刑法罪名“僵尸化”的现象、机理及对策

莫晓宇

自1997年全面修订刑法以来，“刑法立法的条文数量总体上呈逐渐增多的趋势”，(1)赵秉志：《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻——纪念97刑法典颁行20周年》，《中国法学》2017年第5期。“并直接催生了‘立法活性化时代’的到来”。(2)刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020年第2期。而与刑事立法“活性化”形成鲜明对比和强烈反差的一个现象也赫然显现。即，现行刑法中，长期立而未用、立而罕用、立而弃用的闲置罪名也相当程度存在。这些“刑”同虚设的罪名可以被形象地被称为“僵尸”罪名。全面梳理这一现象的存在样态、生成机理、不利影响，并在此基础上考察科学处置“僵尸”罪名的去留走向等问题，颇有研究价值和实践意义。因此，本文试就此展开初步分析，以求在这一领域引发问题探讨、达致理论共识、摸索解决路径。

一、“僵尸”罪名的基本概念与特征

鉴于目前学界对于“僵尸”罪名尚无过多关注，亦未形成系统化概念。笔者试图将“僵尸”罪名定义为：刑法中长期“闲置”，尚未适用，或虽偶有适用，但频率极低、案例极少，未来也将持续未用、罕用、弃用状态，且不涉及国事类重大法益的罪名。其基本特征有如下几方面：

(一) 适用的闲置化

现实中，特定罪名的适用频率极低、生成案例极少，甚至自入刑后迄今尚未出现任何判例的极端情形也并不鲜见。此情形导致相关罪名徒有其表，丧失了罪名应有的适用“活力”，在刑法中亦缺失“存在感”，由此也成为本文采用“僵尸”这一形象语词指称的缘由。申言之，就“僵尸”罪名的量化指标而言，可以借助当前刑事裁判文书大数据工具，从生成案件的绝对数量和相关案件在刑事案件总数中所占比例两个维度审视。(3)随着刑事裁判文书的数据化、公开化、网络化，目前大量刑事判决文书已经可以通过互联网络实现公开查询。由此，最高人民法院主办的“中国裁判文书网”和“北大法宝案例库”分别成为当前了解我国刑法罪名适用现状极具权威性和公信度的获取路径和资源管道。本文也将大量运用前述两个查询工具分析“僵尸”罪名现象。

首先，据最高人民法院的专项统计数据，2003至2007年间，全国法院审理的盗窃罪，故意伤害罪，抢劫罪，交通肇事罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，诈骗罪，抢夺罪，故意杀人罪，寻衅滋事罪10种犯罪案件占全部刑事一审案件比例为79.19%。(4)胡云腾：《1978—2007：30年刑事犯罪案件数据对比分析》，《法制资讯》2008年第3期。

其次，近年来全国法院刑事一审案件的收案情况显示，前述常态犯罪数量在总体犯罪结构中居于支配性地位的基本态势一直未变。2014年，全国法院刑事一审收案104万件，排名前15位的罪名依次为盗窃罪(约21.6万件)，故意伤害罪(约12.6万件)，危险驾驶罪(约11.1万余件)，交通肇事罪(约8.3万件)，走私、贩卖、运输、制造毒品罪(约8万件)，诈骗罪(约3.3万件)，抢劫罪(约3.2万件)，寻衅滋事罪(约3.1万件)，强奸罪(约2.3万余件)，容留他人吸毒罪(约1.8万件)，开设赌场罪(约1.4万件)，故意杀人罪(约1.1万件)，受贿罪(约1.2万件)，信用卡诈骗罪(约1万件)，非法拘禁罪(约0.9万件)。(5)袁春湘：《依法惩治刑事犯罪，守护国家法治生态——2014年全国法院审理刑事案件情况分析》，《人民法院报》2015年5月7日，第5版。前述罪名的案件数量总计约80.9万件，占当年全部一审新收刑事案件的77.79%，该数据与2003至2007年期间，位居前10位的罪名占据全部刑事案件总数79.19%的比例相当接近。

再次，从全国检察机关2013—2017年提起公诉的刑事案件类型来看，侵犯财产犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害公共安全犯罪、侵犯公民人身权利民主权利犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪等仍然是当前主要的犯罪类型，其中盗窃、诈骗、危险驾驶、故意伤害、走私贩卖运输制造毒品、交通肇事等犯罪数量，也占同期检察机关起诉刑事案件的绝大部分。(6)靳高风等：《中国犯罪形势分析与预测(2017—2018)》，《中国人民公安大学学报》2018年第2期。

最后，根据《2017年全国公安机关刑事案件分类统计表》的数据，(7)中国法律年鉴编辑部：《中国法律年鉴(2018年)》，北京：法律出版社，2019年，第1191页。当年公安机关刑事案件立案数为548.2万余件。其中，盗窃案件345.9万余件，占比63.1%；诈骗类型案件92.7万余件，占比16.92%；伤害类型案件11.1万余件，占比2.03%；此外，抢劫、强奸、拐卖妇女儿童等案件也占一定比重。前述主要犯罪的数量为458.5万余件，占当年公安机关刑事案件立案数的83.62%。

