《民法典》时代涉外收养制度的优化

赵子龙

(中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部，北京 100091)

近年来，全球多国生育率出现下降趋势，世界人口老龄化问题日益严重，导致各国国内可供收养的儿童数量减少。与此同时，经济全球化的快速发展，使得自然人的跨国流动日益频繁，在一定程度上促进了涉外收养的发展。长期以来，在涉外收养中我国主要是以送养国内儿童为主，目前我国也是世界上最主要的送养国之一。据民政部统计，2014——2018年5年间，外国人收养中国儿童12238例，其中残疾儿童占比高达95%。[1]从中可以看出，被外国家庭收养的我国儿童绝大多数是一些残疾儿童，这些儿童也更需要关爱与呵护。帮助孤残儿童回归家庭，使其得到永久性安置也是涉外收养的目标与意义。然而，被收养的我国儿童，尤其是一些残疾儿童权益受到损害的事件也时有发生。与此同时，随着我国社会经济的快速发展，人民生活水平的逐渐提高，人口老龄化的趋势日益严峻等等，我国可供涉外送养的儿童的数量尤其是健康儿童的数量呈下降之趋势，越来越多的中国人也有收养外国儿童的强烈意愿。面对涉外收养领域不断出现的新问题与新挑战，《民法典》对收养的相关条款进行的实质性修改，在一定程度上体现了我国收养立法不断与国际接轨的发展趋势。然而，纵观《民法典》对涉外收养的相关规定，还存在一些不足之处。在涉外收养中如何贯彻儿童利益最大化原则，完善我国的涉外收养法律制度，成为目前我国面临的棘手问题，当然也是亟需解决的问题。

一、《民法典》关于涉外收养规定的创新与不足

《民法典》对原《收养法》的相关条款进行了实质性修改，进一步扩大了收养人和被收养人的范围，并完善了对被收养人的保护。主要体现在以下两个方面：一方面，放宽了被收养人的年龄要求，让一些大龄儿童也能够进入家庭环境生活。此前，根据原《收养法》第4条的规定，被收养人的年龄限定为不满14周岁的未成年人，而导致国内的超龄儿童(已满14不满18周岁的未成年人)的收养面临法律困境。与此同时，由于我国的法律规定与国际上大多数国家的立法相悖，这一部分大龄儿童寻求涉外收养的机会也受阻。《民法典》第1093条将被收养人限定为未成年人，即未满18周岁的未成年人也可以被收养。这一做法是与国际做法相通的，更有利于保护未成年人的利益。另一方面，扩大了收养人的范围，符合我国现行的国家政策。为与国家放开二胎的政策相呼应，《民法典》第1098条增加规定，只有一名子女的收养人也可以再收养一名子女。关于这一点，不仅为涉外收养创造了条件，而且对外国收养家庭和被收养的我国儿童双方而言均具有积极意义。对于外国收养家庭来说，能够收养两名我国儿童；而对于被收养的我国儿童来说，有同伴的相伴则能更好地适应与融入新的家庭生活。

总体而言，就我国《民法典》对原《收养法》的修订来看，进一步贯彻落实了儿童利益最大化原则，并注重对未成年人的保护。然而，就目前我国国内的人口增长模式与国际上涉外收养的发展趋势来看，《民法典》对涉外收养的规定还存在漏洞与不足，亟需予以填补。

(一)没有规定中国人收养外国儿童

根据2019年联合国关于人口统计的最新报告《世界人口展望2019：发现提要》显示，由于预期寿命的延长与生育率的下降，世界人口正在老龄化。而我国的人口规模也将缓慢减少，人口老龄化趋势将进一步加剧。[2]根据该报告我们可以预测，未来在涉外收养中，我国可供送养的儿童数量将进一步减少，而越来越多的中国家庭将考虑收养外国儿童。这主要是基于以下几点因素的考量：第一，随着我国社会经济发展水平的不断提高与民众传统观念的改变，国内可供收养的弃婴、孤儿的数量逐渐减少，而收养的需求则在进一步增加。第二，随着我国对外交流的程度日益加深，越来越多的中国人去到其他国家，并受他国的文化影响，收养外国儿童的可能性也会增加。第三，随着我国综合国力的日益增强与我国国籍吸引力的提升，越来越多的需要被收养的外国儿童也希望被我国家庭收养。然而，《民法典》中并没有对中国人收养外国人予以规定，这不仅不符合目前我国国内的实际发展情况，更不符合未来的发展趋势。

