野生动物保护的刑法谦抑性路径

冀彩阳

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、问题的提出

最近几年，尤其从2016年的“深圳鹦鹉案”开始，野生动物保护的刑事案件开始频频进入公众视野。稍加观察总结，不难发现，公众关注的此类刑事案件都有一个特点，即判处刑罚普遍较轻，理论上属于轻罪案件，且当事人对自己行为触犯刑法的认知并不十分明确。

公众关注并频繁引起热议的原因在于这些案件的最终判决结果与朴素的正义感和法感情不一致，说明白些就是公众无法理解案件的判决结果，为何公众眼里如此“小”的案件竟然触犯了刑法？严重些就是公众不认可案件的处理结果，进而对司法公正产生了不信任。

司法要求法律效果和社会效果的统一，因为司法的目的，或者说刑事司法的根本目的是为了通过案件教育行为人，进而警醒一般人。如果公众并不认为此类行为需要动用刑法，自然不会真正理解司法的“良苦用心”，甚至会心存不服与怨气，公众以后自觉守法的可能性不大，即使不再去做此类行为也是迫于刑法的威慑力，而不是发自内心的对法律的敬畏，这样的司法自然很难说是达到了法律效果与社会效果的统一。

刑法谦抑性最早表现在罗马法中的“法官不拘泥于小事”。而刑法谦抑性的本质是要求对犯罪活动进行判罚的过程中，需要考虑到犯罪之外的其他因素的影响，从刑法的人道主义出发，争取最大程度上维持社会的稳定与和谐。刑法谦抑性主要有以下三个特征，或者说刑法的谦抑性要求刑法满足以下三个方面：一是刑法具有补充性，也即刑法的最后性。刑法基本功能之一是保障，在以预防为主的现代刑法观理念下，为了达到惩罚犯罪和预防犯罪之最好效果，应该将刑法作为最后的防治手段，若通过其他途径可以达到更为理想的效果，则没有动用刑法的必要性，即刑法是最后的防线。二是刑法的紧缩性。在社会文明的进步过程中，越来越多的矛盾纠纷可以依靠刑法以外其他法律调整，刑法适用在整个法律系统中所占的比率呈降低趋向。三是刑法的经济性。惩治犯罪需要投入巨大的司法成本，如若利用刑罚惩治犯罪所支出的成本远远超过刑罚所带来的社会效益，则有违刑法中的谦抑主义[1]。

而近几年一些备受公众瞩目的野生动物保护刑事案件却暴露出无论是在野生动物保护的立法上，还是司法上，都对刑法的谦抑性有着不同程度的偏离，也许公众对此类案件处理结果不理解、案件处置社会效果并不良好的原因就在于此。

二、野生动物保护背离刑法谦抑性的表现

我国野生动物刑法保护中，不仅立法上给背离刑法谦抑性留下了可乘之机，而且司法上也不乏偏离谦抑性的做法。

(一)“禁用工具、方法”规定级别跨度大、种类差异大

刑法第340条非法捕捞水产品罪和第341条第2款非法狩猎罪规定，违反相应法规，在禁渔(猎)期、禁渔(猎)区或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品(进行狩猎)，情节严重，构成相应犯罪，而未对条文中禁用的工具和方法做出明确规定。对此，《中华人民共和国渔业法》(以下简称渔业法)第30条和《野生动物保护法》第24条做出了回答。

《渔业法》和《野生动物保护法》除了对刑法第340条和第341条第2款规定的禁用的工具和方法做出明确列举规定外，还授权了各自本法以外的禁用工具、方法的规定单位。值得注意的是，《渔业法》第30条第2款规定，禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。而《野生动物保护法》第24条第2款规定，前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。两部制定主体同为全国人大常委会的法律授权规定的主管单位法律层级并不一致，《渔业法》授权的是省部一级的专门管辖渔业的行政主管部门，《野生动物保护法》授权的则是县级以上人民政府。两相对比，显然《渔业法》的授权更加合理，不仅被授权单位层级高，便于统一一方标准，且专业性较强，自己主管的业务部门显然要比事事兼顾的一级政府更加专长权威。

