责任刑与预防刑的区分与二者的关系——以张某某案改判为切入的思考

王 志 祥，李 昊 天

我国的量刑过程较为粗糙，其中的表现之一是：在量刑情节的适用上，仅采用简单的“正向相加、逆向相减”的方式，没有区分责任刑与预防刑的概念。在实践中，往往会出现责任刑过重而湮灭预防刑情节作用的情况，尤其是在死刑案件中，常常在行为人罪行极其严重的情况下，忽略案件中责任刑对刑罚总量的限定作用和责任刑对预防刑的制约作用。这样的做法存在很多争议。为此，本文以当下较有热度的山西吕梁市张某某受贿、巨额财产来源不明案的改判为契机，对区分责任刑与预防刑的必要性和责任刑与预防刑的关系予以阐明。

一、张某某案的改判概述

(一)张某某案的改判过程

经一审法院审理查明，被告人张某某在担任山西省某某县县长、中共某某县委书记、山西省某某地区行署副专员、中共某某市委常委、副市长等职务期间，利用职务便利，为他人在煤炭资源整合、项目审批等事项上提供帮助，索取、非法收受他人财物，折合人民币共计10.4亿余元。在18起受贿犯罪事实中，有2起受贿数额在人民币2亿元以上。此外，张某某还主动向他人索取贿赂人民币8868万余元，且在案发后尚有赃款人民币3亿余元未退缴。另查明，张某某家庭财产、支出明显超过合法收入，其对折合人民币共计1.3亿余元的财产不能说明来源。2018年3月28日，山西省临汾市中级人民法院一审以受贿罪判处被告人张某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以巨额财产来源不明罪判处被告人张某某有期徒刑八年。数罪并罚后决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。张某某不仅是新中国成立以来首位贪腐金额超10亿元的官员，还是首位在党的十八大后，在未涉及命案情况下被判处死刑立即执行的官员。山西省临汾市中级人民法院有关负责人在答记者问时表示，对张某某判处死刑立即执行不仅与贪腐金额有关，还考虑到了其他因素。在本案中，被告人张某某不仅受贿数额特别巨大，同时又有索贿、利用领导干部职权插手煤炭经营、工程承揽等经济领域，为他人谋取不当利益，严重影响了当地经济健康发展，案发后赃款赃物未全部退缴等特别严重情节，给国家和人民利益造成特别重大损失，而且在党的十八大之后高压反腐的形势下仍不收敛、不收手，反映了被告人的主观恶性。(1)周斌、马超：《张某某一审为何被判处死刑立即执行？行贿者为何安然无恙？权威专家解读》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1596227161700278715&wfr=spider&for=pc。

2021年10月29日，山西省高级人民法院对张某某受贿、巨额财产来源不明上诉一案进行公开宣判。在山西省高级人民法院判决结果和答记者问之中，可以看出二审判决并未对一审认定的案件事实部分有所改变，其改判理由主要在于张某某积极检举山西某省级领导的重大受贿犯罪线索，经查证属实。二审法院认为张某某检举揭发的线索来源正当、所起作用较大、所破获案件罪行较重，在全省乃至全国范围内有重大影响，可以对其从轻处罚。另外，张某某及家属积极配合赃款赃物追缴工作，涉案赃款赃物大部分追缴。张某某认罪悔罪，主动交代办案机关尚未掌握的大部分犯罪事实。二审法院综合考量全案犯罪事实和情节，将一审死刑立即执行的判决结果改判为死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。(2)《山西高院有关负责人就张某某案二审答记者问》，https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/10/id/6339540.shtml。

