家安全观， “重要领域核心关键技术创新发展能力”属于科技安全、经济安全等非传统安全的范畴，属于 “国家安全”的具体形式。同时， “国家安全”和 “重要领域核心关键技术创新发展能力”在内涵和外延上具有一定模糊性，有着进一步解释的空间。对此各省份的 《审查办法》大都有所细化。如上海市 《审查办法》将 “国家安全”解释为 “关键技术、产品和服务领域的安全” “重要行业和领域或关键基础设施的安全” “国家或公民数据安全”以及 “其他情形的安全”，将 “影响重要领域核心关键技术创新发展能力”解释为 “国外受让方形成该技术领域的技术垄断” “关键研发领域和国家重点支持高新技术领域的创新发展”以及 “其他情形”。而山东、浙江等省份则对 “国家安全”和 “重要领域核心关键技术创新发展能力”作统一理解，而将不同类型的知识产权作为划分依据，对应不同领域的国家安全。例如，将专利权、集成电路布图设计专有权对应 “科技安全”，将计算机软件著作权对应 “信息安全”，将植物新品种权对应 “农业安全”。由此看来，如何理解 “国家安全”和 “重要领域核心关键技术创新发展能力”，主要由各省市知识产权主管部门自行斟酌。此种做法可能忽视不同区域知识产权发展的差异性，导致不同省份知识产权主管部门对 “国家安全” “创新发展能力”以及关键核心技术发展现状的认识不完全一致。除此之外，商业秘密作为知识产权领域的重要客体，日益受到学界关注，其对外转让行为如何规制，从而实现国家安全信息管控机制与商业秘密保护目标的衔接， 《试行办法》存在缺失，因此该机制在具体内容方面仍有待统一和完善。

3.5 法律责任及救济程序不够明确

法律责任作为一种以强制力为保障的权利救济机制[41]，是一部法律或一项制度得以完整实施的内在要求。 《试行办法》和 《审查细则》中均缺乏相应的法律责任及权利救济途径，主要体现为：①涉及专利权和集成电路布图设计权审查的，首先由地方主管部门出具书面意见书，其后由商务主管部门依据该意见书作出审查决定。此时地方知识产权主管部门出具的法律意见书是否具有相应的法律效力，是否应当对该意见书承担法律责任，相关规定并不明确。②对于因 “错误审查”而给技术出口经营者造成重大利益损失的，相关主管部门是否应当承担法律责任以及如何承担，其中规定亦不明确。③技术出口经营者拒不配合相关规定，或者故意隐瞒关键核心技术，或者未经许可而进行知识产权转让，进而导致国家安全风险的，其应当承担的法律责任不明确。④在权利救济方面，相关地方贸易主管部门和地方知识产权行政主管部门作出的 “错误审查决定”，或技术出口经营者认为相关审查决定有误的，技术出口者是否享有 “救济权”也不明确。因此，有必要继续完善中国知识产权对外转让安全审查的法律责任与法律救济机制。

4 中国知识产权对外转让安全审查机制的完善对策

针对知识产权对外转让安全审查机制中出现的问题，结合该机制的价值目标与基本内涵，本文提出解决方案，助益该机制的顺畅实施。

4.1 明确知识产权对外转让安全审查机制的价值定位

面对 “知识产权对外转让安全审查可能冲击市场机制”的质疑，首先应当明确知识产权对外转让安全审查的价值定位。事实上，知识产权对外转让安全审查机制是政府对市场的必要干预，它旨在弥补市场机制无法主动维护国家安全之功能缺陷，从而推动建立更加规范和完善的知识产权转让秩序和市场交易机制。