可见，自“97刑法”颁布施行至今，我国犯罪类型基本固化、罪名结构相当稳定、常见类型犯罪占据绝大部分比例(约80%左右)的态势基本恒定并长期延续。在余下20%左右的刑事案件中，较为多发的特定侵犯公民人身权利犯罪(如非法拘禁罪，拐卖妇女、儿童罪等)、特定侵犯财产犯罪(如敲诈勒索罪、职务侵占罪)、特定妨碍社会管理秩序犯罪(如寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、赌博罪、妨碍公务罪、聚众扰乱社会秩序罪)，以及贪污贿赂犯罪等又占据了余下20%左右刑事案件的绝大部分比例。

与之形成鲜明对比的是，现实中若干罪名在实践中出现的几率极低，生成的刑事案件数量极少，甚至个别罪名迄今为止都没有案件发生和判决生成。例如，刑法第135条之一，大型群众性活动重大安全事故罪，自2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》(8)以下简称《刑法修正案》。设立以来的十余年间，仅能在“中国裁判文书网”上搜集到两例刑事判决书；(9)参见“河南省太康县人民法院(2014)太少刑初字第36号刑事判决书”“重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106刑初1326号刑事判决书”。又如，自2015年以来，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪在司法实践中已经“绝迹”。再如，刑法第151条走私核材料罪，自1997年设立以来的二十余年间，从未出现判例。

(二)闲置的长期化

“97刑法”甫一颁行就已适用，距今已近25年；而1999年第一部《刑法修正案》颁行至今也有近23年；新增罪名较为集中的《刑法修正案》(六)(七)(八)(九)，分别于2006、2009、2011、2015年颁布施行，距今最短的都超过6年，最长的已有16年。从时间维度来看，如果长达数年相关罪名在现实中极少甚至从未适用，基本上可以排除短期内因该罪名所针对的犯罪行为发案率骤降而导致司法判例较少等偶发现象。

(三)重启适用的小概率化

在可预见的相当长时期，被定义为“僵尸”的相关罪名还将延续被束之高阁的态势。一方面，在我国政治局面相当安定、经济发展预期平稳、社会治安总体可控的背景下，二十余年以来都鲜有适用、甚至从未启用的罪名，未来被司法机关高频率、大规模、常态化适用的概率通常也极低。另一方面，伴随社会的变迁，特别是有关社会调控方式、经济管理手段的转变，规制个别法定犯的上游行政法律法规的强制性规范已经被废止、一次性规范已不复存在时，再由“二次法”刑法加以规制的正当性亦难以成立。

(四)国事型犯罪的除外化

需要特别说明的是，“僵尸”罪名的判断标准不应适用于背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪等特定国事型犯罪。原因在于：

第一，国家安全法益具有远高于社会法益、个人法益的重大性、全局性、根本性，系重大超个人/社会法益。因此，识别与判断“僵尸”罪名的标准，并不能适用于危害国家安全这一重大超个人/社会的国事型犯罪。

第二，由于国家安全法益涉及国体、政体等国家根本制度，故有必要通过刑法分则以第一章的体例布局，开宗明义地彰显立场、宣誓态度，并进一步对所有企图危害此类法益的行为予以明确否定与坚决谴责。从这一意义上讲，针对国事型犯罪，实有必要由刑法为“国家提供一套担保仪式，此一担保仪式便成为刑罚的正当性所在”。(10)古承宗:《风险社会与现代刑法的象征性》，《科技法学评论》2013年第10卷第1期。

第三，实践中，一旦出现危害国家安全行为的端倪，国家势必动用一切政治、经济、外交、军事手段坚决遏制。故现实中发生诸如背叛国家罪、分裂国家罪等极其严重国事型犯罪的情形是难以想象的。正是由于国家安全法益“兹事体大”、关乎根本，因此，设立危害国家安全罪的目的，恰恰是希望该类罪名仅仅“高悬在上”，但“宣而不启”“示而不用”，以达到“刑期于无刑”的目的。

二、“僵尸”罪名现象考察

(一)当前刑法“僵尸”罪名归纳

结合“97刑法”及此后陆续颁行的修正案来看，如下罪名可以归入“僵尸”罪名范畴：刑法第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪，第151条走私核材料罪，第158条虚报注册资本罪，第159条虚假出资罪、抽逃出资罪，第161条违规披露、不披露重要信息罪，第162条之二虚假破产罪，第178条伪造、变造股票、公司、企业债券罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第180条利用未公开信息交易罪，第181条诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，第185条之一背信运用受托财产罪、违法运用资金罪，第244条之一雇用童工从事危重劳动罪，第245条非法搜查罪，第304条故意延误投递邮件罪，第308之一泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不予公开的案件信息罪，第415条办理偷越国(边)境人员出入境证件罪、放行偷越国(边)境人员罪等。

