大数据侦查措施程序规制的困境与出路

曹盛楠

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

大数据作为新一轮科技革命中重要的基础驱动力量，对社会各个领域以及人类的思维方式都产生了重大影响。由于刑事程序规范和机制的滞后性，大数据技术在促进侦查高效化、集约化、智能化发展的同时，也存在程序失控的风险。党的十九大明确提出“把权力关进制度的笼子”的目标要求，以法律程序规制行使侦查权力的大数据侦查措施，自然是这一目标的应有之义。2021年8月20日，《中华人民共和国个人信息保护法》表决通过，引起社会各界的广泛关注与探讨，也再度拷问着对公民个人信息权具有较大侵犯风险的大数据侦查的正当性。在理论界，除个别学者认为大数据侦查基本不会对人权造成大的侵害，无需“杞人忧天”[1]外，大多数学者从人权保障、正当程序和实体公正等角度，阐述了大数据侦查程序规制的必要性[2-4]。本文基本认同这些论述，在此不作赘述。简言之，大数据侦查措施的适用必须在控制犯罪和保障人权的价值追求之间保持平衡，但目前法律程序对加剧了公民权利干预风险的大数据侦查措施缺乏应有的规制。为了实现对公民权利的有效保护，需将其纳入程序规制的范畴。稍显遗憾的是，目前多数相关研究在确认大数据侦查措施应当受到程序规制这一前提后，并没有对大数据侦查措施程序规制的困境进行梳理，而是倾向于在说明大数据侦查的法律问题基础上，根据正当程序原则、比例原则或域外侦查控制等理论和经验，提出宏观的法律规制路径，导致解决方案的针对性稍显不足。故本文首先明晰大数据侦查措施的概念内涵以厘清程序规制的对象和范围，再结合法律规范和实践状况，探寻大数据侦查措施程序规制面临的困境，最后针对具体困境提出切实可行的对策建议，以期对大数据侦查措施的法治化发展有所助益。

一、大数据侦查措施的概念辨析

最初，理论界多把大数据作为研究背景，认为它引发了侦查模式的根本变革，并将该技术在刑事侦查的应用界定为“数据驱动型侦查模式”(1)理论界除了将大数据技术在刑事侦查的应用界定为“数据驱动型侦查模式”外，还经常将其称之为“数据化侦查”或 “大数据驱动的侦查模式”。参见何军《大数据与侦查模式变革研究》(《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2015年第1期)、杨婷《论大数据时代我国刑事侦查模式的转型》(《法商研究》2018年第2期)。。之后，有学者指出，仅将大数据看作时代背景进行探讨过于保守化、碎片化，为了对大数据侦查进行立体叙述和全面回应，提出了“大数据侦查”这一概念[5]32。自此，围绕大数据侦查的研究频繁出现，探讨内容既有侦查学角度的技战法运用，也有诉讼程序角度的法律控制和权利保障。这些研究在论及大数据侦查的概念时，对其技术特征的界定并无二致，基本都认为大数据侦查必须运用数据检索、数据比对和数据挖掘等大数据技术(2)数据检索和比对指在进行核查犯罪嫌疑人身份、前科信息和查找犯罪、犯罪嫌疑人线索等侦查活动时，利用有关信息数据库，查询、检索、比对有关数据；数据挖掘指通过特定的算法对海量的数据进行自动分析，从而揭示数据之间隐藏的关系、模式和趋势，为决策者提供参考。后者实质上是对海量数据进行二次、甚至多次分析以发现数据背后的深层次信息。参见徐子沛《数据之巅：大数据革命，历史、现实与未来》(中信出版集团2019年版第309页)。。但是，“大数据侦查”并非标准的法律概念，其形式特征和外延存在一定争议，主要表现为两个问题：第一，大数据侦查是侦查模式还是侦查措施和方法；第二，预测型大数据侦查是否应纳入大数据侦查措施的范畴。下文将对以上两个问题深入分析以厘清大数据侦查程序规制的对象和范围。

