国内外司法的公共政策形成功能研究

李梓扬

（华东政法大学 上海 201620）

一、司法的公共政策形成功能的界定

正如美国大法官卡多佐所言，“法院的职能并不是必然接受那些在一百年或一百五十年前就被认为是政策规则的东西，而是要以一种为情况所许可的最接近精确的方式来确定真正适合目前时代的政策规则[1]。”可见，司法活动与公共政策之间是存在密切的关系的，这具体体现为：第一，因为公共政策往往涉及到国家与社会的秩序、安全与发展等问题，关系到国家在面对以上问题时究竟采用何种指导原则与措施，所以司法机关在依法审理案件时，为了尽可能符合法律适用的目的并产生积极的法律适用后果，必然会受到相应的公共政策的影响。第二，司法机关作为国家机关的重要组成部分，在公共政策的形成过程中也同样起到了相当重要的作用，而绝非仅仅是公共政策的适用者。正如埃尔曼所言，“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用[2]”。比如说，美国联邦最高法院通过判例在有关死刑、种族歧视、同性恋、胎儿利益保护等问题上形成了美国社会的相关公共政策，对美国的政治与社会产生了巨大的影响，如多伯特诉梅里尔·道制药公司案。

因此，我认为司法的公共政策形成功能体现为：在现代社会中，存在许许多多的涉及公共利益的案件，而案件当事人往往会选择将这样的案件提交法院请求法官予以裁判。此时如果法官发现并没有法律的明文规定可以直接适用，那么法官就会在司法能动主义的鼓励下，为了弥补立法不足与维护社会公平正义，选择使用自由裁量权以对法律进行解释以及创设新判例等方式来对案件做出适当的判决。而这样的判决一经作出，其影响范围就不再是仅仅局限于案件当事人之间，而是还会进一步扩展到这一案件所涉及的公共利益的背后的特定社会问题以及相关公共政策的制定与执行情况，从而产生巨大的社会效应，比如支持或者否定现有的国家政策、推动或阻碍相关产业的发展、是否保护公民享有某种特定利益等等，而这样的司法活动就必然会在实质上形成一项项新的公共政策，这就是所谓的司法的公共政策形成功能的含义。

另外，之所以说司法有公共政策的形成功能而不是说司法有公共政策的制定功能，在很大程度上是因为虽然上述的司法活动会使法院在客观上创制出新的公共政策，但与立法部门与行政部门直接制定公共政策的方式不同，司法部门是通过对某一特定案件进行判决的方式间接创制出新的公共政策并体现在判决书中，其对自己所创制的公共政策缺乏独立的、详细的、全方位的、抽象化的论述，所以只能说司法具有形成公共政策的功能，而不能说司法具有制定公共政策的功能，用以区别于立法部门与行政部门制定公共政策的活动。

二、外国法院的公共政策形成功能

现代西方国家的法院主要是通过行使违宪审查权或创造判例来发挥司法的公共政策形成功能的，而作为普通法法系国家代表的英美两国以及作为民法法系代表的德国又是现代西方国家中发挥该功能最有代表性的三个国家。

（一）英国与美国

虽然英美两国都以行使违宪审查权与创造判例作为形成公共政策的主要手段，但各自又有所不同。对于英国来说，其最为经典的形成公共政策的手段便是创设判例，这是因为判例法制度正是从英国起源并发展壮大的。而英国法院创设判例的根本原因在于英国所有法院都必须服从遵循先例原则的要求，即一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力，而这种具有法律拘束力的在前的判决就称之为判例。其具体表现为：英国最高法院的判决对英国所有法院都有拘束力、英国上诉法院的判决对所有下级法院都有拘束力、英国高等法院的判决对所有下级法院都有拘束力，但对于自己没有拘束力、下级法院的所有判决对包括自己在内的所有法院都没有拘束力等等。英国法院的法官们可以通过判决的方式创设判例，而根据遵循先例原则的要求，该判决一经作出，对相应法院在日后处理类似案件都会产生法律拘束力，从而保证英国社会的绝大多数法院针对某一法律问题或争议都能作出较为一致的处理意见。同时，如果这种处理意见旨在否定或推翻既存的由立法部门或行政部门所制定的公共政策的话，那么这种由法律强制力保障的广泛且一致的处理意见就会对整个社会产生巨大的反作用，从而形成新的公共政策。当然，英国也有违宪审查制度，不过议会才是行使违宪审查权的主要主体。虽然法院也有一定的违宪审查权，但由于受到议会主权原则的限制，法院在行使违宪审查权上始终处于次要的地位，更多地表现为由议会主动将对特定事项进行违宪审查的权限下放给法院。因此，英国法院想以行使违宪审查权的方式来大范围发挥其公共政策的形成功能不太具有现实可能性，所以不再继续论述。

