我国刑事指导性案例司法适用之困境与出路

陈 婧 闫弘宇

1 引 言

指导性案例制度近年来成为社会关切的热点，也是我国司法改革取得突出成效的重要体现，同时也为司法实践提供适用依据。指导性案例是指“审判人员在疑难复杂、法律尚未规定的新情况以及随着社会发展法律规定不适宜时，审理案件的法官以指导性案例为参考，对类似案件作出类似的判决，实现同案同判，司法统一”（陈兴良，2014［1］）。2010年，最高人民法院就发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《指导规定》）。a2011年12月20日最高人民法院发布了第一批指导性案例。同时，最高人民法院和高级人民法院继续发布参考性案例，且案例类型朝多样化方向发展，公布方式也越来越多样化，不再局限于《人民法院报》和《最高人民法院公报》。《指导规定》的出台让指导性案例制度真正走上司法适用的“舞台”，同时也标志着我国司法改革的重要制度再添“一员”。随后为了进一步明确指导性案例的司法适用，针对司法实践中出现的适用问题，最高人民法院出台了《案例指导工作规定实施细则》（以下简称《实施细则》），以便更好地回应各界关切。至今为止，指导性案例制度已经实施十年有余，人们对于指导性案例的理解愈发深入，司法人员对于指导性案例的认识也在逐步转变。但是，从近年指导性案例的适用效果看并不十分理想，其中最主要的突出问题就是援引比例过低。当然援引比例低是多方原因造成的，包括制度层面、实施人员主观层面以及指导性案例自身层面。显然该制度在我国依然任重道远，有着更大的发挥空间。截止2022年5月，我国最高人民法院陆续公布了31批，178件指导性案例。在这些指导性案例中刑事指导性案例的数量为26件（具体见表2）。

表1 2012年1月—2020年1月不同类型案件指导性援引情况a 该表的主要检索方式是：以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索，获得 “判例文书”的数据，并对 “指导案例”的检索结果进行人工识别。占比率的计算方式为 “判例文书”数量/ “全部文书”数量。

表2 截至2022年5月最高院发布的刑事指导性案例信息

对于刑事司法适用而言，指导性案例制度的出现意义非凡。通过对刑事指导性案例的援引，可以统一刑事案件的司法适用尺度，尽可能地实现类案同判。从而提升刑事司法的公平公正，并且刑事指导性案例的广泛援引，也可以丰富刑事判决的说理论证，有效地化解纠纷。但是遗憾的是指导性案例的制度功能在刑事领域尚未得到充分发挥，这其中有多种因素制约了刑事指导性案例功能的实现，也制约了其适用的广度和深度。那么，刑事指导性案例如何破解司法适用的难题，更为高效地发挥作用，值得深入反思和检讨。

2 文献综述

指导性案例制度在我国确立已有十多年，一直以来都是学术界和司法实务界关注的热点问题。对于相关问题的研究已经较为系统和充分。学者们围绕刑事指导性案例的研究主要集中在司法适用层面问题的反思以及解决路径方面，本研究也将研究视角聚焦于刑事指导性案例，通过分析当前的适用现状，从而深入挖掘其面临适用困境的原因，并有针对性地献言献策，旨在提升刑事指导性案例的援引比例，从而真正实现指导性案例的制度功能，推动法治建设的进程。当前针对刑事指导性案例的研究可分为如下方面：

第一，刑事指导性案例与司法解释二者之间的关系如何，进而界定其所处的地位。例如，陈兴良教授在《中国案例指导制度研究》一书中就指出：“根据两高关于案例指导制度的设计，作为一种规则提供方式，指导性案例在地位上与司法解释并列，而非司法解释的一种形式，案例指导制度取代司法解释的问题根本不存在”（陈兴良，2014［1］）。我国学者秦宗文认为，指导性案例的组成中重点是裁判要旨，当前的裁判要旨已经趋向于条文化，和司法解释之间的界限愈加模糊（秦宗文，2012［2］）。然而，有学者不赞同二者呈现为“单一关系”，其主张“两者之间更多地体现为杂糅的复合型关系，无法通过单一性关系定义，在论域不明确的情况下一概而论并无实益”（杨楠，2019［3］）。