(一)作为侦查措施的大数据侦查

侦查模式是对侦查的基本特征进行类型化概括与抽象的结果。大数据侦查形成新的侦查模式的前提是其开辟了与传统侦查截然不同的侦查方式和侦查思维，只有如此，大数据侦查的基本特征才能完全区别于传统侦查，进而概括和抽象出不同侦查模式。但实际上，大数据在侦查中的应用只是为传统侦查模式注入了新元素，而非颠覆了传统的侦查方式和侦查思维。具体而言，一方面，在侦查理念上，大数据的相关性思维并不能取代刑事侦查的因果性思维。因果关系意味着变量之间必然存在联系，且这种联系特指原因和结果的逻辑关系。在刑事侦查过程中，侦查主体收集的相关材料必须足以证明犯罪嫌疑人和案件事实存在因果关系，这是刑事诉讼查明案件事实的目的要求，也是刑事程序公正价值的需要。虽然当以因果性思维展开侦查存在障碍时，大数据的相关性思维可以拓宽侦查的角度和情报来源[5]56，为进一步分析因果关系奠定基础，但其不可能完全取代因果性思维。另一方面，在侦查方式上，大数据侦查只能在线上虚拟空间进行，并未形成不同于“由案到人”和“由人到案”的侦查方式。离开了线下的“人”和“案”，即使拥有大量的线上数据，并进行精确分析，侦查破案也不过是空中楼阁。所谓的“由数据到案”和“由数据到人”只不过是将人和案以数据形式表现出来[6]，大数据仅起到了连接现实空间和虚拟空间的作用。因此，大数据侦查无法与传统侦查模式完全割裂，其并非一种新的侦查模式。

侦查措施指侦查机关在刑事案件侦查过程中，为了查明案情、收集证据和查获犯罪嫌疑人，依据法律采取的各种侦查方法[7]。大数据侦查实质上是大数据在侦查中的应用，通过大数据及相关技术为侦查提供资源、技术、方法，从而帮助侦查机关查明案情、收集证据，故应将大数据侦查定义为一种新的侦查措施。

(二)预测型侦查属于大数据侦查措施

大数据侦查以侦查介入的时间不同主要分为预测型侦查和回溯型侦查。前者主要针对尚未发生或未知的犯罪活动，通过大数据技术预测未来犯罪的发生或发现正在发生的未知犯罪的线索。后者主要针对已经发生的犯罪行为，凭借大数据技术对犯罪数据进行收集和分析，寻找犯罪活动的规律和证据[5]90。由于我国《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第115条将侦查对象限定为“已经立案的刑事案件”，故将侦查介入时间前移至立案之前的预测型侦查往往不被认为是侦查，并被排除在大数据侦查措施的范畴之外。本文认为，应将预测型侦查纳入大数据侦查措施的范畴，理由如下。

第一，理论层面，大数据介入刑事侦查使侦查程序启动(立案)的标准由嫌疑导向转化为风险导向。在过去，侦查机关对嫌疑的判断多建立在可观察的客观行为之上，而随着大数据时代的到来，侦查人员可以掌握的个人信息迅猛增长，客观行为在判断个人是否具有嫌疑时的比重不断降低，再加之预防各种风险的压力，侦查机关判断是否启动侦查程序的决定基础便由具体可疑行为的现实观察转变为基于前期数据收集、分析所形成的风险预测[8]，以犯罪预测为主的预测型侦查逐渐兴起。

第二，现实层面，预测型侦查是大数据侦查在我国实践中的主要运行方式，其获取的线索或材料对之后的侦查、起诉和审判具有重要价值。有学者在中国裁判文书网上，以“技术侦查”为关键词，共搜集到570个案件，其中涉及使用大数据技术的有113件，这些案件使用大数据技术的目的基本都是锁定犯罪嫌疑人，为侦破案件提供线索[10]。虽然在后续的诉讼过程中，这些预测型侦查获得的线索多以“到案经过”这类辅助性说明材料出现，并不具备法定的证据资格，但这些材料确实参与到了诉讼程序中，对检察官和法官的判断产生了一定影响。这意味着预测型侦查是侦查机关为查明案情或收集证据材料而展开的工作，其服务于侦查以及之后的诉讼活动，属于侦查的范畴(3)《刑事诉讼法》第108条规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”。