对于美国来说，以1803年“马伯里诉麦迪逊案”为标志，美国联邦最高法院获得了违宪审查权。在这之后的两百多年的时间里，美国联邦最高法院通过广泛行使违宪审查权以及适用判例法的遵循先例原则否定或推翻现存的由立法部门或行政部门制定的自己认为不妥的有关法律与政策，从而形成新的公共政策，很好地发挥了司法的公共政策形成功能。比如，在1905年美国的“洛克纳诉纽约州案”中，联邦最高法院动用违宪审查权，认定《面包店法》的内容明显倾向于工人阶级，违反了宪法第十四修正案的平等保护条款。同时，认定《面包店法》限制了洛克纳与工人签订契约的自由，违反了宪法修正案所确立的正当程序原则。最后，联邦最高法院宣布《面包店法》因违宪而无效。以“洛克纳诉纽约州案”为起点，直至1937年，联邦最高法院不断通过行使违宪审查权干预社会经济生活，规制有关劳资关系的立法，体现出自由放任经济学的理念思想。

不过需要注意的是，英美两国的违宪审查制度与判例法制度还是存在很大不同的。一方面，美国实行的是三权分立制衡的政治体制。为了扭转司法权以往在三权中处于弱势地位的局面，美国司法部门在“马伯里诉麦迪逊案”后取得了完全的违宪审查权，且只有美国联邦最高法院才可以行使违宪审查权，以求达到抗衡立法部门与行政部门的目的，实现真正的三权分立制衡。而英国由于议会主权原则的关系，违宪审查权由议会和法院行使，且议会才是行使违宪审查权的主要主体。另一方面，不同于英国法院在审理案件时必须严格坚持“遵循先例原则”的做法，美国在司法实践中如果说该案件有可以适用的先例，那么就应当适用该先例。而如果该先例不能适用于该案件，法官既可以择取其他先例来判断是否能够适用于该案件，也可以选择不受遵循先例原则的制约并作出判决，从而形成新的判例[3]。所以说，不同于英国，美国法院与法官对待先例的态度是十分灵活的，是按照具体情况具体分析的，可以说美国奉行的是“有限遵循先例原则”。因此，虽然英美两国都借助违宪审查制度与判例法制度来发挥司法的公共政策形成功能，但是二者本身还是存在相当大的区别，不可一概而论。

（二）德国

德国发挥司法的公共政策形成功能主要是由德国联邦宪法法院通过行使违宪审查权从而广泛干预德国社会问题的方式来实现的。比如说，1972年，民主德国引进规定：怀孕后的头三个月允许进行人工流产。1974年，在社民党和自民党的大力支持下，德国联邦议院通过了这一设定堕胎期限的堕胎法。而1975年，德国联邦宪法法院宣布上述法律所规定的有关可堕胎期限的规定因违反宪法而无效。德国联邦宪法法院认为上述法律规定没有尽到保护未出生胎儿的生命的责任，提出国家必须一以贯之地如同保护刚出生的婴儿一样去保护未出生的胎儿。只有当生育会威胁到自己的生命安全，或者可能带来严重受伤的风险，才可以选择停止妊娠。德国联邦宪法法院的此次判决直接影响了德国人工流产政策的制定与实施并奠定了其未来发展方向。可以说，在一定程度上，德国联邦宪法法院可以通过行使违宪审查权来成为国家与社会公共政策的决策者。对此，甚至有学者认为“仅从数字上看，德国联邦宪法法院已宣布违宪的联邦和州的法令的数量已使它被描述为司法能动主义的放肆[4]。”

三、我国法院的公共政策形成功能的现状与发展

为了更加全面地分析我国法院的公共政策形成功能的现状和发展，下文将围绕司法解释、违宪审查以及创设判例三点来探究可以使现阶段的中国法院能良好有效地发挥公共政策形成功能的最佳方案以及各个方案自身所具有的优缺点、可行性以及改进方向。