第二，刑事指导案例的适用技术也是学术界关注的重点内容之一。实际上，指导性案例具有事实上的拘束力已经成为共识。也有学者撰文指出，“事实拘束力与法律拘束力的二分法并不符合域外判例实践，并在法律论证的理论框架下，根据效力的强弱将指导性案例分为三类：强指导性案例、解释性判例、弱指导性案例”（王彬，2017［4］）。围绕刑事指导性案例的参照范围有不同观点的表达，有学者认为参照范围仅限于裁判要点，还有学者则主张裁判理由是参照范围，当然也有学者认为无论是裁判要点抑或是裁判理由都是参照范围必不可少的（曹志勋，2016［5］）。

第三，刑事指导性案例的完善路径学者们也在不断地探讨和反思，有利于指导性案例制度的发展和完善，提升司法适用的效果。从技术层面看，刑事指导性案例的技术运用和运行机制是“硬件保障”，同时指导性案例的筛选则是“软件保障”。当然，有学者也客观指出，“案例指导制度有意疏离了法院体系、审级制度、法官职业化等司法制度，如果不寻求与整个司法制度的配套衔接而只进行单兵突进的制度设计，最终实效难以乐观”（宋晓，2011［6］）。还有学者认为，指导性案例在当前我国的司法制度和法官总体专业能力的大背景之下，极易导致制度流于形式。

总的说来，当前该领域的研究已经较为充分，本研究则更为明确地指出指导性案例的效力，宜从“应当参照”改为“应当遵照”，从而进一步提升拘束力，便于更好的司法实践操作。

3 刑事指导性案例司法适用现状描述

3.1 刑事指导性案例的援引比例过低

最高人民法院发布的《实施细则》中对于指导性案例的援引有较为明确的规定，即“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”由此可见，刑事裁判中可以援引刑事指导性案例，但是真正援引刑事指导性案例的裁判文书数量却少之又少。对此，有学者结合中国裁判文书网的实证数据，以发布的刑事裁判文书作为分析对象展开实证研究（方乐，2020［7］）。

从客观数据中不难看出，当前刑事案件对于指导性案例的援引比例之低已经违背制度初衷，远远低于制度预期。如此之低的援引比例并非刑事指导性案例所特有，其他类型案件也同样面临这样的问题。刑事案件的差异化特点决定了援引指导性案例本身就并不容易，但是现实的原因状况却非常堪忧，即使在部分案件中援引了指导性案例，往往也仅仅是对裁判要旨的采纳。虽然在刑事指导案例中最重要的内容就是裁判要旨，裁判要旨是全案裁判理念的裁判精神的高度凝练，具有突出的适用意义。但是即使个别案件援引了裁判要旨，也忽略了指导性案例中的事实部分。我国学者也认为“离开了案件事实和判决理由，仅仅将裁判要点作为援引对象无异于将其等同于司法解释。指导性案例对后案法官审理同类案件产生指导作用是司法解释所不具有的，不管是指导性案例还是其裁判要点效力不足，难以使得法官产生足够的动力援引指导性案例裁判案件”（宋菲，2018［8］）。但是过低的援引比例会导致刑事指导性案例的形同虚设。