第三，利益考量层面，如果不将对诉讼程序具有重要价值的预测型侦查纳入侦查措施的范畴，那么就无法对其进行侦查程序上的规制和监督，也无法适用无罪推定、正当程序和非法证据排除等诉讼原则和证据规则。脱离了程序规制的预测型侦查极有可能引发程序失控的风险，给公民合法权益带来严重威胁，因此，有必要将其作为大数据侦查措施，并尽快纳入程序规制的框架。

综上，本文将“大数据侦查”界定为侦查机关针对已发生或未发生的犯罪行为，为了预测犯罪、查明案情和收集案件证据等，所采取的一切以大数据技术为核心的侦查措施。

二、大数据侦查措施程序规制的困境检视

(一)缺乏现行规范依据

程序法定原则要求刑事诉讼中涉及公民基本权利侵害的行为，必须以法律这种权威的规范形式来设定权力行为运行的程序规范[10]。在刑事侦查程序中，程序法定原则要求强制侦查措施及其运行程序必须遵循法律的明文规定。大数据侦查措施是否属于强制侦查措施决定了其运行程序是否需要有法律依据，因此，需要先对大数据侦查措施的法律性质进行探讨。

侦查行为的法律性质主要指法律上对其是否具有强制性及强制程度的评价。受日本侦查程序理论的影响，我国学界一般将侦查行为分为任意性侦查措施和强制性侦查措施，对强制性侦查措施的界定标准存在不同的观点，大体可以分为5种学说：一是有形强制力说，该学说认为，伴随着直接物质性质的实力或强制力的行使以及或使负有预含制裁效果的义务行为的处分，属于强制性侦查措施[11]；二是侦查相对人同意说，该说将侦查行为是否由侦查相对人自愿配合作为判断强制性侦查措施的依据[12]；三是不限定侵犯法益的被处分者标准说，该学说主张只要侦查行为可能侵犯公民权益, 就应认定为强制性侦查措施[13]229；四是限定侵犯法益的被处分者标准说，又被称为重要权利侵害说，该观点认为，实质侵害了被处分者重要权利或利益的，才是强制性侦查措施[14]55；五是基本权利干预说，该学说借鉴德国刑事诉讼法的规定，将是否侵害公民基本权利作为判断强制性侦查措施的标准[15]。采取何种标准需要结合实践背景作简要分析。首先，在大数据时代，许多侦查措施均在虚拟空间进行，现实空间的有形强制力标准与虚拟空间的无形性存在冲突。其次，同意作为侦查相对人的主观意思表示，判断其自愿性和同意的内容在实践中是极为困难的。以同意作为判断标准既可能由于侦查相对人的抵触情绪使侦查活动难以进行，也可能因为侦查人员的随意解释而滥用强制性侦查措施。最后，“不限定侵犯法益的被处分者标准说”过分强调对侦查相对人的权利保障，没有兼顾刑事侦查打击犯罪的目的要求。