(二)“僵尸”罪名具体适用观察

第一，总体案例数量极少，个别罪名案例罕见、甚至迄今尚无案例生成。根据“中国裁判文书网”“北大法宝”案例检索工具的搜索，本文所指称“僵尸”罪名的平均案例数仅为47.3件。同时，实际生成的全部案例数低于10件的罪名不乏其数，且有若干“僵尸”罪名至今未检索到实际案例的生成。例如，擅自发行股票、公司、企业债券罪，仅在2013、2015年各有一件判例；办理偷越国(边)境人员出入境证件罪、放行偷越国(边)境人员罪，自2010年来均未出现判例。故意延误投递邮件罪，在“中国裁判文书网”中检索到的故意延误投递邮件罪仅一例，且案件系某快递公司以刑事自诉的方式提起，而受理案件的人民法院以故意延误投递邮件罪不属于人民法院直接受理的自诉案件范围为由，作出不予受理的刑事裁定。(11)参见“江苏省扬州市人民法院(2017)苏1182刑初字第257号刑事判决书”。走私核材料罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪两个罪名，自“97刑法”规定该罪名以来，尚未出现一例判决。

第二，通过刑法修正案方式设立的若干罪名，现实中生成案例极少，且并未出现立法者所预期的广泛适用于对应犯罪行为的预期。例如，诱骗投资者买卖期货合约罪，自《刑法修正案(五)》设立后至今，尚未检索到对应案例。背信运用受托财产罪、违法运用资金罪，自《刑法修正案(六)》设立后至今，也尚未出现一件案例，由此也印证了“从司法实践来看，除金融诈骗犯罪、非法集资犯罪相关罪名适用率较高外，背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪等罪名很少被适用”的观点。(12)梅传强、张永强：《金融刑法的范式转换与立法实现——从“压制型法”到“回应型法”》，《华东政法大学学报》2017年第5期。泄露不应公开的案件信息罪、公开报道、披露案件信息罪自2015年11月1日由《刑法修正案(九)》颁行以来，也未出现一例生效判决。

第三，“僵尸”罪名中的个别犯罪，系从既有罪名变更而来，但变更后的罪名实践中鲜有判例生成。如，刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪，系在“97刑法”提供虚假财会报告罪基础上，通过《刑法修正案(六)》的修正而形成。但自该罪名修正后能检索到的被司法机关认定为违规披露、不披露重要信息罪的案件仅有4件。且其中3件为自诉案件，司法机关最终不予受理。(13)参见“太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109刑初字330号刑事裁定书”“新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院(2019)新22刑终37号刑事裁定书”“成都市成华区人民法院(2019)川0108刑初258号刑事裁定书”。

三、“僵尸”罪名现象的生成机理

(一)总体形成背景

1. 风险社会的来临积聚了“僵尸”罪名出现的强大内生动力

当下，中国已经步入风险社会。面对这一特定社会情势所特有的风险的广泛性、爆发的不确定性和应对的艰巨性，使得国家与民众均弥漫着深度的焦虑。(14)近年来，频繁出现的矿难、重特大交通事故、有毒有害食品流入市场等事件，反复加深民众的不安全感；时有发生并见诸媒体的灭门型恶性杀人案件也给民众心理造成了巨大冲击；2015年6月出现的国内A股市场的坍塌式、踩踏型暴跌，使得国家高层与国民对于金融风险有了更深刻的认知；而2020年初爆发并肆虐全球的新冠肺炎疫情，则更是将公共卫生风险空前强烈且具象地呈现在国民面前。正是风险社会及其伴随而至的焦虑、不安感，促成国家与国民对于刑法的扩张和对刑法罪名“宁滥勿缺” 形成相当程度的依赖，这也自然成为了“僵尸”罪名产生和存续的强大内生动力。

2. 预防性、象征性的刑法立法观铺就了“僵尸”罪名创设的“绿色通道”

21世纪以来，我国“近几次的刑法修正不断扩容预防性立法的体量，初步酝酿一股渐成气候的预防性立法现象，并冲击传统刑法立法思维”。(15)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。例如，《刑法修正案(八)》以“民生刑法”为重点，强化了对民生福祉的刑事保护。(16)参见卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期。《刑法修正案(九)》则不断强化刑法社会治理功能，以及对恐怖主义、网络犯罪的早期干预和外围防控，立法者为应对恐怖主义、网络安全威胁，不惜采取早期干预、主动出击、先发制人、防患于未然的刑事政策。(17)梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，《法学研究》2017年第1期。在立法表现上，预防性立法主要体现为刑罚处罚的早期介入，大量处罚抽象危险犯和犯罪预备行为。(18)何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期。