3.2 刑事指导性案例数量较少，无法真正发挥作用

前文已述，从2011年至今我国最高人民法院已经发布了31批指导性案例，涵盖了多个领域。在所有已经发布的178件指导性案例中，刑事案件所占比例为14.6%。而民事案件所占比例则超过60%。从该项数据看，民事指导性案例数量远超过刑事指导性案例的数量，整体上造成较为明显的民刑失衡。学者们对此也诟病颇多，如有学者认为：“通过排查和分析，发现已发布案例的参照比率极低，在刑事司法活动中发挥作用的不过5件。即使是鲜有参照的案例，应用次数仅7次，参照频率最高的仅为3次。可见刑事指导案例实践适用效果实在难以令人满意”（张阳，2018［9］）。固然我国法院系统每年审结的民事案件本身数量多于刑事案件，但是刑事案件的审理结果直接影响社会民众的生命、自由、财产安全等重大法益，相较于民事案件的结果要严苛的多。正是由于刑事判决的严厉性，更需要统一刑事案件的司法适用标准，否则同类案件相差若干年的徒刑会对不同当事人造成难以挽回的消极影响。刑事指导性案例数量偏少，与司法实践的需求相距甚远的现状同样值得关注。实际上，我国每年审结的刑事案件也多达百万件以上。如此多的刑事案件理应提供更多的指导性案例。“相较于动辄以百万计的刑事案件数量而言，无异于抔土巨壑、杯水车薪。绝对数量上的匮乏，使得刑事指导性案例无法形成应用资源优势，司法人员在办理各类案件过程中难以找到相对应的指导性案例参照。几次徒劳无功，自然无法养成查阅、参照的习惯。久而久之，这一制度就被实践边缘化了”（江奥立，2021［10］）。而且，当前具有较大争议性、疑难性的典型案例频繁出现，为了更好地统一司法适用尺度，也有必要提升刑事指导性案例的数量，唯有如此才能及时回应刑事焦点问题和适用争议，为类案提供参照。否则刑事指导性案例数量过少，就会如学者所言，“无法为纷繁复杂的司法实践提供足够的规则供给和参照样本”（郭兰君，2016［11］）。而且，我国刑法中共计数百个罪名，涉及的法定刑，附加刑种类较多。在定罪量刑中引发的适用争议自然也为数众多。刑事指导性案例作为统一司法适用标准的“工具”，数量的多少对其最终所起到的实际效果应当是正相关，因此数量的提升亦是当务之急。

4 刑事指导性案例司法适用困境之原因分析

无论是刑事指导性案例援引比例过低抑或是案件数量过少，都是当前我国刑事指导性案例在司法适用中的表征，这些客观现象限制了这一制度功能的实现，难以充分发挥其制度优势，从而致使我国的刑事指导性案例陷入司法适用之困境。那么透过现象探究原因，我们应当进一步反思其原因，以便于“对症下药”，推动刑事指导性案例的司法适用进程。

4.1 刑事指导性案例的援引方式不明确

《指导意见》要求审判人员对指导性案例进行援引，但是援引方式的不明确是造成司法实践适用困境的原因之一。根据刑事指导性案例在实践中应用的实证分析，只有“约109个刑事案件判决在2012年至2020年间援引了刑事指导性案例。那么，从这109个刑事判决的援引的方式看，裁判要点的援引频次最高，超过了50%；基本案情的援引频次则为16%左右，而裁判理由的援引频次则为10%左右；最少的则是裁判结果的援引”（张阳，2018［9］）。另外，还有相当比例的案件并未直接表明具体的援引内容。《实施细则》第十一条规定只是规定了在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点，并未对具体的援引方式进行规定。也正是由于规定得不细致、不完善导致司法实践中刑事指导案例援引方式的混乱。另外，我国的审判人员多是沿用加大前提，小前提，结论的“三段论”思维方式，在这种固有思维方式之下往往忽视了对同类案件的对比。刑事指导案例的裁判要点是对该案例的高度总结和升华，是对刑法适用的专业性解读，理应引起更为足够的重视。因此，从思维方式角度看，审判人员并未建立起新的思维模式，而是依旧停留在固有的模式，对于刑事指导性案例的援引缺乏积极性和主动性。

另外，在司法实践中，很多审判人员在审理案件中虽然参考了指导性案例，但是却并未直接在裁判文书中明示援引，而采用隐性援引的方式参考指导性案例。a所谓的“隐性援引”就是法官不在裁判文书中指明其援引的指导性案例的相关信息，而是在正文之外的其他部分对被援引的指导性案例进行适当的说明甚至对指导性案例只字不提。那么，与英美法系长期以来的判例法体系不同的是，我国司法实践中对于指导性案例的援引在数量极为有限的情况下，也青睐于隐形援引。这种现象的形成原因可归纳为三个方面：

首先，长期以来我国都是成文法国家，司法适用人员对于案件审理的方式为寻求刑法规制的依据，并运用演绎推理的思维方式判断行为性质。应当说，这种长期以来潜移默化的方式深刻影响着审判人员的思维。而指导性案例作为司法适用的补充，需要审判人员更多的调整审判思维，采用类比推理的方法对案件性质进行科学的判断。由于审判人员在短时间内难以适应两种完全不同的思维方式，即使对指导性案例进行援引，也多采用隐形援引的方式。