之所以划分强制性侦查措施与任意性侦查措施，是因为强制性侦查措施的实施影响到了侦查相对人的权利。结合侦查的双重目的，本文认为，以重要权利说或基本权利说作为判断强制性侦查措施的标准较为适宜，但需要注意侵害之程度。从域外经验来看，重要权利说标准本身蕴含着对公民权利侵犯的“度”的判断，日本近期的判例也倾向主张通过各种利益的广泛比较权衡来决定任意侦查和强制侦查的界限[14]56。同样，德国的刑事诉讼法第98条a、b和c分别规定了计算机排查侦缉和数据比对，这两种侦查措施实质上分别是对司法单位外的数据运用数据挖掘技术进行分析和在刑事司法单位内部数据库进行数据检索和比对[16]。由于数据比对和数据挖掘对公民权利侵犯程度不同，因此，与数据比对相比，德国法律对计算机排查侦缉的规定严格得多。实际上，任何侦查活动或多或少都可能对公民权利造成侵害，尤其在我国的侦查制度中，“几乎所有的侦查措施都带有 ‘强制’色彩”[17]。将轻微侵害公民权利的侦查行为一概纳入强制性侦查措施的范畴，不符合侦查实际。程度的判断需要结合侦查措施的特征和实施时的现实情况。具体到大数据侦查措施而言，一方面，个人信息权是大数据侦查直接影响的公民权利。个人信息既承载了公民的身份利益、个人自治等人格权利，也可以通过分析处理得到蕴含侦查价值的信息。大数据侦查对个人数据的深度挖掘、使用与公民个人信息权存在激烈冲突。另一方面，大数据侦查措施的类型是复杂的。数据比对、检索和数据挖掘、画像几种措施对个人信息的分析、处理强度是不同的，这使得不同技术的大数据侦查措施对个人信息权的侵害程度也不同。对大数据侦查措施法律性质的具体类型划分将在下文详细论述。不过，即使不能一概将大数据侦查措施纳入强制性侦查措施的范畴，也可以肯定其必然包含强制性侦查措施。对于这种任意性和强制性含混的侦查措施，法律也必须对其程序予以明确规定，接下来需要在我国现行法律中寻找是否存在可以为其程序运行提供依据的规范。

在我国当前法律框架下，只有《公安机关执法细则(第三版)》第29-02条直接规定了数据查询、比对、检索的侦查措施和适用情形，但该条规定无法涵盖利用数据挖掘类技术的大数据侦查措施，且规范性质属于公安机关内部规章，不能作为大数据侦查措施程序规制的法律依据。从法律解释的角度来讲，我国《刑事诉讼法》规定的调取、搜查、技术侦查等法定侦查措施与大数据侦查措施都有一定联系。就调取而言，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第41条和《中华人民共和国数据安全法》(以下简称《数据安全法》)第35条均规定了侦查机关的电子数据调取权与程序要求，这说明调取的对象包括电子数据。调取电子数据实质上是对已经具有固定权属的数据进行收集的行为，大数据侦查措施中的数据收集行为也存在向第三方进行收集的情况，两者在数据收集层面上存在部分交叉。就搜查而言，《刑事诉讼法》第138条规定了侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，电子数据存在的虚拟空间可以解释为“隐藏犯罪证据的地方”，但“有关”要求这一空间必须是孤立、特定的，所以侦查中在孤立、特定的虚拟空间内进行的大数据收集行为可以被视为搜查[18]。就技术侦查而言，《公安机关办理刑事案件程序规定》(下文简称《程序规定》)第264条将技术侦查解释为“记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施”。有学者将“记录监控”解释为“追踪犯罪嫌疑人的通话记录、网购消费记录、出入境记录、银行操作记录等可以某种形式长期储存、具有可识别性、能够表明个人信息情况的数据”[19]，这和大数据侦查措施中针对特定对象进行的实时数据收集行为较为相似，但其“监控”的实质内涵无法解释其它大数据侦查措施。

综上，上述规范只能解释部分大数据侦查措施中的数据收集行为，不能对不特定对象的数据收集和利用数据挖掘技术实施的大数据侦查措施作出合理解释。因此，目前的法律规范无法全面评价大数据侦查措施，其程序规制缺乏法律依据，有必要在立法层面就其程序规制作进一步探讨。

(二)传统规制机制“失灵”

我国对侦查措施的传统程序规制机制根据程序流程可分为三个方面，即立案制度和立案监督构成的事前规制、以内部自律的科层制控制为主的事中规制和以非法证据排除规则为主的事后规制。这三个方面的程序规制机制或与大数据侦查措施存在冲突，或难以起到应有的规制作用。

首先，根据《刑事诉讼法》第115条、《程序规定》第174条和《人民检察院刑事诉讼规则》第169条的规定，立案是我国侦查程序的法律起点，强制性侦查措施只有在立案后方可适用，一言以蔽之，在我国刑事诉讼中，立案作为区分任意性侦查与强制性侦查的时间界点，和立案监督程序一并构成了侦查措施的“入口”控制。但是，大数据侦查措施中的预测型侦查往往发生在立案之前，其可能涉及适用对公民个人信息权造成严重侵害的强制性侦查措施，导致立案程序在一定程度上被架空，难以有效对大数据侦查措施进行事前控制。

