软法如何治理——基于创新社会治理典型案例的研究

杨 炼

（中共湖南省委党校期刊社，湖南 长沙 410006）

一、引言

自秦汉以来，中央集权制国家如何加强对基层社会的管理控制是历代政权面临的重大问题。在家国同构的传统社会，专制皇权一般止于县，有“皇权不下县”之说，基层社会主要在以乡绅为代表的精英主导下自治，费孝通先生将传统中国国家治理和乡村社会治理的关系称为“双规政治”[1]，秦晖则以“国权不下县、县下惟宗族、宗族皆自治、自治靠伦理、伦理造乡绅”来概括。[2]

新中国成立后，70多年来我国社会治理的演进经历了“社会管制、社会管理、社会治理”[3]三个阶段。2012年11月，党的十八大提出“加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制”，2013年11月，中共十八届三中全会提出了“创新社会治理”的战略任务，要求坚持“系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”，“社会治理”概念第一次在中央文件中正式提出。基层是国家治理体系的神经末梢，“基础不牢、地动山摇”，基层社会治理是对基层社会领域中公共问题的管控和处理，它既是对国家基层进行社会治理，也是在基层进行社会治理。[4]2014年3月，习近平总书记在参加十二届全国人大二次会议上海代表团的审议时指出：“社会治理的重心必须落实到城乡社区，社区服务和管理能力强了，社会治理的基础就实了。”[5]2017年6月，《中共中央、国务院关于加强和完善城乡社区治理的意见》提出，到2020年“基本形成基层党组织领导、基层政府主导的多方参与、共同治理的城乡社区治理体系”。2017年10月，中共十九大报告提出“完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制”“加强社区治理体系建设，推动社会治理重心向基层下移”。2021年4月，《中共中央、国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》提出用5年左右的时间，建立“自治、法治、德治相结合的基层治理体系”。在基层社会治理中，法治是保障，那么，如何发挥法治在基层社会治理中的保障作用？由于法治被认为是基层社会治理中的一种“群众共识”，它更“强调每个自治单位的特殊性、差异性和自主性。”[6]许多学者提出要重视软法在基层社会治理中的独特作用，因为软法具有比硬法更为广泛的适应性，软法广泛存在于法律系统和法律生活之中。[7]15-17可以说，软法是为公共治理而生，基层社会治理是公共治理，公共治理主要是软法治理[8]，通过软法治理能够“矫正和弥补硬法不足，填补硬法空白，丰富硬法细节，以此拓展法治化疆域，应对国家管理和社会自治的需求。”[9]

已有研究主要探讨了软法在社会治理中的价值与功能①参见罗豪才，毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期；姜明安：《完善软法机制,推进社会公共治理创新》,载《中国法学》2010年第5期；刘祖云,孔德斌：《乡村软治理：一个新的学术命题》，载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2013年第3期；张锐智，张何鑫：《城市社区治理中软法作用研究》,载《河北法学》2020年第6期。，从实践主义立场出发，软法在基层社会治理中是如何作用的？这一问题是软法从理论建构迈向实践运行，科学定位软法在基层社会治理中实际功能的重要问题，事关软法治理的实效。实证调查成为学术界探讨这一问题的主要方法，比如，陈寒非、高其才对东中西部45个行政村实地调查后归纳了乡规民约在乡村治理中的积极作用[10]，这一成果的局限性在于虽然乡规民约被认为是通常意义上的软法，但软法规范并不限于乡规民约，基层社会治理也不完全等同于乡村治理。还有一些研究借助于个案调查/田野调查的方式，以“解剖麻雀”式的方法剖析软法在基层社会治理中如何运行②参见王德强、周豪：《农村软法与软法治理——基于对浙江省金华市W村的个案调查》，载《华中农业大学学报》（社会科学版）2014年第5期。石磊：《社区软法治理的实施机制研究——基于济南市的经验》，载《山东行政学院学报》2016年第4期。胡大伟、赵红伟：《共治善治理念下农村社区软法治理实践及制度优化——基于杭州市萧山区众联村“五和众联”模式的考察》，载《三晋基层治理》2022年第1期。上海市徐汇区司法局软法治理课题组：《基层治理中的软法定位与实现——上海四个社区的调查》，载《天津行政学院学报》2022年第1期。，这些研究尽管可以以个案来一窥全貌，但碎片化的个案研究难以从整体上勾勒基层社会治理中软法的运行。本文从实践主义立场出发，试图以2019-2021年公布的创新社会治理典型案例为研究样本，探讨软法在基层社会治理中是怎样作用的。本文主要从三个方面展开，首先提出基层社会治理中软法的判断标准，其次对创新社会治理典型案例中的软法规范进行分析，探讨基层社会治理中软法治理的实现方式，最后是本文的结论和讨论。