其次，从裁判结果的角度出发，隐形援引的方式往往稳妥。审判人员采用隐形援引，并不具体阐明所援引的案例以及援引的内容和理由。审判人员运用刑法规范及相关司法解释进行裁判可以避免争议问题的出现。在陆续出台更为详细的适用指导性案例的规定之前，审判人员更倾向于采用隐形援引的方式，而这种方式也显然更为有利。

第三，指导性案例的效力规定并不明确，也是制约审判人员直接援引的原因之一。在司法实践中，审判人员往往考虑到指导性案例的效力问题而采取相对保守的做法，即使在审判过程中参考了指导性案例的裁判要旨或者裁判结果，其也通过隐形援引的方式不直接阐明在刑事裁判文书之中，从而避免不适当的表述所引发的后续风险。

4.2 刑事指导性案例的效力缺少明确规定

指导性案例制度效果并不显著的另一个主要问题源于其效力规定不明确。这也是多年来刑法学者和司法实务讨论的重点。在指导性案例的效力问题上，《关于案例指导工作的规定》第七条提及的“应当参照”的解读被视为确定指导性案例效力的重要依据。从文义的理解上看，“应当”包含应该、必须的意思，指向的是义务性规范，含有强制性的色彩。但是“参照”的含义则是参考和依照，不具有强制性，而是将选择权赋予司法适用人员。我国学者也指出，“‘参照’只是人们进行某种活动的一种辅助力量，而不具有决定性的支配力量。从文义上讲，‘应当’和‘参照’组合在一起，令人产生费解，对指导性案例的效力问题产生疑惑”（谢晖，2014［12］）。这种观点具有代表性，“应当”和“参照”似乎具有语义上的矛盾，导致实践中难以准确把握指导性案例的效力。而2015年发布的《实施细则》对于指导性案例的效力依然采用“应当参照”的规范性语言进行表述，并没有进一步明确指导性案例的效力问题。也正是由于效力规定的用语模糊，语义的不严谨使得法官援引指导性案例的积极性并不高，制度效果大打折扣（孙光宇，2020［13］）。

4.3 刑事指导性案例的“类似”性标准不明

刑事指导性案例的制度初衷就在于规范刑事案件的类案同判。刑事案件的个案之间虽然存在差异，不能完全一致，但是在司法适用中完全可通过指导性案例的方式对类似案件统一司法适用的标准，在合理范围内限制法官的自由裁量权。英美法系判例法之所以发挥出应有的制度功效就在于“其在判例法框架下发展出了既复杂精密又赋予法官极大自由裁量权的、区分前后案关键事实的技术和区分先例判决理由与附属意见的技术”（李森，2017［14］）。虽然案例指导制度不同于判例，但是在类案同判，同案同判的追求上是统一的。但是如何判断作为已决案件的刑事指导性案例与未决案件中类案之间的类似性是实践中的难点。在相关规定中只是要求“供各级人民法院在审判类似案件时参照”，但是这种宏观性的原则过于模糊，类案的判断是从案情角度出发、罪名角度出发、情节角度出发等并不明确，这也导致司法人员类案判断会出现障碍，从而援引意愿不强。

一般来说，刑事指导性案例的援引必须以类案为基础，而类案的判断需要司法人员“首先运用区别技术a所谓的区别技术是指法官在审判案件的过程中如何运用先前的判例，具体又是运用先前判例中的哪一部分内容，以及如果现在审理中的案件事实和法律适用问题与先前判例中的事实和法律适用问题有矛盾应如何处理的问题。它是把案件的事实、情节和法律所规定的一般情况联结起来的过程。通过区别技术，可以了解待审案件与先例之间异同。对比该案件与指导案例之间的相似或相异。如果相似，则可以采用三段论式的演绎推理把先例运用到待审案件，具体做法是采用类比推理，识别一个适当基点，在确定的基点与待审案件之间比较事实上的异同”(张阳，2018［9］)。我国目前的刑事指导性案例缺乏相对规范和成熟的类案比较标准或者体系，司法人员不能准确地衡量待审案件与刑事指导性案件的类似程度，导致援引的积极性受到影响。