更为重要的，被授权单位层级不一、跨度大导致了禁用工具、方法标准差异过大，进而导致了刑事司法中的同案不同判，影响了刑法的确定性。例如，浙江省地方性法规规定了“禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼、敲”，江苏省地方性法规规定了“敲、滩涂拍板、多层拦网、闸口套网、拦河罾、深水张网(长江)、地笼网、底扒网”等八种为禁用渔具，四川省地方性法规规定了“不得擅自使用鱼鹰、水獭捕捞”。针对陆生野生动物，则有自制铁钩、弹弓、狗扑、钓钩、捡蛋、食物、活体动物或者动物标本进行诱捕等都被列为禁用的工具、方法。[2]如此大的差异，势必导致实践中规定弹弓为禁用工具的地方与没有规定弹弓为禁用工具地方的案件处理结果差异巨大。一方可能构成非法狩猎罪，而另一方甚至不会进入司法视野。此外，不容忽视的是规定的各手段对野生动物资源破环的程度之间很难有可比性。利用鱼鹰、水濑捕到的水生生物一般情况下要远远少于炸鱼、毒鱼的方式；而弹弓、狗扑对野生动物造成的危害也明显小于毒药、歼灭性围猎等手段。而且有的地方甚至是把当地现有的所有工具方法都列为了禁用，这样不违法的方法基本只剩下了徒手抓捕。更遑论结合某地不知出于什么样的原因规定该县范围内所有鸟类、两栖类、爬行类陆生野生动物全年范围内禁止猎捕，张网、电子诱捕器等[3],公民在狩猎方面的自由无从谈起。

此类行政法犯罪的前置法制定主体分散，规范内容迥异，有违刑法适用的统一，并进一步偏离了刑法的谦抑性。

(二)司法解释实质变更(降低)入罪标准

构成刑法第341条第2款非法狩猎罪，除要求相应的行为以外，须满足情节严重，这也与我国刑法立法“既定罪又定量”的特色和创新相一致。但是“情节严重”只是一个概括笼统的概念，不能具体准确指导刑事司法，而刑法不必也不可能将所有分论中的“量”都确定在刑法条文中。最高人民法院发布的司法解释作为我国重要的刑法渊源，其发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对此进行了具体化。当中第6条将“情节严重”的情节之一规定为“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”。看似对刑法第341条第2款未能明确的“情节严重”可操作化了，但其实只是一个排列组合的问题，将法条中“禁猎区”“禁猎期”“使用禁用的工具、方法”之“或”的关系变为了解释中“禁猎区”或“禁猎期”加“使用禁用的工具、方法”之“且”的关系。那么我们不得不考虑这样改变的合理性，换句话说，“或”变为“且”之后就一定是符合立法原意的“情节严重”吗？显然不是，原本刑法第341条第2款即为一项选择性罪名，构成此罪，无论行为人的行为满足可选择的三个构成要件要素中的一项还是三项，均需要情节严重，而不仅是将两种可选择的构成要件要素相加便能得出情节严重的结论。《解释》第6条实际上降低了非法狩猎罪的入罪条件。司法解释除应当尊重立法原意，还应当注重法条之间的系统性与逻辑自洽。反观《解释》第6条，第二项情形与第一项情形很难说具有危害程度上的相当性。非法狩猎罪法条原文中此罪易得出是情节犯，而《解释》第一项将情节严重以数量为基准确定为结果犯也无可厚非，但是第二项却有一定程度上将非法狩猎罪从情节犯异化为行为犯的嫌疑，这不能不说是降低了入罪门槛，从而偏离了刑法谦抑性。

(三)刑事司法存在客观归罪的嫌疑

犯罪一定是主客观相统一的结果，如果主观上确实“情有可原”，却因刻板僵化的司法而导致社会公众无法认同理解的案件结果，仍认定犯罪符合主客观统一只能说是比较牵强了。

早有研究发现，实践中不乏行为人造成了一定数量的野生动物死伤的后果，但的确“事出有因”，却被认定构成犯罪的案例。例如刘某某因自家鸡被动物偷吃，便在自家院内安装电猫装置，造成一只猫头鹰被其安装的电猫装置电死，被认定构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月(缓刑一年)，并处罚金三千元(1)参见陕西省延长县人民法院(2015)延长刑初字第00001号判决书。；被告人自2015年6月起放牧，9月份某天凌晨，1只猞猁进入其饲养的羊群捕食。被告人指挥其饲养的牧羊犬将该猞猁赶出羊群，后牧羊犬将猞猁咬死，最终被法院认定犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑2年(缓刑3年)，并处罚金人民币3 000元(2)参见内蒙古自治区阿尔山市人民法院(2016)内2202刑初14号判决书。。