二、软法判断：形式标准与实质标准

软法治理是一个兼具理论性与实践性的命题,在本文中，软法治理是通过软法的社会治理，它既不是协商对话等软法手段，也不是一种特别强调公众参与、民主协商的软法机制，而是指以什么样的软法规范形式实施社会治理。因此，在基层社会治理中，一个规范性文件是否属于软法，构成了判断是否构成软法治理的逻辑前提。究竟什么是软法，人们通常借助对软法下定义的方式，但在中国公共治理的语境下，软法本来是经验的产物，软法不是为概念所塑造，而是为概念所描述，因此，已有研究往往是从不同的角度定义软法，由于界定标准多元，对软法概念的正向界定、反向界定和消极界定并存，软法的“概念定义充满争议”[9]。软法概念的纷繁和争议使得已有研究在探讨软法在基层社会治理中的作用时，哪些规范性文件属于基层社会治理软法范畴,概括起来主要有三种观点：第一种是广义上的，即将国家法律法规之外的所有规范性文件都纳入软法范畴，比如有的观点主张基层治理中的软法包括国家、基层政权建设、社会/民间以及政治组织四个层面，涵盖纲要、纪要、公约、宣言、标准、指南等①比如，有的认为，国家层面的典型形式有纲要、纪要、规定、决定等，基层政权建设层面的典型形式有章程、规则、规约、岗位职责、基本要求等，社会/民间层面的典型形式有章程、公约、宣言、指南、标准、号召、倡议、建议等，政治组织层面的典型形式有党内法规、宣言、协议、规程、公约等。参见上海市徐汇区司法局软法治理课题组：《基层治理中的软法定位与实现——上海四个社区的调查》，载《天津行政学院学报》2022年第1期。。第二种是中观上的，认为基层社会治理中的软法是指基层社会相关主体制定的规范性文件，比如村两委的制度、社区文件、指南等，都属于基层社会治理中的软法资源。②比如王德强、周豪将村规民约、社会团体章程、村“两委”制度和党政机关文件视为软法。参见王德强、周豪：《农村软法与软法治理——基于对浙江省金华市W村的个案调查》，载《华中农业大学学报》（社会科学版）2014年第5期。陈光将工作制度（活动制度）、工作纪律（禁令）、社规民约、管理规约、须知、办事指南、通知公告、协会章程、守则、准则（要求）、工作目标和服务承诺等视为是社区软法的渊源形式。参见陈光：《社区治理规范中软法的形式及定位》，载《广西社会科学》2013年第9期。第三种是狭义上的，将基层社会治理中的软法界定为村规民约、自治章程以及自治组织规则等。③周铁壮等认为，软法在基层治理中运用的外化表现有：基层自治章程的产生、社区公约或者村民公约的出现，以及社区内社会组织自治规则的运行等。参见上海市徐汇区司法局课题组：《基层治理中的软法机制及其开发》，载《党政论坛》2022年第3期。出现上述情形的原因在于，对软法概念的界定主要受到软法可以拘束人们行为，但又不直接以国家强制力为保障这一界定的影响。④罗豪才教授认为，软法是一种事实上的存在可以有效约束人们行动的行为规则，其实施总体上不直接依赖国家强制力的保障，参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第7页。对软法和软法治理的概念阐释不是为了以理论和概念去裁剪生活，而是为了实现与社会实践的协调，如果我们回到软法在中国公共治理中的产生，不难发现软法其实是一种妥协和共识，是一种在博弈、沟通和协商下达成的共识，正因为如此，软法才具备了弥补硬法之不足的功能。“如果公民参与和民主管理的精神未能注入软法治理的全过程，即便这种规则的运用形式上实现了秩序化的功能，但其本质仍旧是统治而非治理。”[9]基于此，笔者认为，仅依赖从规范性文件具有拘束力，但又不具有国家强制性这一外观形式标准出发来判断是否构成软法，尚不足以对基层社会治理中的软法准确定位，还应当从软法产生过程这个维度引入实质标准，从形式标准和实质标准两个层面确立判断基层社会治理中软法的复合标准。

（一）软法的形式标准表现为软法条文的“弱规范性”

软法是法，法是一种规范性文件，无论软法是以纲要、宣言抑或其他文件形式表现出来，软法都应具有规范性，但软法所具有的规范性又不同于通常意义上法律规范的规范性。对法律文件而言，法律的规范性主要表现为适用对象的不特定以及权利和义务的规定，对非法律文件而言，主要表现为对某一特定群体的拘束力。[11]软法的规范性是“弱”规范性，与法律规范的强规范性不同，即要求法律规范规定权利、义务以及法律责任，软法的“弱规范性”仅要求软法对某一特定群体产生拘束力即可，在这一意义上类似于非法律文件，一些学者通常将这种“弱规范性”理解为软法相对硬法所具有的“弱拘束力”。[9]软法的弱规范性（弱拘束力）主要来自于行为主体内心的自我遵从、群体的道德以及舆论压力等，对软法规范性的违反并不必然导致法律责任的产生。是否具有对特定群体的拘束力是判断基层社会治理中规范性文件是否可以纳入软法范畴的形式标准。