5 刑事指导性案例的司法适用效果提升路径

从我国传统的法律渊源来看，指导性案例难以成为正式的法律渊源，这就使得其地位和效力较正式法律渊源要低。指导性案例的制度初衷在于更好的统一法律适用标准。目前我国陆续发布的指导性案例的个案选择具有代表性，但是司法实践中的效果并不显著。那么如何进一步提升指导性案例的司法适用效果，从而更好地运用于刑事案件的司法适用值得反思。在兜底条款的适用上需要遵循指导性案例，高质量的指导性案例与完善的制度性规定相互配合，能够在一定程度对兜底条款的司法适用扩张化趋势进行有效的遏制。

5.1 赋予指导性案例非正式法律渊源地位

我国的指导性案例制度明确之后，需要明确其在我国法律渊源体系中的定位，定位明确才能具有适用的稳定性和约束力。“我国法理学界认为具有明文规定的法律效力且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源是正式法律渊源，而对于法律效力没有明文规定，但司法实践中实际上具有法律效力，对法官产生拘束力的就是非正式法律渊源”（舒国滢，2020［15］）。我国的指导性案例虽然不是正式的法律渊源，但是必须肯定其非正式法律渊源的地位。非正式法律渊源虽然不能作为最直接的裁判依据，在审理案件的过程中也不能将指导性案例作为大前提，但是却具有一定的拘束力。指导性案例的效力来源于其正确性和正当性，其所具有的适用意义可以成为案件审理的准则来源。

那么，围绕作为非正式法律渊源的指导性案例的地位可以从形式合法性和实质合法性这两个维度予以考察。从形式合法性的角度看，指导性案例的发布主体是最高人民法院和最高人民检察院，其内容是以具体案例裁判的方式对法律适用作出解释。我国的《人民法院组织法》《人民检察院组织法》以及全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》都赋予了两高对法律适用进行解释的权力。最高人民法院以及最高人民检察院所发布的指导性案例也是对法律适用进行解释的方式之一，是行使解释职能的具体表现。与我们所常见的司法解释不同，指导性案例并不是以抽象的法律文字为载体，而是以具体的个案为载体。因此，指导性案例中所论述的法律适用标准以及法律适用的内涵都可以视为司法解释，只不过在效力上存在差异。从实质合法性的角度看，两高是通过指导性案例这种具体案例的方式对司法机关的法律适用工作进行指导和协调。指导性案例对于立法机关而言也是立法修改的参考和依据。各级司法机关可以通过指导性案例全方位地总结法律适用的实践经验，并在全国范围内实现对相关类案的统一适用，起到了立法和司法解释的效果。

5.2 强化刑事指导性案例适用的约束力

如前所述，正是因为刑事指导性案例的效力不够明确，其在实践中往往得不到有效的贯彻。那么，明确刑事指导性案例的效力为当务之急，否则该项制度将形同虚设。众所周知，英美法系等国家为非成文法国家，可以将相关判例作为正式的法律渊源予以适用，这样可最大限度发挥典型案例的指导作用。但在成文法国家，审判人员更多的需要从法律规范中找寻裁判依据。那么，作为非正式的法律渊源，指导性案例制度要想进一步发挥其制度功能就必须强化其适用的约束力。在众多的刑事案件中，能够被最高人民检察院或者最高人民法院收录，纳入指导性案例，就表明这一案件在事实认定、法律适用以及论证说理方面都具有最为规范和理性的裁判价值，同类案件以此为依据进行审理不会偏离轨道。一旦审判人员违背指导性案例的指引，也就意味着对法律规范的忽视。