与预防性立法现象相伴随的，则是“目的在于某种政治性宣示或公众情绪安抚功能，但由于缺乏法益保护之功能，无法产生法益保护之效果”的象征性立法现象。(19)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第18页。由于象征性立法往往不追求刑罚规范的实际效果，“不是服务于法益保护”，(20)克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗?》，樊文译,《刑事法评论》第19卷，北京：北京大学出版社，2007年，第143页。而是“为了达到安抚社会公众情绪之目的，立法逐步抛弃规范的实用性与可行性标准，刑法立法貌似‘华丽’，但实践中却并不存在可适用的机会，并形成刑法立法中由立法的实体性扩张向形式性扩张的‘新刑法工具主义’取向”。(21)魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。

正是基于预防性和象征性的立法观，刑法对于社会生活作出过度反应、盲目提前预设、超量“供给”罪名，使得“僵尸”条款的出现与存续具有了生成机理。

(二)具体产生成因

1.社会变迁导致个别犯罪现象自然消亡

随着社会的发展，特别是生产作业形态的深刻变革和经济生活中新型服务行业的迅速兴起，刑法中个别既有罪名所对应的犯罪行为呈现自然消亡的趋势，使得相关罪名丧失了规制对象而沦为“僵尸”罪名。

例如，2002年《刑法修正案(四)》增设刑法第244条之一雇佣童工从事危重劳动罪，该罪设立初衷在于惩戒雇佣童工从事高度危险性或超强度劳动的严重违法行为，以保护未成年人的合法权益。为此，该罪构成要件设置为，“违反劳动管理法规，雇佣未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动的”。但现实中，随着生产活动专业性程度不断加深，用工主体对劳动者职业技能要求不断提升，从事高空、井下等作业的工种、岗位往往需要具备相当专业性知识的人员；而爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等工作环境，更是对作业人员的专业能力提出了比普通岗位更为严苛的要求。而未满16周岁的未成年人，其有限的身体条件、粗浅的劳动经验、近乎空白的专业素养，根本不足以有效承担前述岗位的劳动职责。根据最高人民检察院、公安部的刑事案件立案追诉标准，成立该罪所需具备的“超强度体力劳动”为“国家规定的第四级体力劳动强度的劳动”，而“第四级体力劳动强度”也是相关国家标准中，体力劳动强度指数最高的等级。(22)参见国家技术监督局于1997年7月批准，1998年1月1日起实施的《体力劳动强度分级(GB 3869—1997)》。就未满16周岁的未成年人而论，其发育程度、自然体质、生理条件等状况显然很难有效从事如此高强度的劳动。正是基于前述原因，现实中雇佣未满16周岁的未成年人从事危重劳动的案件非常罕见。自2002年12月底该罪名施行至今，在相关裁判文书数据库中，仅2010、2011、2014年各出现一件案例，近8年来则未再搜寻到相关案例。

又如，“97刑法”设置的第304条故意延误投递邮件罪，是指“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”行为。在“97刑法”制订的20世纪90年代，信件、包裹等物品的邮递几乎都由兼具行政管理职能的国有邮政企业独家提供，从事邮递业务的人员也被界定为具有浓厚公职人员身份色彩的“邮政工作人员”。在此垄断性经营的情形下，保障相关邮件的及时送达，也成为刑法关切且呵护的对象。然而，伴随着我国快递行业的迅猛发展，既有罪名所对应的犯罪现象已几乎不复存在。详言之，一方面，当前快递企业大量涌现，快递企业之间的竞争日趋白热化。各快递企业均采取了将快递人员邮件投递的快捷性、准确性与其收入密切挂钩的正向激励机制，充分保证邮件的快捷送达。另一方面，随着互联网技术的不断进步和智能手机的广泛普及，快递企业纷纷开发出各种手机应用程序App,便于快递客户动态掌握邮件的寄送全流程，由此也对潜在的故意延误投递邮件行为形成了极大阻却。故而现实中故意延误投递邮件的行为更为罕见。

2.一次法重大调整引发若干罪名的适用对象被“强制清空”

伴随着公司管理机关、公司法理论界对公司注册资本的价值定位、功能担当的认知不断升华，“公司资本不过是公司成立时注册登记时一个抽象的数额。而绝不是公司任何时候都实际拥有的资产，资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字”(23)赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。的观念已逐渐成为共识，公司注册资本就是公司对外所负债务保障的传统观念逐渐被摒弃。因此，“企图通过严格控制公司的注册资本额来防止虚假出资、抽逃出资的行为进而保护债权人利益的立法理念显然已经过时，由资本信用向资产信用过渡已是公司法发展的必然趋势”。(24)卢建平：《公司注册门槛降低对刑法的挑战——兼论市场经济格局中的刑法谦抑》，《法治研究》2014年第1期。为此，2013年12月通过的《中华人民共和国公司法》，删去了原公司法第29条中有关“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”这一“实收资本”的刚性条款。随着作为一次法的公司法修改，不再对公司设立时注册资本的实缴设定强制性义务时，公司发起人、股东所对应的法律责任也自然免除。因此，在公司法修改后不久，全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、一百五十九条的解释》，针对公司法关于注册资本认缴制的修改，将刑法第158条虚报注册资本罪、第159条虚假出资、抽逃出资罪的适用范围界定为“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。而所谓“依法实行注册资本实缴登记制的公司”主要是商业银行、证券公司、保险公司、信托投资公司、基金管理公司、期货公司等金融类公司。此类型公司往往具有极高的出资门槛、极其严格的审批程序、极为稀缺的主体资格。因而，在现实中，前述仍实行注册资本实缴制的公司，通常具备雄厚的资本实力，对经营资质的稀缺性有着高度的珍视，加之政府监管部门的严苛准入审核，实践中，相应公司的发起人不可能在设立出资环节具有虚假出资、抽逃出资的动机和行为。与此同时，除前述特定主体之外的普通有限责任公司，由于完全符合注册资本认缴制的条件，其发起人股东往往会设定一个较为远期的注册资本缴纳期限，由此并不需要承担在设立公司之时就需要完成出资的法定义务，也就根本无须“铤而走险”再行实施虚报注册资本、虚假出资的行为。这也就不难解释，自2015年以来，无论是最高人民法院裁判文书网，还是“北大法宝”案例库中，均再未搜索到虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的生效判例。