（二）软法的实质标准表现为软法制定过程的“强协商性”

软法以公共治理的兴起为背景，是多元主体充分沟通协商后所达成的合意，被视为公共治理的“根据和基础”，公共治理主要表现为软法治理。由于公共治理强调“去管制”，倡导更多的参与和合作，从软法的制定来看，软法具有不同于硬法的一般性特征，表现为：以多样化的主体、平等的法律地位、开放的制定过程、基于共识的制定安排等来侧重体现国家意志之外的其他共同体意志，以宣示背景、描述立场等方式侧重为公共主体的行为选择提供导向，具有弹性的法律效力。[12]在软法制定过程中，多元主体之间基于平等的法律地位，通过相互协商达成意思一致，以规范性文件的形式体现共同体的共同意志（非国家意志），因而具有超越于一般法律的“强”协商性。有的学者基于软法主要体现共同体意志这一特质将软法的核心特征概括为“常规性”，是“主权者作为立法者要将其统治意志从国家立法转变为共同体日常生活的常规”[13]，从而实现国家的常态化治理。作为一种生活常规，软法的实施主要依靠利益引导、自我规制、舆论压力以及道德力量等实施，因此软法在形成过程中基于多元主体法律地位平等，体现出了较硬法更高程度的协商性，侧重反映其他共同体的共同意志[14]，软法的正当性在于借助沟通商谈来作为推进治理的重要动力[15]，作为规范共同体组织和成员行为的规则，软法的“最大的优势是规制对象对立法的广泛和直接的参与。”[16]因此，姜明安教授甚至主张软法通常要以全体一致的方式通过。[16]

三、创新社会治理典型案例中的软法治理

（一）案例选择和方法

自2012年以来，人民网和中央党校（国家行政学院）社会和生态文明部联合举办“创新社会治理典型案例”评选，迄今已经连续举办11届，案例评选采用地方自主申报、网上投票和专家综合考评相结合的方式评选。由社会治理研究领域的专家对来自全国不同省市、10个领域的创新社会治理案例进行评审，评选指标体系包含治理主体、治理方法、创新特色、治理效果、治理影响、公众参与6个评审一级指标及15个评审二级指标，每年评选10个最佳案例、20个优秀案例，获奖案例在人民网等媒体公开发布，这一评选影响力大，权威性高，成为学术界剖析基层社会治理生动实践的经典样本。[17]本文选取了2019年至2021年全国“创新社会治理典型案例”的90个获奖案例，其中30个最佳案例，60个优秀案例，案例来源主要是人民网公开发布的获奖案例申报材料，申报材料撰写格式较为统一，主要包括“背景与起因”“做法与经过”“成效与反响”“探讨与评论”等四个部分。在软法案例的检索上，首先对90个获奖案例进行全文检索，然后依据软法判断的形式标准和实质标准对获奖案例进行比对，筛选出与软法相关的案例18个，占全部90个获奖案例的比值为20%。（见表1）

表1 创新社会治理典型案例项目编号表

（二）软法的渊源

软法的渊源是指作为规范性文件的软法表现形式，通常具有特定的名称。在上述18个软法治理案例中，软法的渊源包括村规民约、指导意见、居民公约、自治章程、社区公约、实施方案、暂行办法、注册制度、管理机制、记录制度、实施细则、议事规程、工作规则、屯规民约、操办标准、约束规定、文明公约等17种。其中，以“村规民约”和“居民公约”名称来表述的占主导地位。比如，在18个案例中，有9个以“村规民约”这一名称来表述，占比50%，有4个案例中以“居民公约”来表述，占比22%，两者合计占比72%。（见表2）

（三）软法治理的内容

所谓软法治理的内容，是指在上述典型案例中软法所具体规范的对象，判断软法是否有具体内容的标准是，如果案例中仅仅涉及村规民约、居民公约等软法渊源名称，而没有包含村规民约、居民公约等软法渊源调整的具体对象和内容，可以认为这类软法缺乏具体的规范（调整）对象，仅仅是在一般性意义上使用。依据这一标准，可以看到，在18个案例中，13个案例中的软法有明确的规范对象，占比72%。在13个软法治理案例中，软法治理内容的表述形式主要有三种，第一种是以软法规范性文件的名称直接命名，如《美丽阳台建设标准》《居民住宅小区业主自治暂行办法》，第二种是针对具体问题，将相关规范纳入村规民约中，如“从职业道德、个人品德、家庭美德、社会公德、移风易俗等5个方面规范居民日常行为”（江苏省昆山市：打造“红管先锋”引领基层治理），第三种是以“基础条款”+“特色条款”的形式制定村规民约。（见表3）