上述两个案例，一个是为保护自己财产(鸡)并在自家院中安装电猫装置，而误捕猫头鹰；另一个则是为保护自家羊群而令牧羊犬追赶猞猁而致猞猁死亡。两个案件均被认定构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。很明显此罪的主观方面应当是故意，并以直接故意为主。审视两个案例，鸡、羊当然没有猫头鹰、猞猁重要，这是在野生动物保护层面上讲，但是案例中的鸡、羊都代表着公民的个人财产，如果从保护个人财产上讲，公民的财产显然要重于野生动物，案例中的行为人只不过是在进行自救。何况院内安装电网的目的是为了防止猫捕获鸡，导致猫头鹰死亡充其量只是误捕，行为人根本没有认识，仅有疏忽大意的过失，而过失导致珍贵、濒危野生动物的死亡是不构成任何犯罪的。

司法机关如此判案，恐怕仅是注意到了行为人“事出有因”后的结果，而没有仔细考察其“因”。这种仅以行为后果作为入罪标准，忽视行为人主观动机的做法，不能不说客观归罪的嫌疑很大，因而忽视了坚持刑法的谦抑性。

(四)“猎捕”“杀害”“狩猎”的意涵被曲解

为了明晰非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪的真正规制行为，必须正确解读其中“猎捕”“杀害”“狩猎”的真正意涵，使其在司法中能最大限度地贴合立法原意。

《说文解字》对“猎”字的解释为“打猎；搜寻、物色”；对“狩”字的解释为“冬天打猎、放火烧山以围猎”。结合《野生动物保护法》第24条中规定的禁用方法之一歼灭性围猎，不难得出“猎捕”“狩猎”带有强烈的主观意愿与目的，更不用说像“杀害”这样的用语。因此，此两罪刑法所要禁止的是明显为“猎”而猎，为“狩”而狩，为“杀”而杀的目的性极强的行为。而许多案例中行为人并没有这样的目的，例如上文两例为保护自家财产而致被刑法保护的野生动物死亡，诸如此类的案件还有严某为保护自己的苞谷地、红薯地架设电网而犯非法狩猎罪(并未猎获任何野生动物)，(3)参见(2018)鄂 0381 刑初 46 号判决书。郝某某为保护自家梨园而架设粘网捕获黑喜鹊及麻雀三只(4)参见(2017)豫 1728 刑初 35 号判决书。等。

由这些案件观之，当地司法机关将明显带有主观意图的狩猎、猎捕、杀害渐渐演变为为了单纯的外在行为动作而表现的“捕”。然而这些案例中行为人的行为与公众理解上的有目的的积极搜寻、引诱、猎获有着不小的差别，公众也很难将其理解为刑法意义上的狩猎。虽然可能行为人保护财产的方式不恰当，但是为此用严厉的刑罚来制裁处置也难以认为是最合适的方法。在此两罪的刑事司法中，未免有误解法条、僵化执行的风险，刑法谦抑性在这样的案件中难寻其迹。

三、回归刑法谦抑性的路径

刑法谦抑主义要求刑法的启动应当坚持补充性和经济性，刑法所调整社会关系的特殊性和刑罚措施的严厉性也决定了其保障法的地位。只有当其他部门法不足以对相应的社会关系进行充分保护的前提下，才需要动用刑法[4]。当刑事法律活动中出现了偏离刑法谦抑性的现象，我们便需要寻求可能的路径使其回到刑法谦抑性的轨道上，只有这样，才能保证刑法作为保障法的地位，才能确保刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。

(一)刑法第13条“但书”的恰当适用

刑法第13条前段从正面规定了什么是犯罪，接着“但书”规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。据此，即使行为人的行为从外观上完全符合刑法所禁止的不法行为，但也可能由于未达刑法规定的“量”，也即情节显著轻微危害不大，而不被刑法所规制。

那么何为情节显著轻微危害不大呢？“情节显著轻微”中的情节是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与非难可能性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等等，但不应包括行为前后的表现；危害不大，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度[5]。而针对野生动物保护的相关犯罪，则可以从以下几个方面考察行为的情节及危害，例如事出有因而主观恶性小或没有恶意、结果微小未对野生动物资源造成破坏性损害、手段不具有野生动物保护法意义上的破坏性、结果仅为过失造成等。当然这些具体内容也要留待立法或司法解释总结确定统一，否则容易导致刑罚的任意，造成同案不同判。