3. 在缺失普遍规制对象情形下的仓促入刑致使新罪名难以适用

通过对“僵尸”罪名的生成原理考察还可以发现，刑法第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪，刑法第308条之一泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不予公开的案件信息罪，刑法第169条之一背信损害上市公司利益罪等罪名，都是在特定个案出现之后，(25)2004年2月5日，北京市密云县在举办迎春灯展过程中，由于管理责任不落实，导致灯展会场发生拥挤、踩踏，最终导致造成37人死亡、15人受伤的特大伤亡事故。之后颁行的《刑法修正案(六)》即增设了大型群众性活动重大安全事故罪。2013年9月，李某某(未成年人)被指控强奸罪一案的审理中，因几名被告人的辩护律师泄露当事人隐私、不当披露案件信息，在律师行业内和社会上均造成了严重不良影响。此后《刑法修正案(九)》就此事件增设了泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不予公开的案件信息罪。或者“应监管部门似是而非的建议”(26)在《刑法修正案(六)》草案的说明中，证监会提出了建议设置背信损害上市公司利益罪的议案，但并未充分阐明设置该罪的必要性、紧迫性，以及对应的事实依据和数据支撑。该罪名设置后，在有关《刑法修正案(六)》的评价文献中，也并未思考该罪名设置的法理依据。参见刘宪权：《〈刑法修正案(六)〉草案评析》，《法学》2006年第2期。而临时制订的。此种立法思路在未深入考察某一罪名的规制对象是否存在，或未来是否有较高出现风险的情形下，简单地基于“亡羊补牢”的线性思维，“假定”“臆测”该罪名存在普遍的现实或潜在适用对象，从而仓促设罪，很大程度上就会使“刑法在制度供给源头过度依附政治需要、政策需求，并不当‘附和’民意的非理性潮流”，(27)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。由此也难免导致相关罪名在实践中沦入“乏罪可定、缺罪可罚”的尴尬境地。(28)根据中国裁判文书网的统计，近14年以来，大型群众性活动重大安全事故罪仅有2件判例，背信损害上市公司利益罪仅有1件判例。

4. 常见罪名的广泛适用造成个别罪名被实质“架空”

个别“僵尸”罪名，在现实中原本也有适用空间与规制对象，但当该罪名与刑法中适用频率更高的其他罪名存在法条竞合时，司法机关往往选择弃用前者、适用后者，亦会造成相关罪名的“僵尸”化。

例如，刑法第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，由于该罪的实行行为与非法吸收公众存款罪的构成要件高度重合，完全可以依据后者罪名予以评价。尤其是，在针对擅自发行股票、公司、企业债券罪的相关指导文件中，也倾向于将该行为，按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类型犯罪处断。(29)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》(证监发〔2008〕1号)明确规定，对于“未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任”。因此，当司法机关在面对擅自发行股票、公司、企业债券行为时，选择适用非法吸收公众存款罪，既没有任何定性不准的法律风险，又可以保证较之于擅自发行股票公司、企业债券罪更为充裕且富有弹性的刑域区间，(30)擅自发行股票、公司、企业债券罪仅有一个量刑幅度，即主刑为五年以下有期徒刑或者拘役；而《刑法修正案(十一)》将非法吸收公众存款罪的主刑量刑幅度扩展为三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑三个量刑幅度。再加之广大司法工作人员能够娴熟地运用非法吸收公众存款罪的丰富办案经验和成熟工作流程，收集证据、指控罪行、认定犯罪。(31)参见“陕西省高级人民法院(2014)陕刑二终字第00063号刑事判决书”“辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中刑二终字第141号刑事裁定书”。由此也自然导致了擅自发行股票、公司、企业债券行为在实践中往往被其他常用罪名所“架空”、束之高阁，并最终沦为“僵尸”罪名。(32)根据相关检索，擅自发行股票、公司、企业债券罪的判例仅有8件，近3年来未检索到判决。