(二)张某某案的改判理由

对于一审的判决结果，正如高铭暄教授和赵秉志教授在关于张某某案接受采访中所言，该案死刑立即执行的判决结果具备一定的合理性。根据1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第四十八条的规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。适用死刑立即执行，要求同时具备行为客观危害性极其严重、行为人的主观恶性极其严重和行为人人身危险性极其严重三个方面。结合最高人民检察院、最高人民法院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，对受贿罪适用死刑需要达到“数额特别巨大”“犯罪情节特别严重”“社会影响特别恶劣”和“给国家和人民利益造成特别重大损失”四方面的要求。具体到该案中，判处被告人张某某死刑立即执行的依据主要包括：(1)受贿总数额特别巨大，且有两起数额在亿元以上，单起受贿数额最高达4.6亿余元；(2)犯罪情节特别恶劣。被告人不仅收受贿赂，还主动向他人索贿，数额高达8868万余元，其中仅向一人索贿数额高达6085万余元；(3)社会影响特别恶劣。被告人长期索取、收受贿赂，并且在党的十八大的高压反腐形势下仍不知收手，严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，造成了特别恶劣的社会影响；(4)给国家和人民利益造成了特别重大的损失。该案在案发后尚有3亿余元尚未退缴，被告人还长期插手煤炭资源整合、煤矿收购兼并、煤矿复产验收、工程承揽等领域，严重影响了当地经济的健康发展。(3)周斌、马超：《权威专家解读张某某案一审判决——访著名学者高铭暄教授》，http://fanfu.people.com.cn/n1/2018/0329/c64371-29895525.html；《专家解读张某某受贿超十亿一审被判死刑：依据包括四个方面》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_2047261。

在二审过程中，被告人张某某检举揭发山西省某省级领导的重大受贿犯罪线索，该线索的来源正当，在案件的破获过程中起到重要作用，破获案件罪行较重，属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的“检举、揭发他人重大犯罪行为”的情形，构成重大立功。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”二审法院综合考量全案犯罪事实和情节，对一审判决结果进行了改判。(4)《中共某某市委原常委、山西省某某市人民政府原副市长张某某受贿、巨额财产来源不明案二审宣判》，https://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2021/10/id/6339520.shtml。

二、责任刑与预防刑的区分

对于张某某案的二审改判，有许多人表示难以理解，对二审判决结果的合理性提出质疑，并将其与赖某某案进行对比，认为二者之间存在相似性，但判决结果却有很大区别。赖某某案自二审宣判到执行死刑仅用时7天，张某某自“落马”到二审改判历时7年，且“由死转生”。这种质疑的存在与我国当前量刑过程粗糙、量刑过程中缺乏责任刑与预防刑概念存在着极大的关系。在区分责任刑与预防刑概念、明确责任刑与预防刑关系之后，这样的疑问便会迎刃而解。

(一)当前量刑方式的弊端

根据2021年7月1日实施的最高人民检察院、最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)的相关规定，我国的量刑过程分为三个步骤。首先，根据基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定量刑起点。然后，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。最后，对不同量刑情节的适用调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。《量刑指导意见》确定的量刑方式中并没有责任刑与预防刑的概念，也没有对量刑情节区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，而只是将所有犯罪构成之外影响刑罚量的情节采用简单的“同向相加、逆向相减”的方式进行混合适用。将量刑情节分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，主要是强调不同类型的量刑情节在量刑活动中发挥的不同作用，使量刑活动可以分层分步进行。而《量刑指导意见》所采取的混合适用的方式，极易导致某一方面情节的作用被忽视。例如，在责任刑情节较重时，极易导致影响预防刑的情节淹没在影响责任刑的情节之中。不仅如此，对情节混合适用的方式，缺乏责任刑制约刑罚总量的观念，极易导致因加重预防刑情节的存在，而对被告人判处超出其责任限度的刑罚，这样就易产生宣告刑“顶格”判决。这样的量刑方式使得被告人承担了超越自身行为的刑罚量，违背了责任主义的要求，存在国家不当侵犯特定犯罪人合法权益的问题。

《量刑指导意见》中综合全案情况调节基准刑的表述过于含混不清，没有提供准确的量刑情节的适用范围和方式，量刑情节的适用不具备层次性。

一方面，“综合全案情况”的表述过于模糊，导致在具体案件的量刑中影响量刑的情节不能被完整地考虑。在具体个案的量刑实践中，司法机关多追求“量刑的简洁化”，这主要表现为以确定犯罪行为的社会危害严重性为导向，导致案件中许多能够对量刑产生影响的情节被忽略，没有被完整评价。能够被裁判者考量的情节十分有限，且多数情节均与犯罪社会危害严重性相关。