其次，在大数据收集和大数据技术均由公安机关主导的情况下，行政审批式的内部自控机制将会导致大数据侦查措施的过程规制阙如。一方面，公安机关往往基于自身治安管理的行政职责，依托“天网”工程、“金盾”工程等社会治理基础设施广泛收集公共数据。另一方面，公安机关除了法律赋予基于侦查需要的数据调取权利外，还通过自我授权拓宽其数据收集渠道。例如公安机关广泛在互联网服务单位派驻网安警务室，并在工作规范中赋予其组织搜集情报信息的权利。此外，大数据技术也一般由公安机关内部自我掌控管理，在侦查实践中，每一个侦查人员几乎都有权进行大数据查询、比对或挖掘[18]。在此现状下，寄希望于公安机关在适用大数据侦查措施时依靠内部自律进行程序规制，无疑过于理想化，能起到的作用极为有限。

最后，我国目前非法证据排除规则的适用范围无法涵盖通过大数据侦查措施获取的证据。根据《刑事诉讼法》第56条的规定，非法证据包括非法言词证据和物证、书证这两类非法实物证据。虽然学界对通过大数据侦查获得证据的分类仍存在争议，但多数观点认为应将其作为独立的证据种类(4)持“独立的证据种类”观点的学者们主要从大数据证据或大数据分析报告本身的特征出发认为当前几种法定证据种类并不能包容评价大数据证据。参见何家弘《大数据侦查给证据法带来的挑战》(《人民检察》2018年第1期)，徐惠、李晓东《大数据证据之证据属性证成研究》(《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2020年第1期)，严若冰《以定义为中心的大数据证据独立种类研究》(《山东警察学院学报》2020年第5期)。，本文也支持这一观点，而这就导致在法律层面，以大数据侦查措施获取的证据不属于非法证据排除规则的适用对象。而且即使将此类证据纳入非法证据排除规则的范畴，在我国目前大数据侦查措施的立法滞后于司法实践的现状下，其取证行为的合法性判断也缺乏规范依据。

(三)数据运行隐蔽晦涩

与其他侦查措施相比，大数据侦查措施具有明显的隐蔽性和技术性，导致其大数据运行机制较为隐蔽晦涩，难以被侦查机关以外的相关主体察觉和理解。一方面，大数据侦查措施中相关数据的运行往往只局限于不对外开放的虚拟空间，且侦查机关对数据的收集和分析处于强势地位，侦查机关以外的相关主体可能只看到数据的输入和输出结果，对其运行过程缺乏必要的认知。另一方面，由于大数据侦查措施的数据运行机制存在一定的技术壁垒，即使相关主体了解到具体情况，也无法形成对事实和数据的理性认知，也就难以通过程序机制保障合法权利。

保障公民合法权利是大数据侦查措施程序规制的应有之义，但数据运行的隐蔽晦涩导致知情权、辩护权等公民权利无法得到保障。对司法机关而言，由于侦查机关对大数据收集和大数据技术的主导，检察机关在行使监督权或法院想要主动启动证据收集合法性的调查程序时，都会面临信息不对称的问题。即使司法机关通过部门之间协商沟通等方式获取了相关信息，囿于技术能力上的局限，也可能难以对相关数据事实的认定和法律适用问题作出合理有效的回应。对犯罪嫌疑人和其他数据主体而言，他们和侦查机关在数据收集和数据分析能力上的地位失衡更加明显。侦查机关不仅往往会以涉及侦查秘密、国家安全为由，拒绝向侦查相对人披露数据样本情况和分析过程，而且复杂的算法技术使得侦查相对人也难以对其权利干涉情况以及如何行使辩护权或救济权形成全面、理性的认识。简言之，大数据侦查措施中数据运行机制的隐蔽性和技术性，不仅增大了权力制约的难度，而且拔高了保障公民权利的科技门槛，成为了大数据侦查措施程序规制必须重视的问题。