事实上，早在1999年我国刚刚步入人口老龄化社会时，蒋新苗教授就提出了应该在我国的立法中对中国人收养外国人予以规定。并进一步指出，立法应该具有前瞻性，亟需对我国立法的这一空白点予以填补，以免未来无法可依。[3]在《民法典婚姻家庭编草案(一审稿)》审议阶段，就有学者再次重申这一立法“盲点”，主张在涉外收养方面，《民法典》应该对中国人收养外国人予以规定。[4]然而，立法机关并没有对学者的建议予以采纳，在涉外收养方面依然坚持单向收养，而没有考虑双向收养，也即没有对中国人收养外国人予以规定。

(二)没有回应同性恋者收养的问题

进入21世纪以来，随着同性恋者的生存环境不断改善与权益保障不断提升，越来越多的国家与地区通过立法承认同性婚姻的合法化。而基于同性婚姻的特殊性，使得同性恋者收养子女的问题成为国际社会关注的对象与各国立法改革的重点领域。

而目前在我国，第一步也即从法律上认可同性婚姻也没能实现。实际上，国内亲属法领域的研究学者通过对域外同性结合立法的考察以及结合我国的实际情况，认为通过立法规制符合同性恋者的权益保障。王歌雅教授提出两种路径，即“伴侣关系模式”或“家庭关系模式”，主张对同性恋者的婚姻权进行保护。[5]李霞教授则更进一步主张，对于同性恋者的结合应该采用“同性伴侣”的立法模式，不仅有利于社会秩序的稳定，而且有利于对同性恋者婚姻权的保护。[6]然而，即使在《民法典》征求意见稿阶段，关于我国同性婚姻合法化的呼声相当之高，最终我国立法依然维持了一夫一妻的婚姻制度。

因此，目前我国立法并不承认同性婚姻，更没有对同性恋者收养的问题予以回应。而在涉外收养方面，实践中就有外国同性恋者想要收养我国孤儿，因不符合我国法律规定而被拒的案例。据《华盛顿邮报》报道，美国同性恋已婚妇女想要收养一名患有重度畸形足的中国孤儿，然而我国收养中心回复同性恋违背了我国《收养法》的原则，因此，外国同性恋者不能在我国收养子女。[7]而我国的收养遵循的是儿童利益最大化原则，《民法典》第1044条第1款规定，“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。”正是该原则的直接体现。很显然，我国孤残儿童被外国家庭收养，比在福利院能得到更好地照顾与治疗。并且国外有相当多的调查数据表明，被收养的儿童在同性恋者家庭中长大并不会产生负面影响。[8]综上，我国必须对同性恋者收养子女的问题予以明确规定，以保护被收养人的合法权益。

(三)没有建立相配套的试养期制度

试养期制度在当今世界已日趋普遍，在国际收养领域，试养期的完善与健全已经引起世界各国的重视，并被作为一项重要的议题提上日程。然而，我国的试养期制度不但没有建立起来，而且对该制度的态度一直持反对意见。这主要是基于试养期制度的特殊性，不仅对收养双方当事人所在国之间的交流与合作提出了要求，而且也需要国家一定的经济实力予以保障，这方面的原因也是大多数发展中国家予以反对的原因之一。同时，也有学者担心，试养期制度使收养双方当事人的关系处于一个不稳定的状态，极易造成儿童买卖现象的产生，损害被收养儿童的合法权益。[9]这也是我国不建立试养期制度的主要原因。这里有一个例子可以予以佐证。在我国原《收养法》实施以后，由于新加坡的法律规定了试养期制度，而且时长达到2年，我国由于担心被收养的我国儿童面临“退货”的风险，而导致新加坡家庭到华收养子女开始中断。此后我国与新加坡建立了双边收养合作关系，才得以恢复。[10]

我国的担心也不无道理。然而不管是从贯彻儿童利益最大化原则的要求出发，还是从更好地稳定双方当事人收养关系的最终目的出发，建立试养期制度都有其紧迫性。没有经过试养期而直接成立收养关系，只是暂时的一种稳定关系，先不说被收养儿童能否适应突如其来的异国家庭环境，若被安置在一个并不合适的家庭，有可能会长期遭受人身损害。而现实情况也给我们敲响了警钟，实践中被外国家庭收养的我国儿童遭受虐待的情况时有发生。据新浪教育报道，一名年仅四岁的中国儿童因长期遭受一对西班牙养父母的虐待，导致休克，险些丧命。虽然西班牙有很多家庭收养中国儿童，而同样的情况屡次发生。[11]而这些恶性事件本可以通过制度的完善予以避免。因此，通过建立试养期制度给收养双方当事人一段磨合期，能在一定程度上避免此类悲剧的发生，实际上也更能稳定收养关系。而且即使经试养期最终因为不合适而未能成立收养关系，对于被收养儿童而言也好于被迫待在收养家庭。