前文已述，“应当参照”的表述带有一定的矛盾性，为了提升援引指导性案例的强制力，可以将“应当参照”改为“应当遵照”。相对于“参照”的表述，“遵照”显然带有更多的约束性，要求司法人员尤其是审判人员遵从、遵守指导性案例的裁判结果。通过约束力的增强，使得审判人员在司法实践中必须要采纳指导性案例的裁判规则。在具体的待审个案实践适用中，审判人员通过案件事实的对比一致实现裁判结果的一致或者高度相似。在案件事实和指导性案例的事实进行比对的过程中，审判人员应比对重要的影响定罪量刑的事实，这样才更有助于指导性案例的适用。个案之间千差万别，但是主要事实一致的情况下就完全可以遵从指导性案例的裁判过程和结果，由此避免审判人员因个别边缘性事实不符合而不遵从指导性案例。

刑事立法具有极强的威慑力，在强大的威慑力之下要求刑法必须明确。明确行为的法律后果才能获得最大限度地遵守。刑事指导性案例亦是如此，之所以当前援引比例极低，其主要原因就在于对是否援引的法律后果缺乏规定。“应当参照”是司法实践适用指导性案例的基本原则，但是不仅这样的表述词语之间矛盾，而且对应当援引而未援引的法律后果尚未明确。有学者对此也展开论证，认为“当法官在审理类似案件时既不参照指导性案例又不给出合理解释，进而导致裁判结果与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，当事人有权利提出上诉、申诉”（蒋安杰，2011［16］）。应当说这种观点具有一定的前瞻性，但是在刑事诉讼中，未援引刑事指导性案例始终被排除在法定再审事由之外。从法律规范出发，目前还难以实现适用指导性案例的约束力保障。约束力的缺位制约了刑事指导案例的广泛适用，而其作为我国司法改革的重要环节，对该制度的发展和完善都应当更为关注。指导性案例的发布和适用有着非常规范的程序，在这样的机制之下，指导性案例的大范围适用是充分实现制度功能的前提。那么，在当前司法机关对于指导性案例适用比例极低的情况下，应当赋予其制度刚性，推动司法机关，尤其是审判人员适用指导性案例。我国学者也提出，“指导性案例对相同或类似案件发生效力不能建立在法官个人的认同或偏好之上，而应当只要前后案被识别为相同或类似的案件，审理后案的法官就要受到指导性案例的约束”（谢晖，2014［12］）。大陆法系国家如日本的司法实践具有一定的借鉴意义。日本为了确保指导性案例的权威性和服从性，通过相应的程序性规定予以保障，具体措施主要有两个方面：首先，日本的《刑事诉讼法》第405条就明确规定，如果原判决与最高裁判所、大审院或者高等裁判所的判例存在相反的判断，可以提出上告请求。可见，不遵从先前的刑事判例是法定的上诉理由之一，一审法官有可能面临该案件改判或者发回重审的风险，这对一审法官而言是需要顾忌和考虑的，以此规定来提升对现有判例的遵从。其次，通过立法设置了极为严格的判例变更程序。“最高裁判所由1名长官和14名判事组成，并设置 1个大法庭和3个小法庭。在日常审理工作中，大法庭由长官和判事组成，人数不少于9人，小法庭人数不得少于3人。在这样的规模和建制下，判例的变更则必须要求由15名法官全体出席进行研判，以此来保证判例的权威性和稳定性”（江奥立，2021［10］）。

另外，面对援引率低的司法适用现状应提升适用指导性案例的积极性，推动审判人员积极主动援引，这就需要相应的奖惩制度予以配合，完善的奖惩机制作为外部推动力，具有一定的积极意义。例如，最高人民法院已经通过规范性文件的方式要求各级法院在审理案件过程中，对于有相关指导性案例的同类案件的裁判，必须参考适用，否则可以作为发回重审或者再审的法定理由。对此，各级人民法院应当进一步加强监督力度，对法官适用指导性案例进行裁判的行为进行有效的监督。主要的监督内容是法官对于指导性案例的援引与否，还要考察援引的方式以及援引的内容是否正确。在监督适用过程中，对于积极援引并取得较好法律效果和社会效果的，适当予以奖励。反之，对于怠于援引或者在援引过程中出现明显错误的，应当予以一定的惩戒。这样才能从外部更好地确保指导性案例制度的实施和推动。