三、大数据侦查措施程序规制的构建路径

作为大数据时代侦查权扩张的一个缩影，大数据侦查措施对犯罪活动的强力打击和有效控制是其权力扩张的合理性所在，程序规制机制的构建需要关注这一合理性和侦查效率的要求。同时，法律回应的滞后性决定了仅在司法层面构建大数据侦查措施的程序规制机制是比较困难的。也不符合程序法定原则的要求。因此，应当坚持平衡打击犯罪和人权保障的逻辑，立法与司法并行，针对上述具体困境来提出解决方案。

(一)纳入侦查措施体系，完善程序运行规则

为了给大数据侦查措施的程序规制提供法律依据，有必要在法律层面明文规定大数据侦查措施及其程序运行规则。首先，可以考虑在《刑事诉讼法》“侦查”章中增列一节“大数据侦查措施”加以规范，其具体的程序运行规则均置于本节之下。

其次，结合大数据侦查措施的技术强度、数据类型、量级以及适用对象等要素将其分为三类：一是针对公安机关业务数据库、互联网开放数据、法律授权的其它政府部门共享的数据库以及数据主体同意提供的数据所进行的数据查询、比对行为。由于数据查询、比对本质上只是一种搜索技术，不涉及对数据的二次分析，且上述数据类型均已得到授权或同意，其后续处理具有合法依据，对公民个人信息权干预轻微，一般属于任意性侦查措施的范围。二是针对社会行业数据库等未公开且未明确取得主体授权的数据(比如用户购物数据库、保险行业数据库等)或对某一特定主体相关的海量数据实施的数据查询、比对行为。虽然这种行为只运用了数据查询、比对技术，但大数据技术通过对海量碎片化的元数据进行收集和分析，也可以揭示出一个人完整的生活轨迹和人物形象。该行为涉及数据较为敏感或数据量级较大，且未取得数据主体的授权，侵犯公民个人信息权的风险和程度较大，应当将其纳入强制性侦查措施的范畴。三是利用数据挖掘、画像等强度较高的技术实施的大数据侦查措施，这类措施由于数据挖掘的技术特点，对公民个人信息权干预程度较深，故属于强制性侦查措施，并且其程序规制相较于第二类大数据侦查措施应更为严格。

再次，关于立案制度和预测型大数据侦查措施的冲突，有观点认为，预测性侦查作为一种预防潜在社会风险的有效手段，在法律上具有比个人信息保护优先的地位[20]。按此观点推导，立案前进行的预测型侦查可以适用强制性的大数据侦查措施，这等同于在一定程度上虚化了立案门槛。立案制度对我国侦查控制仍具有重要作用，不宜轻易突破立案制度对强制性侦查措施启动节点的限制，应当对两者的冲突进行调和。具体而言，针对一般犯罪，立案前实施的预测型侦查措施应当限定为对公民个人信息权干预轻微的非强制性侦查措施，大数据侦查中的强制性侦查措施必须在立案后方可适用。但如果是危害国家安全、恐怖活动等严重危害社会的犯罪，经设区的市一级公安机关负责人批准，可以在立案前采取涉及强制性侦查措施的预测型侦查。

最后，在证据审查方面，法律应当将非法证据排除规则拓展到大数据侦查领域，严格审查通过大数据侦查措施获取的证据材料的合法性，对其中合法性存疑的证据，在满足一定条件下予以排除，以此来倒逼大数据侦查程序的合法运行。关于这一规则的具体适用，还需明确两个问题：其一，本文为大数据侦查措施设立的法定程序难以尽善尽美，缺漏之处应当以比例原则和利益权衡原则为指导，把握规则适用的标准。其二，即使大数据侦查存在违反法定程序的情况，也不应一概排除。借鉴域外经验，对于该类非法证据应当采取裁量排除的方式。例如，在美国的Riley案(5)Riley v.California，573 U.S.(2014).中，大卫·莱利(David Riley)和布里马·伍瑞(Brima Wurie)都被警方在无搜查令的情况下搜查手机信息，两人都提出了排除通过搜查手机所获取的证据的动议，但只有后者在上诉审中成功排除，这意味着对该类非法证据的排除规则是弹性的。裁量需要综合考量多种因素，这一过程实质上也是在打击犯罪和人权保障之间加以权衡。简言之，对于程序违法情况严重、对公民权利有较大影响、可能严重影响司法公正的应当予以排除，反之，则可以在补正或合理解释后予以采纳。