另一方面，量刑情节的适用不具备层次性，案前、案后甚至很多案外情节，都可能影响犯罪的社会危害性的判断进而影响量刑。例如，“民愤”等案外情节就能对量刑产生影响。2008年3月最高人民法院发布的19个具有典型性的不核准死刑案件之中，能够作为社会影响酌定情节的个案事实十分宽泛，包括发案地群众及领导的意见、被害人家属上访闹事、有关宗教组织说明、发案地群众对被告人态度等等。(5)李冠煜：《量刑责任概念的理解与适用》，《当代法学》2016年第5期；王志祥、黄云波：《量刑规范化实践中错误倾向之纠正——以罪刑法定原则为视野的思考》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期。“被告人积极赔偿被害人并获得谅解”等案后情节也可以对量刑产生影响。在“郭明兴陈达伦故意伤害案”中，检察机关对被告人的量刑建议为有期徒刑3～4年，但法院却认为被告人在案发后积极赔偿被害人并获得谅解，可以相应地减轻其社会危害性，最终判处被告人有期徒刑2年，缓刑3年。(6)周光权：《量刑的实践及其未来走向》，《中外法学》2020年第5期。判决中虽对此类情节予以考虑，但均未说明该类情节是如何影响犯罪的社会危害性判断，进而影响宣告刑的。而且，这种对量刑情节不加区分的混合适用的方式，并没有划定能够影响量刑的情节范围，也无法说明不同类型情节对量刑的不同作用。由此，这种混合适用情节的方式不仅无法阐明刑罚的正当性根据，更无法提供对量刑活动予以规范化的途径。

(二)刑罚的正当化根据

刑罚的正当化根据是为了解答“为何允许国家对犯人科处刑罚”这一根源性问题而提出的。刑罚作为最严重的制裁措施，如果缺乏正当化根据，就会沦为野蛮和残暴的伤人工具。对刑罚正当化根据的疑问，几乎是伴随着刑罚的产生而产生的。不同学派立足于不同的刑法理念，对刑罚正当化根据也持有不同的观点。

绝对主义(报应刑论)产生于刑事古典主义学派，将对犯罪的报应本身作为刑罚的正当化的根据。报应刑论主张刑罚是对恶行的报应，认为国家的刑罚是对犯罪行为的社会反作用，这体现了朴素的正义观念，刑事古典主义以个人为本位，认为人只能是目的而不能是手段，反对将个人作为防卫社会的工具，刑罚的正当化根据只能是基于行为人实施行为的报应而不能是预防他人犯罪。按照黑格尔的主张，报应刑论实际上是对犯罪人理性的尊重，恰恰是因为刑罚的存在才认可犯罪人具备自由意志，报应是恢复理性的平衡过程。(7)黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年，第103页。而且，报应代表了人类最基本的情感需求，正如詹姆斯·史蒂芬的一句名言：报复的情感之于刑罚与性欲之于婚姻有同样的关系。受侵害后的报应是根植于人类情感的最原始的欲望。报应刑在一定阶段里可谓是近乎完美的理论。(8)齐文远：《对我国刑罚正当性根据的反思》，《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2007年第1期。相较于封建社会随意发动的刑罚权而言，报应刑论不仅为刑罚提供了正当化的根据，而且制约了国家的刑罚权的发动，实现了对人权的保护。

相对主义(目的刑论)产生于刑事实证主义学派，其将刑罚带来更大的社会效果作为刑罚的正当化根据。从功利主义角度来讲，只有能给人带来幸福和快乐的事物才是有意义的，而刑罚具有强烈的负担属性，本身就是一种恶害；只有在能够防止更大的恶害发生的情况下，刑罚才具有价值。因此，刑罚关注的重点不是已然之罪而应当是未然之罪，刑罚的目的不在于报应，而在于防止新犯罪的产生。目的论有两方面的主张：一是认为犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为只是犯罪人危险性格的反映，没有其他任何意义；二是目的刑论认为犯罪如同疾病一样，而刑罚作为治病良药，根据不同个体的情况需要的刑罚量是不确定的，主张针对犯罪多适用不定期刑，直到实现对犯罪人的完全矫正。(9)张明楷：《刑法学》(第六版)，北京：法律出版社，2021年，第670页。不过，危险性格的判断过于主观；在缺乏客观判断依据的情况下，刑罚量的确定采用是否实现矫正的主观标准，很容易造成罪刑擅断的问题。