结合一些不被社会公众理解的案例，“情节显著轻微”的行为实际上就是指具备一定程度的国民认可、或者说危害程度非常轻微的行为，此种行为缺乏立法者设置罪名时预先设想的刑罚可罚性[6]。例如，非法猎获一只麻雀在公众眼里看来就完全没必要动用刑法[3]，使用爆竹炸六条小鱼便涉嫌触犯刑法也令公众难以接受(5)锦州网警巡查执法，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1692365268293142811&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2021年8月14日。。这样的案件运用刑法第13条“但书”出罪不仅能避免给行为人贴上犯罪人的标签，使其感念刑事政策的温度从而今后更加自觉地规范自己的行为，而且能使公众更加理解刑法，达到更好的教育效果和社会效果。将社会一般观念所认可的伦理道德情感融入到对《刑法》第13条“但书”的规范阐述，非但不会使刑法适用陷入泛道德主义的窠臼，反而会让《刑法》第13条“但书”的内容保持理论张力，避免在刑罚退出机制中的作用流于形式。[6]

(二)相关规范应当权威统一并明确相关罪名的核心要素

正如上文所分析，之所以当前在野生动物刑法保护中偏离刑法谦抑性的案件屡见不鲜，很大一部分原因在于由于相关规范的发布主体繁多而造成标准过于混乱，相关罪名当中“禁猎(渔)区、时段、禁用工具、方法”细化规定不统一，同案不同判由此产生。

刑法第340条和第341条中的“违反……法规”，目前来看主要是指上文提到的《渔业法》和《野生动物保护法》。而此两部法律对法条中禁用工具、方法的确定权限授权给了省级渔业行政部门和级别跨度极大的县级以上人民政府。刑法影响的是关切公民财产、自由甚至生命的极为重要的司法活动，因此早有文章指出，参考最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中对“国家规定”采用限缩解释，《渔业法》和《野生动物保护法》中“禁渔区、禁渔期、禁用的工具和方法”修订、发布门槛较低，直接导致渔业行政法犯罪认定缺乏相对稳定性。[7]

想要纠正野生动物保护相关犯罪已然出现的同案不同判和在刑法谦抑性道路上的偏离，必须对野生动物保护犯罪中相关的前置行政规范进行梳理统一并同时明确其中的核心要素。具体就是提高制定、发布相关行政规范的主管单位级别，如前所述，可以类比《渔业法》中的授权，将相关规范的制定、发布权限定在省级专门主管的部门，既通过保证高级别来保证统一性，也保证专业性。规范发布权统一之后，也要对规范中的核心内容，同时也是野生动物保护刑法条文中的核心内容确定统一。对“禁渔(猎)期”“禁渔(猎)区”“禁用工具、方法”也应当比对清理，既要保证在规范发布范围内标准统一，也要注意各要素之间的相当性，避免规范内部的不协调。当然，我们不能忽视我国幅员辽阔，物种多样，地域差异较大的客观情况，此时禁用工具、方法等要素势必无法完全一致。但是完全可以由规范发布机关通过附表的方式，将辖区内不同地域的不同情况分别做出规定，如此便能避免各地政出多门，避免刑法的不一致。

(三)构成要件认识错误排除犯罪故意

不法行为的故意，以不法行为人对其行为的认知为成立条件之一。这一认知的具体内容，就是法律对该不法行为设置的全部客观构成要素。也就是说，只有当行为人对不法行为得以成立的全部客观要素具有认知时，才可能具备犯罪的故意。反之，如果行为人对不法行为的客观构成要素缺乏认知，就排除其犯罪故意。不法行为的构成要件不仅包含事实性要素，还包含规范性要素。如果行为人对其不法行为的法规范性要素缺乏认识，就不可能认识到其行为的法益危害性，也就不可能存在犯罪的故意。因此，如果不法行为的构成包含法规范性要素，则该要素就是故意的认知对象；行为人对该要素的认知欠缺，就属于构成要件认识错误，从而阻却犯罪故意。譬如，行为处于禁渔区、禁渔期是非法捕捞水产品罪的构成要件要素，如果捕捞水产品的行为人未认识到其行为处于禁渔区或者禁渔期，就属于构成要件认识错误，并因此排除其非法捕捞水产品的犯罪故意。[8]