（一）司法解释

我国法院现阶段发挥司法的公共政策形成功能的主要手段是发布司法解释。这是因为：第一，我国现行法律体系还不够健全，需要通过发布司法解释的方式来相对快速高效地弥补法律上存在或可能存在的漏洞。第二，想要解决法院在实际工作中所遇到的具体应用法律规定的问题，就必须要对于法院所接触的案件纠纷有详细且系统的了解，并且还要拥有深厚的法学功底，才能对许许多多的经验性与技术性规则加以合理解释以帮助解决实际法律问题[5]。从这一角度上说，在法学人才仍旧短缺的当代中国，采用由最高人民法院作为主体所发布的司法解释显然是现阶段弥补我国法律漏洞或空缺的相对合适的选择。比如说，我国婚姻法在很长时间内没有就彩礼问题进行规定，但在2004年最高人民法院正式公布并施行了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，其中第十条对退彩礼问题进行了较为详细的规定，在很大程度上杜绝了以往一方假借结婚之名骗取对方彩礼等现象，引导了正确的婚姻价值观，保护了支付彩礼方的正当权益，产生了巨大而广泛的社会影响。可以说，最高人民法院通过发布这一司法解释在实质上形成了新的公共政策，引导了健康婚姻观，告诫人们不要为了钱而假结婚或骗婚，也保证了夫妻正常离婚时因先前支付彩礼而陷入生活困难的一方可以行使要回彩礼的权利，这极大地维护了家庭与社会的和谐与稳定。

虽然采用司法解释的方案有其现实的合理性，但是我们也要注意到因为我国的司法解释与法律一样，都有同等的法律效力，所以说最高人民法院发布司法解释就相当于是在制定“法律”，而这样的“法律”与我国立法机关制定的法律又有所不同，它既没有广泛征求过国家人民的意见，也缺乏充足的外部监督力量来对相关司法解释的内容进行研判，它完全是以最高人民法院的意志来决定其内容。最高人民法院以这种方式制定出来的“法律”虽然能够在一定程度上发挥出公共政策的形成功能，但是也有相当大的隐患，比如所发布的司法解释可能是出于某种政治势力的压迫或利益集团的贿赂；又比如所发布的司法解释可能无法被行政机关落实，出发点虽好但缺乏实际可行性；还比如所发布的司法解释可能无法做到时时吸收法学界的最新理论成果而又导致相关内容上存在缺陷与不足，产生恶性循环。同时，以发布司法解释之名，行制定法律之事，也会使司法权不断膨胀并不断侵犯立法权与行政权的相应权限，暴露恣意色彩，最终导致司法专横的局面。比如说，我国刑法第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”而针对《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这一司法解释中的部分规定，我认为与我国刑法的立法原意与精神在一定程度上是相违背的，有待商榷。例如，第一，根据刑法第一百三十三条的规定，只要行为人致人重伤就应处三年以下有期徒刑或拘役。但根据《解释》第二条的规定，行为人致三人以上重伤且负事故全部或主要责任的，才应处三年以下有期徒刑或拘役，而致一人或二人重伤的不认为构成交通肇事罪。这样的限缩解释与刑法规定存在很大不同，其合理性是有待商榷的。第二，根据刑法第一百三十三条的规定，只要行为人致使公私财产遭受重大损失的，就应处三年以下有期徒刑或拘役。但根据《解释》第二条的规定，行为人造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，且无能力赔偿数额在三十万元以上的，才应处三年以下有期徒刑或拘役。我认为这样的解释显然是不合理的，赔偿应是事后的一种补救，这种事后补救无法否定与抹除已经发生的损害结果，它也许可以作为减轻行为人刑事责任的理由，但绝不应成为行为人不负刑事责任的理由。这样的司法解释有失刑法公正，会让公众形成“法律面前不人人平等”的观念，很容易让公众误认为犯罪后进行赔偿就可以不构成犯罪。第三，根据刑法第一百三十三条的规定，行为人交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，应处三年以上七年以下有期徒刑。但根据《解释》第二条的规定，行为人交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，且为逃避法律追究逃离事故现场的，以交通肇事罪定罪处罚。由此可见，前者将逃逸是交通肇事罪的加重情节，而后者将逃逸作为交通肇事罪的构成要件来对待，法律与相关司法解释之间存在自相矛盾的逻辑漏洞。

上述最高人民法院所制定的有关交通肇事犯罪的司法解释之所以存在如此多的问题，这是与上文所论述的司法解释制定背后的隐患密切相关的。可以说，我国法院通过发布这样的司法解释来发挥司法的公共政策形成功能的做法是很有可能会伤害到司法的权威，并对法治建设起到负面作用的。因此，我认为要对我国在运用司法解释发挥司法的公共政策形成功能的过程中所出现的问题进行修正，完善我国的司法解释制度，主要包括：第一，最高人民法院在制定司法解释时不能只向地方法院寻求意见，必须要广泛听取其他不同主体的意见，比如求助于立法机关以及向社会公众征集意见和建议[6]。这有助于最高人民法院克服主观随意性，科学合理地制定司法解释。第二，最高人民法院在制定完相关司法解释后不应立即公布施行，而是要进行综合评估，科学预测相关司法解释正式公布施行后对社会带来的影响是否符合一定标准，比如说“避苦求乐”的功利主义原则或满足特定的社会运行与发展目标，如果符合就付诸实践，如果不符合就应对该司法解释进行修改或重新制定。第三，最高人民法院在制定完相关司法解释并正式公布实施后，不能就此对该司法解释撒手不管，而是要根据社会实际发展情况及时合理地对该司法解释进行补充、修改或者废除，这样才能保证司法解释始终充满活力，保证持续、有效并正向地发挥司法的公共政策形成功能。