(二)引入外部监督力量，优化过程规制机制

内部自律为主的过程规制的优势体现在，既可以一定程度上实现对权力的制约，又可以充分回应侦查效率的要求。但是，侦查机关对大数据侦查措施审批、执行的主导体现出对效率的过度追求和对权利保障的忽视。因此，有必要引入外部监督力量以优化过程规制机制。

在审批程序方面，大数据侦查措施的外部监督主体应符合中立性和专业性要求。学界对于此问题的解决方案主要有三个：一是以中立性较强的人民法院作为监督主体，构建法官审查批准的令状制度。二是以检察机关作为审批主体，实行检察官审批制，但在紧急情形下，侦查机关可以自我先行审批[9]。检察机关是我国的法律监督机关，将其作为审批主体较前一方案更契合我国的司法体制，且对侦查工作较为熟悉。技术专业素养不足可以尝试通过部门机构之间的沟通机制或聘请专门的技术顾问或专家来弥补。三是仍以侦查机关内部负责人审批为主，引入法治专员参与大数据侦查措施的审批工作[21]。法治专员对大数据侦查措施适用的必要性和法律风险评估应当作为负责人审批的重要参考条件。上述方案中，第一种方案的优势体现在可以最大程度上保证审批的中立性，但其难以回应专业性要求，且与我国的司法体制和现行侦查措施控制体系存在较大冲突。第二种方案较好地兼顾了中立性和专业性的要求，但与我国当前的侦查措施控制体系存在不协调之处。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释目前只规定“逮捕”这一强制措施需要经过检察机关审批。其余强制性侦查措施均由侦查机关内部审批。以技术侦查措施为例，其审批主体为设区的市一级的公安机关负责人，大数据侦查措施在权利干涉程度方面并未明显大于技术侦查措施，若由检察机关作为大数据侦查措施的审批主体，则可能使侦查措施控制体系内部产生诸多不协调之处。第三种方案的做法较为便宜，且有利于发挥大数据侦查措施高效打击犯罪的作用，但法治专员评估意见只具有参考价值，对侦查机关负责人审批起到的制约作用有限，中立性方面有所欠缺。

综上，本文认为，第二种方案可作为我国侦查措施控制体系全面调整时的远景对策，当前有必要采取第三种方案，梯度设置大数据侦查措施审批程序，并通过程序机制强化法治专员评估意见的制约力。具体而言，利用数据查询、比对技术实施的大数据侦查措施应当经过县级公安机关负责人审批后方可适用。而利用数据挖掘、画像等强度较高的技术实施的大数据侦查措施的审批主体应当为设区的市一级的公安机关负责人。鉴于国家互联网信息办公室(简称“网信办”)在我国负有统筹协调网络数据安全和相关监管工作的职责，可以探索在网信办体系下设立信息监察部门，由其派出法治专员介入侦查机关的大数据侦查行为。当法治专员认为无实施大数据侦查措施的必要或实施具有较大的法律风险，侦查机关负责人仍批准适用时，法治专员可以将具体情况通过其所属机构通知人民检察院和人民法院，检察机关认为确无实施必要或存在较大法律风险的，可以要求侦查机关予以纠正，也可以和法院将此作为证据排除审查判断的依据。