又如，刑法第415条办理偷越国(边)境人员出入境证件罪、放行偷越国(边)境人员罪，其犯罪构成要件完全可以被刑法第397条滥用职权罪所囊括，且前述两罪的刑罚配置与滥用职权罪完全一致。同样根据前述分析，在现实中出现了有关国家机关工作人员实施办理偷越国(边)境人员出入境证件或者放行偷越国(边)境人员时，司法机关还是会出于“常用”“好用”“惯用”的既定思维模式，适用滥用职权罪而非前述两个罪名。(33)参见“江苏省海安县人民法院(2014)安刑二初字第0185号刑事判决书”“江西省南昌市中级人民法院(2019)赣01刑终216号刑事裁定书”。这也能充分解释在检索到的公开司法判决文书中，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪仅有两件，而无放行偷越国(边)境人员罪的原因。

四、“僵尸”罪名之弊端

“僵尸”罪名作为一个客观存在的立法现象，其存续本身，已经给刑法文本的合理安排、刑法罪名的科学适用、刑法观念的理性构建造成了冲击，并引发深远的不良影响。

(一)挤占相对稀缺的刑法文本资源

刑法文本可以被视为一个罪刑的“存储器”，将立法机关所拟定的各种犯罪行为及其对应的刑罚存放其中。但刑法文本也并非不受限制、毫无约束、可以任意拓展的空间。在近年来刑法罪名急剧扩张的背景下，(34)自“97刑法”颁行以来，全国人大常委会先后通过了1个单行刑法，9个刑法修正案，13个有关刑法的法律解释，对刑法作出了进一步的修改、补充和解释。截至2015年8月29日《刑法修正案(九)》通过，全国人大常委会对1997年刑法的110个条文作了修改，新增加39条，删去1条。现行刑法实际条文数已达490条。参见朗胜：《我国刑法的新发展》，《中国法学》2017年第5期。如果大量闲置罪名继续充斥其间，势必挤占相对稀缺的刑法文本资源，造成现有刑法文本的庞杂、法条数量的拥塞、吸纳新罪空间的局促。因此，“如果不顾及刑法系统的运作封闭和与环境的偶联互动关系，强行使刑法系统及时回应社会，无形中会造成刑法的负担过重，最终会导致刑法系统运作的崩溃”。(35)姜敏：《系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据》，《比较法研究》2017年第3期。

(二)消弭刑法的权威性

刑法通过每一个罪名的具体适用以体现对特定危害行为的惩治、对特定法益的呵护，由此树立刑法的威权性。但若相当数量的罪名少有适用、罕有判例、空有其名时，势必导致学者指称的刑法“稻草人”现象出现。(36)刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。长此以往，相关罪名在国民观念只会形成“‘刑’同虚设”“徒有其表”“虚张声势”的单纯立法“恐吓”印象，无疑会损害刑法自身的权威性。

(三)滋长刑法盲目扩张的错误思潮

“僵尸”罪名长期存续，必然给立法者造成刑法就理应全方位覆盖社会、无缝隙管控生活的误判，从而强化刑法应当继续扩张的不当观念。而刑法的一味扩张，难免“以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容”。(37)何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。如任由“僵尸”罪名在刑法典中永续存在，无疑会继续固化立法者对罪名“宁滥毋缺”“聊胜于无”的认知，强化扩大刑法圈的立场。在这种刑法扩张主义的观念指导之下，势必又会“使得国家能够不受阻碍地将任何不服从国家权威的行为犯罪化”。(38)劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京：北京大学出版社，2015年，第279页。

(四)不利于形成公众对刑法的科学认知与充分信赖

近年来，主张将社会生活中的诸多行为纳入刑法规制的公众意见甚嚣尘上，很大程度上反映了民众已经陷入的刑法迷信。而“僵尸”罪名现象的存在，势必进一步向民众传递出刑法本应无处不在、理应呵护备至的假象，给社会公众形成刑法万能的幻象。反过来又会催生、发酵呼吁刑法不断扩容的民意。此外，对于刑法与礼义在引导民众情绪方面的功能，中国古代有着“以礼义治之者积礼义，以刑罚治之者积刑罚；刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲”的深刻见解。(39)《汉书》，北京：中华书局，2007年，第492页。即，礼义教化更有助于培养宽容平和的民众心理，而严刑峻法则会助长冷漠极端的大众心态。“僵尸”罪名现象的存续和强势刑法的氛围弥漫，也极易催生暴戾、极端的不良社会情绪。

(五)排挤其他社会治理手段的积极适用

过分强调刑法对于社会治理领域的全面介入和无缝覆盖，极易形成对刑法的路径依赖，挤占其他管理手段的活动空间、消弭其他治理方式的积极功效。例如，近年来，对于恶意欠薪、虚假诉讼、网络滥用与监管失灵、信用滥用等行为的入罪，均在尚未尝试充分适用非刑罚治理机制的情形下，采取了直接的犯罪化策略。(40)参见魏昌东：《刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避》，《环球法律评论》2018年第6期。诸如此类忽视前置行政治理手段运用，迳直犯罪化处置的逻辑，貌似通过刑罚举措完善了国家治理体系，实则降低了督促指导、日常监控、违法惩戒等非刑罚机制的建设，并不利于多层次、多样态、分类化国家治理体系的构建。