并合主义又称为相对报应刑，是一种折中的观点，认为刑罚的正当化根据并不单纯是报应或者是预防，而应当是二者兼而有之，其中不仅包括“恶有恶报”的朴素的正义观念，还要求刑罚是防止犯罪所必需且有效的。“有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是并合主义的经典表述。(10)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第80页。并合主义认为报应与预防都是刑罚的根据；就刑罚的适用而言不仅重视已然之罪，同时也重视未然之罪。对于已然之罪，刑罚以报应为目的；对于未然之罪，刑罚以预防为目的。按照报应和预防的位次关系不同，并合主义又分为报应型相对报应论和预防型相对报应论。前者认为报应刑是刑罚正当化的主要根据，预防刑是次要根据；后者认为预防刑是刑罚正当化的主要根据，报应刑是次要根据。

与报应刑论和目的刑论相比，并合主义在当下的社会环境中更具有合理性。一方面，报应和预防是刑罚功能的两个方面，割裂的单一正当化根据的主张无法完全体现刑罚的效果。报应刑侧面连接着客观犯罪行为与刑罚，强调刑罚是一种负担，应当是实施已然之罪的犯罪人所承受的，是基于满足公民对公平正义的需求对实施犯罪行为的犯罪人的负面评价。目的刑侧面体现着刑罚对未然之罪的预防，着重表现为对犯罪人未然行为的规制。报应和预防是刑罚兼有的两个功能。在刑罚的实现过程中，二者往往同时产生效果，很难区分到底刑罚的哪一部分发挥报应功能，哪一部分发挥预防功能。另一方面，并合主义吸收报应刑论和目的刑论的理论优势，是世界刑罚正当化根据的主流。大多数国家都在不同程度上采用并合主义的观点。(11)齐文远：《对我国刑罚正当性根据的反思》，《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2007年第1期。报应刑论和目的刑论均存在不同程度的理论短板。报应刑论没有将刑罚视作是恶的观点，只注重刑罚的实施，但并不关心刑罚实施的社会效果。虽然已然的犯罪得以惩罚，但被犯罪行为破坏的社会关系及其恢复未受到应有的重视。而目的刑论中并不存在客观评价犯罪人人身危险性的标准；脱离客观行为的判断依据，使得人身危险性的判断过于主观，这不符合公民对正义的要求。另外，出于社会防卫的目的，过分强调刑法一般预防的威慑效果，不仅会导致严刑峻法的不良局面，还会导致将犯罪人作为防卫社会的工具，侵害犯罪人的人格尊严。报应刑论和预防刑论各有利弊，并合主义可以使二者优势互补，弊害互克。于是，并合主义成为理想的刑罚观念。(12)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第80页。在并合主义的观点下，刑罚是报应和预防的体现，因而区分责任刑与预防刑概念是十分必要的。(13)张明楷：《论影响责任刑的情节》，《清华法学》2015年第2期。

(三)责任刑与预防刑的内容

在我国当前常用的关于刑罚裁量的话语体系中，犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据。据此，将所有能够影响量刑的情节分为影响犯罪行为的社会危害程度的情节和影响犯罪人的人身危险性的情节。前者是指主观或客观上说明犯罪行为的社会危害性程度的情节，其包括主观上能体现行为人主观恶性的情节和客观上能反映行为客观危害程度的情节；后者是指发生在犯罪前后说明犯罪人再犯可能性大小的情节。(14)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2021年，第252—255页。由此可见，虽然在我国量刑实践中并没有区分责任刑与预防刑的概念，但与犯罪行为的社会危害性程度相适应的刑罚与责任刑、与犯罪人的人身危险性程度相适应的刑罚与预防刑是大致对应的。