同样，如果行为人没有认识到自己捕获的是国家禁止猎捕的保护动物，也属于构成要件认识错误，排除了犯罪故意从而不应当构成相应犯罪。然而，司法实践却未必如此。深圳鹦鹉案与赵春华非法持有枪支案非常相似，案件中，行为人对售卖的鹦鹉、用于摆摊的气枪根本没有认识到是属于国家禁止售卖的珍贵野生动物与禁止持有的枪支。行为人构成要件中的核心法规范要素完全没有认识，应当排除其犯罪故意，不能认定其犯罪。如果一个生活在当地一直有打猎习惯的人，从来没把认知中常见的动物当作刑法上的保护动物，突然有一天告诉他这是犯罪，任何人都无法接受并认可。

当然，认定行为人是真的对此构成要件中法规范要素没有认识，还是在企图逃脱罪责有一定困难。但是可能的方向是如果像赵春华一样，固定摆摊，不避人群和警察，这种情况对自己是在故意犯罪有认知的可能性很小。再如针对非法售卖珍贵野生动物，如果行为人一直以来就将捕获的野生动物公开拿到市场上售卖，而不是偷偷进行私下交易，那么对其捕获的野生动物属于国家禁止交易的对象有认知同样几乎没有可能性。认定缺乏对法规范要素的认识有困难，但是不能因为有困难就将此类行为统一认定为有犯罪故意，刑法因其影响权利的重大性，必须坚持疑罪从无。唯有此，才能坚守刑法的紧缩性，否则迟早滑向扩张。

(四)首罚不刑原则的有限提倡

首罚不刑原则原本源自《刑法》第201条第4款，即专为逃税罪设立。其含义为：“首罚不刑”原则之“首罚”包含双重首次之意，即指对触犯刑法之初犯行为的首次行政处罚。在此，需注意三点: 其一，“首罚”所针对的违法行为是指刑法上的初犯行为，但并非行政法上的初犯行为; 其二，基于追诉时效的考虑( 即排除适用条件中“五年”的规定) ，“首罚”之“首”非事实上的首次，而是指法律认定上的首次; 其三，“首罚”之“罚”不仅意味着行政主体作出行政处罚决定，还意味着违法行为人接受行政处罚并完整履行相应义务(如足额补缴应纳税款、缴纳滞纳金和罚款)；而“不刑”是“不予追究刑事责任”的简称。[9]

经过比较，实际很多野生动物保护的刑事案件与逃税罪具有共通之处，如行为触犯行政前置法在前、行为结果具有可补救性等。当然最大的区别也在于逃税罪仅涉及补缴税款的问题，可以说犯罪后果几乎可以完全消除，而如果对野生动物资源造成损害，一定程度上是不可逆的。但是“首罚不刑”在野生动物保护方面仍然具有适用的价值，只是要进行恰当的限制。

结合前文提到的当前在野生动物刑法保护上存在由结果犯向行为犯转化的危险，借此原则，我们恰好可以扭转。即对于不是采用毒鱼、电网、炸鱼类、火攻、歼灭性围猎类灭绝性捕获手段的非法捕捞水产品、非法狩猎行为，例如仅采用自制网兜等明显不具有大规模破坏性工具的行为，也没有造成实际损害，或者造成的损害较为轻微，仍有补救的余地，便可以不对其进行刑法上的处理，而代之以行政处罚。

适用首罚不刑，应当侧重于那些没有实际损害，或者损害不大，可以通过事后措施有效补偿生态资源的行为。例如抓一条鱼，可以要求行为人放生平衡生态系统需求的数量的同类鱼。这也和此类行政违法行为的处罚保持了一致，首罚不刑，但是同样要接受行政处罚。

四、结语

野生动物资源是我们人类赖以生存的自然环境的重要的一部分，适用刑法保护有其必要性，但是我们不能本末倒置。保护野生动物资源，归根结底是要保护全人类，是要让人类能可持续发展下去，因此，保护野生动物不能过度。当野生动物保护已经让社会公众无法理解的时候，应当反思当下的各项措施，坚持刑法的谦抑性，坚持以人为本的理念，就能在保护野生动物与保障行为人自由发展之间求得一丝平衡。