五、刑法罪名“去僵尸化”之进路

刑事立法“活性化”不应仅理解为单向的入罪化；根据犯罪态势的变化，适时消减部分罪名，或将若干罪名替代适用，或激活个别罪名的适用，也是题中应有之义。

(一)“僵而应灭”型罪名之彻底移除

按照法国社会学家埃米尔·涂尔干的观点，“一种行为不是因为是犯罪才触犯了集体意识，而是因为它触犯了集体意识才是犯罪”。(41)埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，北京：三联书店，2000年，第44页。随着社会演进，“如果集体生存的条件发生了变化，法律和道德也可能发生变化”，(42)肖世杰：《法律的公众认同、功能期许与道德承载——对刑法修正案(八)的复眼式解读》，《法学研究》2011年第4期。当有关罪名的生成条件和存在基础已不复存在时，该部分“僵尸”罪名理应被及时清理、彻底清除。具体而言：

第一，因社会变迁导致犯罪现象自然消亡的相关罪名，应当予以清理删除。例如，在快递从业人员故意延误投递邮件的内外因均已不复存在的情形下，故意延误投递邮件罪完全可以废止。现实中雇佣未满16周岁未成年人从事危重劳动且符合入罪条件的案件几乎绝迹，因而雇佣童工从事危重劳动罪也应取消。随着证券发行注册制的改革，在企业直接向公众合法融资的门槛不断降低的背景下，擅自发行股票、债券的行为也应作去犯罪化处理。(43)齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。

第二，随着一次法强制性规定的调整而导致二次法规制基础已经丧失的罪名，也需对应移除。基于“刑法与其他法之间的关系应该是‘被动式’的，在站位问题上，属于最后序列”的信条，(44)刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。在一次法已经退出的领域，作为二次法的刑法也无须继续“留守”已经没有“越轨”边界的“防线”。例如，在作为一次法的公司法已经放弃对公司成立时的出资、验资行为予以规制时，作为二次法的刑法也完全失去了继续规制的正当性与必要性。由此，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪等罪名完全可以彻底取消。

第三，对于规制对象普遍缺乏、仅具有象征性意义的罪名应及时废止。如果相关罪名的立法初衷并非服务于法益保护，仅仅是彰显立法者的价值立场或道德偏好，将“招致保护法益的稀薄化”。(45)松原方博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第17页。例如，立法者设立走私核材料罪仅为表达与国际社会反对核扩散立场相一致的鲜明态度；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪仅在于体现立法者对于证券、期货领域从业人员职业操守和行为准则的警示告诫。在民众投资风险意识不断提升、风险识别能力不断增强的情形下，“单纯通过立法技术上的‘冒进’而出现的刑法介入早期化倾向，不仅会破坏金融刑事法治的基本原则，而且会出现大量无效的、符号化的象征性条款”。(46)董秀红：《金融安全的刑法保护》，北京：法律出版社，2015年，第150页。因此，前述由象征性立法形成的“僵尸”罪名也有必要纳入清理废止的范畴。(47)未来即便出现走私核材料的极端案例，完全可以按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪论处。同理，若出现证券、期货领域的从业人员诱骗投资者买卖证券、期货的行为，造成了投资者特定数额以上经济损失严重后果的，则可以适用编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。

第四，基于特定偶发事件而应急反应、仓促入罪形成的“僵尸”罪名，更有必要尽快移除。在“增强立法的实证基础，尽可能杜绝针对罕见事件的‘特例立法’”的理念下，(48)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。对于实践中罕有案例出现的罪名，诸如大型群众性活动重大安全事故罪等，也需移除于刑法之外。

(二)“僵而可替”型罪名之替换适用

如前所述，实践中个别罪名所对应的实行行为完全能被其他罪名所评价，且刑罚裁量亦不会由此出现畸轻畸重或罪责刑不相适应的情形时，广大司法人员往往倾向于适用其他罪名，从而出现相关罪名被“架空”的现象。对此类“僵尸”罪名，则应根据司法实践，以其他罪名取代，实现对相关行为的有效规制。例如，对于擅自发行股票、公司、企业债券以向不特定多数民众非法募集资金的行为，径直按照非法吸收公众存款罪论处；对于国家工作人员利用职务便利，非法为偷越国边境的人员办理出入境证件、放行偷越国(边)境人员的行为，则按照滥用职权罪规制。