5.3 进一步明确刑事案件类型化的标准

在刑事案件中，形形色色的个案类型化判断标准不明确导致司法人员难以从类案的角度更为准确的参照指导案例，从而提升司法适用的精度与准度，实现个案的公平正义。诚然，每个刑事案件都包含各种要素，几乎不存在客观要素完全一致的案件事实，且都有其特殊性。但是从不同案件的个性中归纳共性则考验着审判人员的专业能力和对案件的认知能力。审判人员准确识别待审案件与刑事指导案件的类似性直接关乎于刑事指导案例的正确援引。考夫曼教授指出，“类似性判断不是线性的，只有一个方向，一个可能，而是多重可能，多种方向，取决于比较者的需要和目的，取决于比较者在什么意见上比较”（亚图·考夫曼，2004［17］）。我国刑事指导案例的内容组成都是固定的，那么个案的类似性比对要素就决定着个案之间的内在关联。在法律适用层面，适用者都需要具备类型思维。类型思维主要由确定性和模糊性构成（Christina，2019［18］）。其确定性代表着同一个类型的案件必然存在相近的、类似的部分重要性事实；而模糊性的一面就代表着同一个类型中的不同案件呈现出开放性。实际上，对不同案件进行类型化判断时，需对涉及的关键内容和事实进行提炼和比较，即通过类比的思维方式予以判断。在类比思维具体运用中要充分考虑如下方面：首先，对比较案件的基本要素进行判断，这其中主要包括关键事实，争议焦点，法定情节，酌定情节等涉及定罪和量刑的内容。其次，对比较案件的价值取向进行判断。涉及到二者在立法目的和法律价值等方面的相似性与差异性。比较案件是否具有相同的价值取向和社会层面的价值评价。最后，不同案件的地域、时代背景、地方性政策、风土人情等也会对案件判决结果有一定的影响，这些个性化的要素也是类比思维需要充分考量的。

一般来说，案件的基本事实类似只是相似性的基础，在此基础上充分适用刑事指导性案例还需要满足争议焦点类似、法律问题类似。只有如此才能精准提炼案件之间的类似性，才能使得刑事指导案例具有指导价值。应当说，对于案件相似性判断的内容并非简单的相似点之罗列，而是要依据案件事实相似程度背后所隐含的争议问题相似度和法律问题相似度来加以辨别，这其中既包括显性的相似，也包含隐形的相似。因此，深度的挖掘才能透过现象而直面本质，而刑事案件类型化的考量就需要将显性的相似和隐形的相似完整的纳入考量体系之中。

明确司法适用中类似案件的相关性判断标准是破解类案判断的关键，通过明确的标准可以将待审案件与刑事指导性案例联系起来，进而有助于审判人员从容援引，而且这种关联性的建立并不是牵强的，而是依托于案件事实、法律事实中若干相似点而连接起来，例如犯罪数额、危害性后果、动机、行为方式等。通过关联性的判断以明确刑事指导性案例的适用与援引。

6 研究结论与展望

刑事指导性案例在我国的司法实践中面临着适用困境，本研究重点指出了刑事指导性案例的适用现状和导致适用困境的原因。实际上，我国确立指导性案例制度之后，刑事指导性案例司法适用直观表现就是援引比例过低和发布案例过少。学者们对于上述现象给予了特别的关注。陆续发布的规范性文件实际上明确了宏观的方向，即鼓励司法人员更多地运用指导性案例解决司法实践中的类案，但是收效甚微。对此，本研究也进行了深度的反思，其原因可归纳为三个方面：其一，援引方式缺乏明确性规定致使司法人员难以适从，只能更多地采用隐形援引方式对指导性案例进行参考；其二，指导性案例的效力问题制约援引率的提升，“应当参照”的表述存在矛盾之嫌；其三，类案的标准同样缺乏明确性规定，司法人员对于类案的判断标准难以统一。

那么，针对上述原因也提出了具有现实可操作性的完善路径。提升刑事指导性案例的援引比例是需要各方重视和努力的，在宏观层面，需要通过赋予刑事指导性案例的非正式法律渊源之地位，而且还要明确其援引方式和效力。这样才能便于司法人员更为准确地进行援引，也大大提升援引的积极性。当然在类案的判断上同样也需要明确的标准以便更好地予以实践指引。