知识产权对外转让安全审查的正当性主要体现为：①在理论层面，政府在知识财产上有着比物质财产更深的介入[42]，对技术贸易而言，政府对技术 (知识产权)贸易的干预程度要大于货物贸易[43]。②技术的政治性，要求国家为了维护稳定的政治秩序和实现科技强国的政治目标，按照本国利益最大化的原则和方式对技术转让行为进行有计划的管辖和控制[44]。③在价值选择上，其是知识产权市场机制中的 “自由” “效率”价值对更高位阶的 “国家安全”价值的让位。该机制具有更高的价值目标，但仍属于在市场机制下开展的审查活动，其并非对市场机制的摒弃，而是对市场机制固有缺陷的克服，目标在于实现市场机制下 “个人的理性”与政府干预下 “国家的理性”的统一。④在法律体系上，中国 《对外贸易法》和 《技术进出口管理条例》等法律法规对知识产权对外转让审查机制提供了法律依据， 《试行办法》和 《审查细则》是对该机制的细化，有助于构建更加完整的知识产权对外转让审查机制，兼顾知识产权权利人经济利益和总体国家安全目标，维护国内知识产权市场秩序和国家安全秩序。⑤从全球市场看，知识产权制度是国际竞争工具，知识产权竞争就是世界未来竞争[45]。在国际分工关系中，发达国家最先通过知识积累获取技术优势，利用知识产权制度的垄断效应将自身置于全球产业链和供应链的顶端，综合运用技术先发优势和制度竞争优势，限制或遏制其他国家相关产业及关键核心技术的创新发展，加剧了全球经济发展的不平衡性。以国家力量对本国范围内可能产生的垄断行为予以干预，有利于推动全球市场规范化竞争。⑥以美国、日本、欧盟为代表的奉行 “自由经济主义”的发达国家或地区，在知识产权对外转让问题上不仅没有奉行完全自由主义立场，相反却较早确立了严格的知识产权对外转让安全审查机制或技术出口管制措施。对于中国而言，改革开放以来，中国技术转让法律体系经历了从国家积极引导到合同自治再到适当干预的过程[46]。从各国实践看，知识产权对外转让安全审查机制并非是对自由市场的破坏，而是对自由市场的有益补充。

基于上述分析，应将中国知识产权对外转让安全审查作为 “市场补充机制”和 “防御性机制”看待，其是国家力量对知识产权自由转让行为的限制，属于国家权力基于理性运作而显现出来的理性[47]，但并不突破知识产权 “转让自由”原则。从属性上看，无论是知识产权的竞争属性还是国家安全属性，都派生于知识产权的私权属性。私权是知识产权制度赖以存在并在国内创新领域和国际经贸领域得以顺畅运行的根基。只有保障知识产品创造者、经营者充分享有知识产权制度赋予的各项权能，才能有效激励知识创造活动，为本国科技创新、文化创新提供制度支撑，进而彰显知识产权的国家安全属性。同时，中国应将知识产权对外转让安全审查应当定位为 “防御性”机制，主要防御境外主体实施的知识产权垄断行为，防止中国相关领域的创新、安全与发展利益受到牵制，进而维护国家安全。因此，知识产权对外转让安全审查的适用空间是有限的，并非所有的知识产权对外转让都适用安全审查机制。

4.2 厘清科技部门与知识产权安全审查部门的职权

为了避免中国技术出口管制与知识产权对外转让审查可能在内容上产生的重合以及技术出口经营者可能面临的 “双重审查”的制约，法律应当厘清科技部门与知识产权安全审查部门的职权。在审查主体上，中国技术出口审查的主体为对外经贸主管部门和相关科技管理部门，而知识产权对外转让安全审查的主体则更加多元，主要包括对外经贸主管部门、知识产权主管部门、科技主管部门、版权主管部门、农业和林业主管部门。对此有学者认为，此举实质上是将原 “商务部会同科技部”的审查权分散化，放到各个对口部门[48]。中国科技管理部门的职责主要是从宏观层面统筹推动中国科技创新工作，完善科技体制，优化配置科技资源，并不具体负责知识产权的审查、批准、注册、公告、转让登记等工作。在知识产权对外转让安全审查方面，中国应当实行 “单一审查制”，由知识产权相关主管部门负责具体审查工作。同时，应强化科技部门把握科技创新方向的职能，通过研判全球创新格局，及时更新并公布中国禁止出口限制出口技术负面清单，最大程度解决禁止出口限制出口技术目录的滞后性缺陷。值得注意的是，在知识产权对外转让类型中，商业秘密由于信息的保密性和转让行为的隐蔽性，其对外转让安全审查显得较为特殊。在 《试行办法》之外，国家科技部、保密局和原对外经贸部制定了 《国家秘密技术出口审查规定》，要求申请单位在出口技术秘密前应办理保密审查手续，获得批准后方可与外国实体开展实质性洽谈。随着商业秘密与技术、国家安全的联系愈加密切，中国有必要在知识产权对外转让审查实践中限制当事人适用 “专利许可+技术秘密许可”相结合的混合协议模式，建立商业秘密信息国家安全评估机制，并有必要加强商业秘密非法转让打击力度，强化对商业秘密持有者的外部约束。