二、涉外收养的国际最新发展趋势及对我国的启示

(一)贯彻儿童利益最大化原则

任何人都有与生俱来的权利，儿童也享有作为人的基本权利。儿童利益最大化原则，最早是在1989年联合国《儿童权利公约》中所确认的保护儿童权利的一项国际性指导原则，此后，关于儿童权利保护的国际私法公约中都体现了这一原则。当然，在涉外收养方面的国际与区域性立法中，也强调将儿童利益最大化原则贯穿涉外收养的全过程。关于这一点，不管是海牙1993年《跨国收养公约》、修订后的2008年《欧洲收养公约》，还是1984年《美洲收养公约》，其制定的宗旨与目标均坚持以儿童为中心，以贯彻儿童利益最大化原则为导向。需要进一步指出的是，在关于执行1993年《跨国收养公约》1号指南中，将儿童利益最大化原则作为首要原则，要求各缔约国应确保涉外收养是在符合儿童最大利益并尊重其基本权利的条件下进行的。同时，各缔约国在执行公约时，应该防止滥用该原则①修订后的2008年《欧洲收养公约》第9条关于被收养儿童同意权的行使、第19条关于试养期制度的规定、第22条关于被收养儿童相关信息的保存等条款均坚持儿童最大利益的原则，将儿童利益放在首位考虑，注重对儿童合法权益的保护。1984年《美洲收养公约》也重视对儿童利益的保护，并贯穿于具体的条款之中。比如公约第7条关于秘密收养的规定就明确强调，对于被收养儿童的身份信息应该绝对保密，以保护儿童权益不受侵犯。

可以说，世界上绝大多数国家的收养法都顺应了这一发展趋势，不管是世界主要收养国还是主要送养国，都在本国的立法中明确规定收养应贯彻儿童利益最大化的原则。[12]比如英国2002年《收养和儿童法》和哥伦比亚1989年《未成年人保护法》的相关条款中，均强调对儿童利益的保护。我国《民法典》也在条文中予以直接体现。

(二)关注同性恋者收养的问题

随着人权观念的发展，同性恋人群追求平等的意识更加强烈。这一点在婚姻家庭领域主要表现为同性恋者要求建立合法家庭关系的权利。进入21世纪以来，越来越多的国家也意识到这一社会问题，一部分国家在本国的立法中承认同性恋家庭的合法化。关于同性恋家庭合法化的立法模式主要采取以下两种方式：一是承认同性婚姻合法化。比如荷兰、西班牙等国的立法中均允许同性恋者结为配偶，享有与异性配偶相同的基本权利。二是登记为具有特殊民事地位的伴侣关系。比如丹麦、芬兰等国家出台《登记伴侣关系法》，规定已登记的同性恋者与传统异性婚姻相类似，并享有独立的民事地位。[13]然而，关于同性恋者收养子女的问题，不管是已经承认同性婚姻合法化的国家，还是承认家庭合法化的国家，都采取一种比较谨慎的态度。荷兰走在了世界前列，不仅率先通过立法承认同性婚姻合法化，并且允许同性伴侣共同收养儿童。荷兰的做法也得到了欧洲部分国家的响应，包括比利时、英国、德国等在内的国家都在各自的立法中对同性收养子女问题作出回应。我们也可以看到，在其他大洲也有一些国家在立法上予以支持，比如北美的美国部分州、加拿大部分地区，南美的乌拉圭，亚洲的以色列，非洲的南非都允许同性恋者收养子女，但大部分国家的法律要求同性伴侣共同收养或收养对方的子女。

此外，1993年海牙《跨国收养公约》尽管对同性恋者收养子女的问题没有进行规定，也即既没有表示支持也没有表示反对同性恋者收养。但公约的宗旨在于让没有父母的儿童回归家庭，得到家庭的照顾，很显然对于异性还是同性家庭并没有区别对待。因此，从这一层面上来说，可以扩大解释为公约是希望同性恋者收养这些被遗弃的孤儿，让其回归家庭环境，而不是留在福利院或其他机构。而2008年的《欧洲收养公约》则明确规定允许同性恋者收养子女，当然前提条件是缔约国国内立法也予以支持。因此，对于同性恋者能否成功涉外收养儿童，最终也是取决于收养国与送养国在本国立法上是否都允许同性恋者收养子女。但是，从儿童利益最大化原则的角度出发，允许同性伴侣共同收养子女，让儿童回归家庭，使其有事实上的父母，对于儿童的健康成长来说大有裨益。但是，就我国来说，目前立法中并不承认同性恋者收养。可以预见，是否允许同性恋者收养子女，未来将会引起更多国家的重视与关注，同性恋者涉外收养问题也将会成为各国儿童收养法领域需要改革的焦点与难点问题。