在执行程序方面，侦查机关对大数据分析技术的掌控已成定局，将技术从侦查机关剥离，交由其他机关负责管理的做法，既难以操作，又可能对侦查效率造成较大不利影响。考虑到本文已采取内部审批为主的方式，为了保证审批主体的权威和操作流程的便宜，审批权限和技术管理权限的主体应当具有一致性。实际上，执行程序问题的关键在于技术权限内部管理的混乱和宽松导致的技术滥用。因此，由审批主体统一管理技术权限的对策更具针对性和可行性。一方面，将技术权限管理和批准程序绑定，审批主体负责技术权限的管理。如果侦查人员的申请符合批准条件，审批主体在作出批准决定的同时，应以数字密钥等形式授予其相应的技术使用权限。参照技术侦查措施的规定，数字密钥的使用必须限于申请的事项、技术以及侦查人员本人，使用期限可以设置为三个月，超期后若有必要继续使用的，需重新申请。另一方面，数据溯源技术具备保存并记录源数据信息和数据演化过程的功能，可以将其融入大数据侦查工作中，并完善数据处理的记录、备案机制，使每一步操作都留下痕迹，为执行程序的合法性监督提供依据，进而保障大数据技术的合理使用和大数据侦查措施的合法实施。

(三)构建数据披露制度，打破数据技术壁垒

知情权是实现辩护权、救济权等权利的前提，也是保障大数据侦查措施程序规制机制流畅运行的关键。知情既包括对相关信息的全面获取，也需要对信息具有一定的分析能力，从而可以形成理性认知。就前者而言，解决大数据侦查措施中的信息不对称问题，需要从不同主体和阶段出发，全方位地构建并完善数据披露制度。在数据收集时，由于涉及收集大量不特定公民的数据，逐一告知不太现实，对此可以参照网络平台和移动APP的“隐私政策声明”，以此种方式向相关数据主体披露收集数据的类型、用途和对数据主体所造成的个人信息风险及法律承诺。在不影响侦查工作进行的前提下，开通一些查询渠道，使公民可以查询自身数据的有关情况，并对于其中过时、错误的数据，赋予公民通知有关机关修改、删除的权利。但是，对于那些影响侦查工作、需要保密的数据则不宜公开。在具体个案侦查中，虽然由于侦查的保密性，对案件当事人的告知不宜在侦查前或侦查的过程中进行，但其仍有必要将数据分析结果包括数据来源、类型、算法模型和结论等内容整理制作成文件，在大数据侦查措施实施后告知当事人，或将文件纳入案卷随案移送，使当事人可以以行使阅卷权的方式获悉具体情况。侦查机关对司法机关的披露除了将数据来源和类型、算法模型、适用方法和目的、审批和执行情况以及结论等内容全面记录并纳入侦查卷宗随案移送外，还应当在案件重大或较为复杂时，将数据使用、处理的情况定期向监督机关备案、报告。对后者来说，打破大数据侦查措施的技术壁垒，关键在于专家辅助人制度的完善。我国法律并未明确侦查阶段专家辅助人参与的合法性，使得当事人对大数据侦查措施适用中产生的技术问题和法律争议没有办法及时得到专业帮助，对此，应允许被追诉人一方在侦查阶段即可聘请数据专家为其提供相关帮助，协助数据主体行使辩护权或救济权。此外，司法机关在涉及数据专业问题时，可以通过设置司法技术顾问来弥补专业能力上的不足，以保障程序的权力制约机制发挥实效。

四、结语

“犯罪行为方式的每一次嬗变，都必将引致国家在侦查方式上针锋相对的回应”[13]271。作为侦查机关在大数据时代对犯罪生态数据化的回应，大数据侦查措施在打击犯罪方面发挥着重要的作用，同时也在实践中受到了热烈追捧。但是，相较于现实中的大数据“热”，理论界更应该保持理性冷静的思考。控制犯罪和权利保障的平衡是刑事侦查程序不变的价值追求，大数据侦查措施对公民个人信息权的侵犯决定了其具有程序规制的必要。坚持立法和司法并行，结合具体困境构建大数据侦查措施的程序规制机制是一个较为合理的路径。不过，在大数据时代，“稳定的时间段变得越来越短，新范式的颠覆性变化出现得越来越快”[22]。从宏观角度来看，大数据侦查对辩护制度、证据规则和审判程序等诉讼领域都提出了新的挑战，理论界仍需在坚持诉讼基本原理、原则的基础上，结合技术特点和现实问题，就制度和科技的协调发展展开深入研究，以实现共赢的局面。