4.3 建立中国关键核心技术知识产权数据库与监管服务机制

中国禁止出口限制出口技术目录具有一定的滞后性，不能及时反映中国科技创新领域的最新动态，也不利于对涉及国家安全和中国关键核心技术创新发展的知识产权对外转让行为作出审查决定。为了降低中国禁止出口限制出口技术负面清单的滞后性风险，一方面，科技主管部门应及时修订该目录，及时为中国技术出口活动中知识产权对外转让安全审查提供依据，提高安全审查的有效性；另一方面，建议由国家科技部门与知识产权主管部门加强知识产权协同保护，构建中国关键核心技术知识产权数据库，实行关键核心技术知识产权备案制与数据库动态化管理。推进高水平科技自立自强，确保中国产业链创新链安全自主可控，要加快关键核心技术攻关，加快战略性、前沿性、颠覆性技术发展。对此，应由科技部门研判全球与区域科技创新形势，制定中国战略性、前沿性、颠覆性关键核心技术目录，由知识产权审查部门负责适用和实施。知识产权审查部门对涉及中国关键核心技术创新发展的知识产权登记公告后，将其纳入清单目录。以该清单为基础构建中国关键核心技术知识产权数据库，对纳入数据库的知识产权实施重点监管与重点保护，不仅能够从源头上及时干预中国关键核心技术知识产权的对外转让行为，而且能够提高相关知识产权的国内转移转化效率，促进科技成果的实施应用。在服务方面，政府应引导市场主体探索实行知识产权对外许可转让的分类管理机制，委托专业机构对企业知识产权对外许可合同提供指导，指导行业协会发布知识产权对外转让指南。同时，有必要建立政府和企业间的信息反馈机制，加强海外知识产权制度环境研究，发布重点国家知识产权保护国别指南，为企业知识产权对外转让提供参考依据。

4.4 统一与明确知识产权对外转让安全审查的可行性标准

在知识产权对外转让安全审查内容方面，应当明确 “国家安全”和 “重要领域核心关键技术创新发展能力”的审查标准。事实上，在 “总体国家安全观”下， “重要领域核心关键技术创新发展能力”涉及科技安全、产业安全、经济安全、信息安全等多个领域，能够被 “国家安全”概念所吸收， “重要领域核心关键技术创新发展能力”属于 “国家安全”的一种表现形式，二者的审查标准应统一。笔者认为，应将 “技术垄断威胁”作为中国知识产权对外转让安全审查的主要判断标准，判断相关知识产权对外转让是否会对中国产业领域造成技术威胁乃至技术垄断，从而制约中国科技创新发展能力。在具体判断要素方面，审查主体可以根据下列因素综合考虑：①全球市场中相关技术的知识产权申请量、布局状态、应用态势、未来前景等因素；②相关技术的基础性、原创性、前沿性、成熟度和获取难度等因素；③技术受让国及其相关合作国家的技术实施环境、技术创新环境、知识产权保护环境等因素。上述因素综合考虑技术价值、应用前景、竞争态势，一方面抓住 “国家安全”的本质，有利于统筹概括国家各领域安全的具体判断，另一方面能够尽可能保障判断标准的客观性，实现不同地区在审查标准方面的统一。

4.5 明确知识产权对外转让安全审查的法律责任与救济途径

在知识产权对外转让安全审查的法律责任方面，应当参照中国 《技术进出口管理条例》有关法律责任的规定，对知识产权转让人、知识产权对外转让审查主体分别予以必要规制。一是对知识产权转让人而言，在具体违法行为方面应参照 《技术进出口管理条例》，对其逃避地方贸易主管部门审查、故意隐瞒关键核心技术、擅自对外转让涉及国家安全的知识产权的行为予以明确规制，在责任承担方式上应当采取 “结果主义”，视其行为危害程度与结果而承担相应的行政责任或刑事责任。二是对于知识产权对外转让审查主体而言，应对其玩忽职守、滥用职权行为予以行政或刑事处罚。需要注意的是，由于知识产权主管部门出具的书面意见书只是地方商务部门作出决定的参考依据，因此不具有法律效力，但相关知识产权主管部门应当载明审查依据。审查机关对于因难以遇见的技术性原因做出的错误审查决定，应当负有说明义务并承担举证责任。三是在法律救济方面，法律应当规定知识产权转让人有权针对审查机关作出的审查决定提起行政复议和行政诉讼，以最大程度保障审查机制的程序完整性，并维护知识产权权利人的经济自由权，构建健全的知识产权市场交易秩序。

5 结语

知识产权是国家安全的主战场。随着以知识产权为核心要素的国际竞争日益激烈，应充分重视知识产权的国家安全属性，维护中国知识产权领域的国家安全。中国应进一步加强有关知识产权对外转让安全审查机制的理论探究和实践总结，及时将理论与实践经验上升为立法，建立更加完善的知识产权对外转让安全审查制度和中国国家安全保障体系。此外，中国应明确将知识产权对外转让安全审查作为市场机制的补充情形，继续加强技术创新与知识产权领域的开放合作，在维护国家安全基础上扩大知识产权交流合作，加快实现知识产权强国和科技强国远景目标。