(三)建立试养期机制日益普遍

如何让预期养父母更好地接受被收养儿童，如何让被收养儿童更好地融入家庭，成为学者关注的重点议题。于是，在世界范围内逐步兴起了一种收养模式，除收养必须符合一定的法定要件外，还必须关注收养关系的实质，也即给被收养儿童和预期养父母共同生活一段时间的效果来决定是否正式成立收养关系。而这一段时间的适应与磨合，也即试养期。纵观各国现代收养立法，已经有绝大部分国家在立法中规定了试养期制度。比如英国、法国、德国、美国的部分州以及加拿大的部分地区均规定了该制度。根据各国立法规定，这里的试养期间一般为半年到一年左右。除规定试养期制度外，一些国家的立法中还强调收养的调查程序。比如《瑞士民法典》第268a条规定，宣告收养只有在全面调查所有重要情况，并在征询专家意见后才能作出。尤其是对于收养人与被收养人的基本情况、相互关系以及家庭关系等方面应调查清楚。这一点在《欧洲收养公约》中也进行了具体规定。此外，在1986年联合国《儿童权利宣言》第16条中也有这方面的规定。

然而，不难看出，在国内立法中规定试养期制度的国家主要是一些发达国家，同时这些国家也是涉外收养儿童的主要接收国。而试养期制度在以我国为主的少部分发展中国家，同时也是被收养儿童的主要来源国中，遭到了比较强烈的抵制与反对。这主要是因为试养期制度和收养调查程序需要花费大量的财力，还需要一些专业的人员以及相关配套措施予以辅助完成。而在广大发展中国家，由于国内经济社会发展水平的限制，使得试养期制度的建立受到了阻碍。[14]但不可否认，以儿童利益最大化原则为导向，面对试养期制度的日益普遍，包括我国在内的还没有建立试养期制度的国家都应该顺应国际发展潮流，在本国的立法中予以规定与体现，以符合现代收养法的立法精神与发展走向。

三、《民法典》时代完善我国涉外收养制度的对策

(一)对中国人收养外国儿童予以规定

双向互动的涉外收养发展模式已经成为一种趋势。[15]可以说，中国人收养外国儿童面临的最大的法律困境就是被收养儿童的国籍问题，这也是涉外收养中涉及儿童利益的一个重要问题,当然也是我国立法机关予以考虑的最为主要的问题。由于各国的法律规定存在巨大差异，导致实践中被收养的儿童有可能产生国籍的积极冲突和消极冲突，从而造成被收养儿童的利益受损。[16]因此，如何进行具体的法律制度设计就显得尤为重要。就我国现行立法体系来看，在不进行大幅度改动的情况下，可以通过对相关法律的修改与完善，对此予以解决。主要有以下几条路径可以选择：首先，《民法典》已经实施，相关的立法与司法解释工作正在开展之中，可以通过出台相关的立法性解释直接增加关于中国人收养外国人的规定。其次，《民法典》的出台，已经引起了国际私法领域学者的重视，《中国国际私法法典(学会建议稿)》的编纂起草工作也在商讨之中，在起草时可以将涉外收养中被收养儿童的入籍问题纳入其中。最后，我国现行《国籍法》颁布于1980年，虽然40年来在相关法律的调整方面比较稳定，但也饱受诟病。尤其是严苛的入籍条件与不承认双重国籍，已经严重与当前的国际形势不相符合，必须对此进行修改。当然，在《国籍法》中对被收养的外国儿童入籍的问题予以具体的规定也不太符合实际做法，但是可以在对《国籍法》进行修改之后，出台相关的立法解释，在被收养的外国儿童的入籍问题上，可以借鉴他国的做法，采用方便入籍的方式，也即被收养儿童只有在满足一定条件的情况下才能获得我国国籍。当然，以上三种路径相辅相成，一以贯之，还需要各部法律之间予以协调一致，以达到最终目标。

(二)对同性恋者收养的问题予以回应

就目前来说，同性婚姻在我国合法化还有一段路程要走，但是就目前的国际发展趋势而言，立法应该对外国同性恋者收养我国儿童作出回应。笔者将主要从儿童利益保护、国外立法情况以及我国立法展望等视角进行可行性分析。