表3 创新社会治理典型案例中软法治理的内容

（四）软法治理的主要动因

在基层社会治理中，为何会以软法来实施社会治理？个案调查表明，基层社会治理中，软法治理主要试图解决村民自治、纠纷化解、空巢老人和环境污染四类问题。[18]通过对案例文本中“背景与起因”叙述部分进行阐释性解读，提炼出关键词对软法治理的动因进行概括和阐释，笔者发现软法治理的动因是多元的，凡基层社会自治范围内的事项都可能成为软法治理的动因，比如乡村的移风易俗、邻里纠纷的化解、小区文明建设、社区志愿服务等。（见表4）

四、结论和讨论

基层社会治理是国家实现治理现代化的重要途径，从顶层设计而言，党中央已经对基层社会治理的目标、理念和途径进行了明确界定，通过形成党委领导下多方参与、互动协作、共同治理的运行机制和制度体系，以自治、法治和德治相协同，来解决中国基层社会治理为何失效的问题[19]，关键之一在于增强社会活力，而“增强社会活力的最好办法，就是让社会力量在社会活动空间中成长，丰富和扩张社会成长空间。”[7]15社会成长空间的丰富和扩张，离不开社会规范的作用，作为基层社会治理典范的枫桥经验，就是“通过村规民约(社区公约)建设，保障公民直接行使民主权利，参与社会事务的决策、管理和监督”[20]来体现其在基层社会治理中的普遍性意义。鉴于此，本文以创新社会治理典型案例（2019-2021）中的获奖案例为研究对象，通过对软法治理案例文本的分析，能在一定程度上体现基层社会治理中社会规范的创新性和可能性，也能一定程度彰显出法治在基层社会治理中的保障功能。

对基层社会治理中软法治理案例的考察揭示出一些有待关注的问题，第一是软法治理的适用范围有待扩展。如前所述，在90个获奖案例中，筛选出与软法相关的案例仅占20%，这在很大程度上表明基层社会治理中软法作用和功能的发挥还不够。第二是软法治理的长期性还有待进一步观察。由于社会治理创新中普遍存在政策激励型（压力型）创新，表现为社会治理创新往往是政策直接推动的结果，这种由上而下的政策推动常常使社会治理创新面临动力不足的窘境，有的学者称其为“可持续不够”[21]。软法是法，稳定性是法规范的重要特征，从获奖案例来看，尽管在一定程度上体现出了基层社会治理中运用软法规范的积极性，积极创制和适用软法规范来调整基层社会生活，但从案例材料文本中尚难以观察到软法治理的持续性问题，难以检验软法在基层社会治理中的具体成效，还需要后续的进一步观察。第三是软法治理的动因有待于从服务创新向制度体制创新深化。对获奖案例中软法治理主要动因的考察可以看到，软法治理的动因多样，从小区文明到纠纷化解，从社区志愿服务到社会治安，基本覆盖了基层社会治理中居民（村民）日常社会生活的主要方面，但软法治理的这些领域，总体而言仍然属于服务创新范畴，需要进一步深入推进，为基层社会治理的制度体制创新提供法治保障，从而推动落实党中央关于“创新社会治理体制”的任务要求。第四是软法制定过程中多元主体的均衡性有待进一步完善。基层社会治理是党建引领下的多元共治，基层党组织、基层政府在基层社会治理中处于主导地位，如何激励社会主体参与基层社会治理的积极性和主动性，激发社会活力是社会治理体制改革的重要方面，然而从软法治理的过程来看，人民群众、基层社会组织的积极性还有待进一步提高，特别是要重视“基层社会组织的连接、庇护、协调、应责和代表机能的作用。”[19]

总之，软法是公共治理时代变革的产物，创新社会治理典型案例提示我们，在基层社会治理中，软法治理的成效和问题并存，需要在基层社会治理的顶层设计下继续深入实施完善，将政策激励和自发创新结合起来，以党建引领下多元主体的协商共治推动软法规范的创新完善，推动基层社会治理的改革变迁。需要指出的是，由于研究资料和方法的局限，可能存在获奖案例代表性不足，难以准确揭示软法治理在基层社会治理中的真实状况，对单个案例文本的解读也可能由于相关研究材料和研究方法的限制而难以深入，未来还需要进一步扩大研究样本，结合多种方法，进一步考察基层社会治理中软法治理的具体模式和微观特征，更准确观察和总结基层社会治理中软法治理的中国经验。