1.责任刑的内容

区分归责阶段的责任和量刑阶段的责任只是为了类型化研究的方便，但二者并无不同。(15)张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，《河北法学》2014年第9期。归责意义上的责任是刑罚适用的前提，量刑阶段的责任直接影响刑罚的量。责任着眼于过去，判断的重点是业已发生的行为，与犯罪构成体系存在着密切的联系。按照阶层论的观点，责任意味着对不法事实的非难可能性。(16)张明楷：《刑法学》(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第126页。责任刑是与责任对应或者相当的刑罚。由于责任是不法的责任，所以，在责任没有减轻的场合，通常可以理解为“不法相当”刑。(17)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第239页。

责任刑应当有两方面内容：一是责任与预防相区分，责任刑的内容不应当包含预防要素。在责任要素和预防要素的区分上，不同的责任本质学说有不同的认识。关于责任的本质，主要存在三种学说，即行为责任论、性格责任论和人格责任论。行为责任论认为责任非难的对象是各个犯罪行为，是指向各个犯罪行为的意思，而不是行为背后的行为人性格或者人格。性格责任论认为责任非难的对象不是各个犯罪行为，而是行为人对社会的危险性格。人格责任论认为具有主体性的行为人的人格是责任的基础。(18)张明楷：《外国刑法纲要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第164页。基于这三种关于责任本质不同的学说，行为责任论认为影响责任的要素主要是犯罪行为及行为人指向各个犯罪行为的意思，性格责任论认为影响责任的要素应当是潜藏在行为背后的行为人的危险性格，人格责任论认为影响责任的要素不仅包括犯罪行为及行为人指向各个犯罪行为的意思，还包括影响隐藏在行为背后的人格态度形成的素质和环境因素。(19)周光权：《刑法总论》(第4版)，北京：中国人民大学出版社，2021年，第238页。因此，行为责任论划定的影响责任的要素范围最窄，性格责任论次之，人格责任论最宽。无论是性格责任论还是人格责任论，对责任的评价均不得不肯定人格因素的介入。而人格因素的判断存在以下问题：(1)无法确定怎样的要素对人格形成具有贡献作用。缺乏可操作性，实践过程中对犯罪人全部的人生历程的判断是不可能实现的；(2)将责任的对象扩大到人格，具有导致刑法过度伦理化的危险。人格因素的介入，往往导致责任认定的加重。(20)高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，北京：中国政法大学出版社，2020年，第307—308页。因此，行为责任论更为合适。基于此，影响责任刑的要素仅包括各个犯罪行为和行为人指向各个犯罪行为的意思，其他的要素均为影响预防刑的要素。

二是违法性与责任的区分仅在犯罪构成方面存在意义，而在量刑阶段的责任关注的是“有责的不法”。因此，责任刑的内容包括任何能影响有责的不法的要素。其中主要分为两个方面：一是不法事实。犯罪的本质是侵害法益，不法事实指的是法益侵害事实。影响不法事实的情节是说明罪行轻重程度的情节。例如，行为造成的结果、手段的严厉程度、行为的样态、行为的次数、特殊的犯罪对象等等。二是表明责任程度的事实。责任要素一般包括故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但其中作为定罪根据的事实不能再作为量刑的根据。从责任刑的形成过程来看，增加责任刑的情节必须是有责的不法事实，而减轻责任刑的情节既可以是降低不法程度的事实，也可以是减少责任程度的事实。

2.预防刑的内容

基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，即预防刑。对预防刑的裁量是实现刑法目的的关键。如果量刑活动缺乏预防刑的裁量步骤，就意味着采取了绝对主义的观点，不符合并合主义的要求。预防刑体现的是犯罪人的再犯可能性和改造的难易程度，会对刑种、刑量和刑罚具体形态产生影响。预防刑内容应当包括三个方面：一是预防刑与责任刑相区分，预防刑的内容不应当包含责任要素。但由于我国当下的量刑过程中并不区分责任刑与预防刑的概念，实践中本应当与预防刑相对应的人身危险性的评价十分混乱。这尤其表现在与主观恶性的判断予以混同。如前所述，行为人的主观恶性实际上是从主观方面对犯罪行为的社会危害性程度的反映，应当属于犯罪社会危害性程度的评价范畴。主观恶性集中体现在罪过这一概念上。罪过是故意与过失的类的概念，罪过心理状态体现了犯罪人的主观恶性。(21)陈兴良：《主观恶性论》，《中国社会科学》1992年第2期。但无论在实践中还是在理论中，均存在对人身危险性和主观恶性进行混同评价的问题。例如，在叶某某危险驾驶一案中，法院认为，被告人叶某某在取保候审期间实施违法行为，主观恶性及人身危险性较大。(22)参见《叶某某危险驾驶罪刑事一审判决书》(2021)湘0121刑初1170号。在实践中，不仅累犯等影响预防刑的情节会成为二者的判断依据，甚至手段的严厉程度、侵犯法益的数量等影响责任刑的情节都会成为二者的判断依据。以“人身危险性严重”或“主观恶性大”为由增加刑罚量，存在着重复评价的问题，也是我国量刑整体较重的原因之一。