首先，从儿童利益保护的角度而言，允许同性恋者收养并不会有损被收养儿童的利益。实践中，反对同性恋者收养的学者一般认为同性恋家庭不能给被收养儿童创造健康的成长环境，并且对于被收养的儿童而言更有可能存在同性倾向，甚至有可能受到社会的歧视与家庭的伤害等等。[17]而大量的研究数据表明，同性恋家庭长大的子女与异性家庭长大的子女并无实质性差异。比如美国弗吉尼亚大学的帕托森博士通过对大量研究同性恋与子女利益关系的论文进行实证分析，最终得出结论：同性恋家庭成长的子女与异性家庭无本质区别。[18]可以说，就目前来看，也没有充分证据表明同性恋家庭会对子女的利益造成损害。因此，从理论上来说允许外国同性恋者收养我国儿童至少和异性家庭无实质差异。

其次，从国外立法情况来看，目前世界上一部分国家已经以立法的形式赋予同性恋者收养权。欧洲地区走在世界的前列，而其中又以北欧五国为代表，不仅已经全部承认同性婚姻合法化，而且对同性恋者收养问题，除芬兰有所限制外，其他四国均已准许同性伴侣共同收养，或者允许一方收养对方子女。美洲地区的加拿大(2005年)和美国(2015年)已承认同性婚姻合法化，在同性恋者收养子女的问题上，美国各大洲的规定略有不同。②在拉丁美洲的阿根廷、乌拉圭，大洋洲的澳大利亚、新西兰，亚洲的以色列以及非洲的南非等国家均对同性恋者收养子女作出了规定。

最后，从我国立法的展望来看，我国立法必须对我国实践中存在的外国同性恋者收养我国儿童的问题予以正面规定。至于立法的设计方面，笔者认为目前我国立法承认同性婚姻并不太现实，一夫一妻制的传统婚姻家庭也将持续存在。但是我国针对同性恋者收养子女的问题可以坚持单向的涉外收养，也即只允许外国同性家庭来华收养我国儿童。具体做法可以通过对《民法典》第1109条第1款中的“外国人”作扩大解释，也包括依他国法律合法结为配偶的同性伴侣，可以共同收养我国儿童。

(三)对相配套的试养期制度予以设置

通过建立试养期制度，既能够给涉外收养双方当事人一个互相适应的了解阶段，也能够给因冲动收养的情况一个补救的机会。不管是从我国当前的国家经济实力来看，还是从儿童最大利益原则的角度出发，我国建立试养期制度都具有可行性与必要性。当然，每一个制度的制定到最终出台，都不是一蹴而就的，需要进行多方面的调研与考察，经过论证之后才能得以实施。因此，如何进行试养期制度的设计与构建，符合我国的国情与国际发展趋势，还需要进一步的探讨。

纵观他国立法，英国2002年《收养与儿童法》第42条规定，被收养的儿童只有在与预期养父母共同生活，并达到一定的期限后，收养人才能提出申请收养令。另外，德国、美国的部分州以及加拿大的部分地区均规定了该制度。从他国的立法规定可以看出，这里的试养期间一般为半年到一年左右，瑞士此前比较少见的规定为两年，但现已修改为至少一年。可以看出，试养期制度已经在世界范围内日趋普遍，即使是在一些发展中国家也已经引起重视，并在本国立法中予以规定。因此，我国也应该与时俱进地建立试养期制度。而关于试养期限的设置，可以参照国外大多数国家的做法，以6个月到18个月的时间为标准。同时，在试养期内的调查评估工作也应该启动，重点对收养家庭进行实地考察，具体包括收养人的基本情况、收养人与被收养人的融洽程度、被收养人的适应程度等等方面予以考量。

在我国当前阶段，在试养期制度的设计上，需要指出的是在试养期限的选择上，也不能一概而论，而应该根据我国送养儿童的个体差异来予以确定。比如，近年来我国涉外送养儿童主要是一些残疾儿童，而残疾儿童由于身体方面的原因相比健康儿童来说，在涉外收养中更增添了一丝不确定性与不稳定性。因此，在对残疾儿童的试养期方面，可以适当延长一些。此外，在试养期结束后，由于涉外收养双方当事人经磨合期并不能很好地适应彼此，也应该出台针对被收养儿童的安置处理规定，以保护被收养儿童的权益。

注释：

(1)The Implementation and Operation of the 1993 Intercountry Adoption Convention:Guide to Good Practice, No.1, Chapter 2, para.2.

(2)在美国绝大部分州都允许同性恋者收养子女，比如佛蒙特州、马萨诸塞州和康涅狄格州均允许同性伴侣联合收养或一方收养对方子女。但是，密西西比州是少有的禁止同性恋者的收养行为。