（二）违宪审查

以法院行使违宪审查权的方式来发挥司法的公共政策形成功能的做法在现阶段的我国没有实践的现实可能性。这是因为违宪审查制度是美国践行三权分立的政治体制的产物，通过由司法部门完全拥有违宪审查权的方式可以使原本弱势的司法部门能够对抗权力强大的与立法部门与行政部门，不仅在形式上做到三权分立制衡，更是保证能够在实质上做到三权的分立制衡。而我国实行的是以民主集中制为原则的人民代表大会制度，全国人民代表大会是我国的最高权力机关，负责行使审判权的人民法院必须向人民代表大会定期报告工作，受其监督，对其负责，而非那种立法部门、行政部门与司法部门是相互平行的关系的美国政治体制模式。所以说，由受制于人民代表大会的人民法院去审查并宣布由人民代表大会制定的法律因违反宪法而无效的做法是不具有实施的现实可能性的。

（三）创设判例

结合上文论述以及世界各国的通常做法，创设判例也是中国法院发挥司法的公共政策形成功能的良法之一。虽然我国不是崇尚创设判例的英美法系国家，也没有设定专门的判例法制度，但中国却设立了与判例法制度有一定共通之处的案例指导制度，我们可以从完善中国的案例指导制度入手，促进中国司法更好地发挥公共政策的形成功能。案例指导制度的核心内容就是要求其他各级人民法院在审判案件的过程中，如果遇到所审案件与最高人民法院发布的某个指导性案例相类似的情况，就应当参照该指导性案例对案件进行裁判。而如果审理案件的法院认为该案不应当参照该指导性案例的，则必须要在判决书中进行充分的说理论证[7]。案例指导制度在践行司法能动主义，从而发挥司法的公共政策形成功能上具有独特优势，包括：第一，案例指导制度要求各级人民法院在审判与指导性案例相类似的案件时原则上应当参照相关指导性案例，这可以有效限制法院与法官的自由裁量权，使各级法院在面对相类似的案件时能够作出近似的为最高人民法院所认可的判决，避免出现因法官的主观任性而致使不同法官针对相同或近似案件会作出截然相反的判决的情况，这有助于提高民众对司法判决的信赖，也有助于维护司法的权威。第二，最高人民法院发布指导性案例，可以让来自全国各地的人民法院的优秀司法判决得以集中并加以传播，为各级人民法院在审理类似案件时提供明确指导，大大提高了司法效率。

当然，这并不是说我国现在的案例指导制度是完美无缺的，它也存在一定的问题，比如还要进一步加强指导性案例的法律拘束力，必须明文规定各级人民法院在审理与指导性案例相类似的案件时，除非有正当理由和相应依据，否则必须采纳指导性案例中的裁判理由并加以审判。又比如还要大大增加指导性案例中的说理部分，不仅要将指导性案例的案情与判决结论完整呈现出来，还要大力丰富其判决理由部分，使那些受到案例指导制度规制的各级人民法院在面对与指导性案例相类似的案件时不仅知道“该判什么”，还要知道“为什么这样判”。只有在适合我国国情的前提下，针对我国现在的案例指导制度所存在的现实问题和可能发生的问题进行及时的完善，才能更好地发挥我国司法的公共政策形成功能，进而推动我国法治建设持续健康的发展与进步。

四、结语

司法的公共政策形成功能并非司法与生俱来的功能，而是随着经济的发展和社会的进步而衍生出来的现代化功能，它是由法官将十九世纪开始兴起的司法能动主义理论应用于二十世纪起开始大量出现的涉及公共利益的诉讼案件的特殊产物。在对司法的公共政策形成功能有了较为全面的认识后，还要进一步探究国内外法院行使公共政策的形成功能的具体做法。要以国外先进的法律制度为鉴，并结合我国的具体国情，客观分析评价我国有关制度的优点与不足，并提出相应的具有可行性的改进和完善意见。只有做到理论与实践相联系，才能为我国司法部门更好发挥其公共政策的形成功能提供正确且科学的指导意见，进而推动我国法治建设的持续健康发展。