(三)“僵而待复”型罪名之有效激活

刑法罪名，既发挥着标注严重危害社会行为的作用，也具有极强的公众行为指引功能，即“刑法规范的目的是为了使社会上的一般人了解法益的价值，即了解刑法允许人们做什么，禁止人们实施哪些侵害法益的行为”。(49)刘艳红：《实质犯罪论体系之提倡》，《政法论坛》2010年第4期。特别是刑法通过特定罪名对某一危害行为加以评价，并在裁判文书网络公开的背景下广泛传播之后，此种方式也成为“法律被公众知悉进而发挥其社会功能的基本前提”。(50)卢建平、姜瀛：《以刑事裁判文书网上公开推动刑法的公众认同》，《河南财经政法大学学报》2015年第1期。由此我们亦会发现，个别“僵尸”罪名所蕴含的刑法保护法益，在当下的特定社会生活领域，还是具有指引公众行为、倡导规范准则的积极意义。故仍有必要在特定领域中，将该罪名有效激活并规制特定的社会危害行为。

例如，非法搜查罪对于保护社会成员的身体禁忌、交往距离、安全感受等基本人身权法益划定了红线，凸显出该罪名对于人格尊严法益的重视。该罪名的存在有助于彰显刑法对身体禁忌权这一公民人格尊严权高度重视和积极呵护的立场。实践中，如果通过个案的适用和裁判文书的宣扬，还有助于潜移默化地引导国人逐渐树立起尊重他人隐私、保持交往距离、注重健康卫生等现代文明观念和良好社交礼仪。然而，长期以来，由于非法搜查罪的立案标准不明、入罪条件不清，(51)目前，对于非法搜查罪的立案标准，仅有最高人民检察院于2002年颁布的《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》，以及于2006年颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。尚未见到公安机关制订的非法搜查罪的全国性立案标准。导致该罪名在实践中鲜有适用。通过在“中国裁判文书网”以“非法搜查罪”为关键词的检索，仅查到十余例生效判决，且其中两起案件人民法院作出无罪判决，(52)参见“河南省新乡县人民法院(2017)豫0721刑初42号刑事附带民事判决书”“湖北省武汉市中级人民法院 (2019)鄂01刑终783号刑事裁定书”。两起案件人民法院免予刑事处罚。(53)参见“河北省文安县人民法院(2016)冀1026刑初165号刑事判决书”“山东省淄博市博山区人民法院(2013)博刑初字第164号刑事判决书”。另有多起案件系以刑事自诉方式提起，但人民法院均作出不予受理的裁定。(54)参见“北京市第二中级人民法院 (2017)京02刑申65号驳回申诉通知书”“黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 (2018)黑02刑终158号二审刑事裁定书”“四川省眉山市中级人民法院 (2019)川14刑终202号二审刑事裁定书”。

如果仅凭前述为数不多的裁判文书数据，似乎可以得出现实中非法搜查的情形并不多见的结论。然而，现实生活中企业以财物失窃为由随意搜查职工身体、商场安保人员以防止盗窃为名任意搜查消费者身体等现象仍大量见诸媒体报道。由此也反映出，非法搜查这一严重侵害公民人格尊严权的现象仍相当程度存在。因此，于特定个案中，激活非法搜查罪条款并加以适用，具有显著和深远的意义。一方面，该罪的适用过程也是“通过确立规范效力维持社会秩序，通过禁止违反行为规范来全面保护法益”的过程，(55)周光权：《过渡型刑法学的理论贡献与发展前景》，《法学家》2018年第6期。彰显了刑法积极保护公民身体禁忌权的鲜明立场；另一方面，适用所生成的法律文书的公开宣扬，也有助于提升公民意识。更为重要的是，通过唤醒仍然承担着法益保护功能的非法搜查罪，并使其重返司法实践环节，也反映出“刑法绝非束之高阁的制度贡品，也非社会治理的旁观者，而是社会治理的参与者、贡献者”的制度意义，(56)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。并证成“法律是一种借以满足社会需要的方法”这一重要结论。(57)蒲鲁东：《什么是所有权》，孙署冰译，北京：商务印书馆，1982，第103页。

结 语

罪名闲置现象是社会演进在刑事立法领域的必然投射和自然结果。特定罪名的去留应交由时代变迁决定，这是刑事立法逻辑的应有之意。同时，“如果社会本身很稳定，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根据地位的趋势来考虑废除犯罪”。(58)戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，北京：法律出版社，2000年，第29页。此时立法者应顺势而为，“剔除刑法中不符合当代刑法价值和使命、不需要刑法继续干预或者刑法无法干预的罪名”。(59)梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，北京：法律出版社，2005年，第246页。在面对需要清理废止的“僵尸”罪名时，刑事“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，是立法科学使命之所在”，(60)边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘泽，北京：商务印书馆，2012年，第2页。进而通过与时俱进的“新陈代谢”“吐故纳新”使刑法继续保持活力。“刑法改革者也许更需要耐心，法律制度的变革往往发生在社会变革和集体生存条件发生变化之后，这个过程注定将是一个“艰难困苦，玉汝于成” 的漫长的蜕变过程”。(61)肖世杰：《法律的公众认同、功能期许与道德承载——对刑法修正案(八)的复眼式解读》，《法学研究》2011年第4期。