二是预防刑应当包含所有责任刑之外，影响判断犯罪人再犯可能性和改造难易程度的所有要素。其中不仅包括犯罪人在实施犯罪行为前后与犯罪行为有关的表现，例如，自首、立功、累犯等，还应当包括犯罪人的个人情况等，例如犯罪人的家庭环境、社会环境和职业状况。家庭环境和职业情况会成为适用管制或者缓刑的有利因素。(23)张明楷：《论预防刑的裁量》，《现代法学》2015年第1期。当犯罪事实如行为的样式、手段的严厉性等已经为责任刑所评价时，不应再作为预防刑所考量的情节。

三是预防刑的量刑不考虑一般预防必要性较大的情节。预防分为特殊预防和一般预防。一般而言，完整的评价预防的必要性，必须综合考虑特殊预防的必要性程度和一般预防的必要性程度。但基于人不能是手段而只能是目的的观念，“杀鸡儆猴”式的处罚对犯罪人而言是不公平的。如果因为一般预防必要性大，而加重对犯罪人的刑罚，就存在着将犯罪人作为实现一般预防工具的嫌疑，是对犯罪人人格的不尊重。而且，不能基于一般预防必要性大增加刑罚量的观点，意味着不论是积极的一般预防还是消极的一般预防都不可以成为增加刑罚量的理由。积极的一般预防侧重刑罚对公民行为的规范作用，消极的一般预防侧重刑罚对公民的威慑。愈严厉的刑罚给公民的印象越深，对公民行为的规范效果越强，对公民的威慑效果越大。在量刑活动中，不考虑一般预防必要性较大是为了避免量刑过于严苛残酷，避免犯罪人成为防范他人犯罪的工具。但反之，因为一般预防必要性小而降低对犯罪人的刑罚则不存在问题。

三、责任刑与预防刑的关系

报应刑是基于过去的事实形成的刑罚，预防刑是面向未来的因素而适用的刑罚。报应刑的理论前提是非决定论，预防刑的理论前提是决定论。报应刑是为了限制国家刑罚权力，预防刑是为了预防犯罪、防卫社会。在量刑阶段如何处理这两者的关系是十分重要的。报应即指责任报应，报应刑就是责任刑。按照并合主义的观点，刑罚的产生必须兼顾报应与预防两个方面。而报应和预防的两方面并不是简单的相加，而是有机的结合。因而就会出现两种选择，一是以预防刑为基础，在此基础上考虑报应因素；二是以责任刑为基础，在责任刑的限度内考虑预防因素。前者要求先考虑预防的需要，再考虑报应的需要，而后者则反之。由此可见，责任刑和预防刑的位阶关系和制约关系有两种可选择的形式，一是先考量责任刑，再考量预防刑，责任刑制约预防刑；二是先考量预防刑，再考量责任刑，预防刑制约责任刑。

(一)责任刑和预防刑的位阶关系

先考量责任刑后考量预防刑的位阶关系是由责任刑和预防刑的特点所决定的。在量刑过程中先考量责任刑后考量预防刑，以责任刑为基础的方式，符合责任刑较为明确，预防刑较为模糊、宽泛的特点。首先，量刑阶段的责任和归责阶段的责任具有同样的意义。按照阶层论的犯罪论体系，归责阶段的责任的形成过程属于“有迹可循”。责任刑是与责任对应或相当的刑罚。因此，责任刑的形成具备一定的客观依据。而立足于预防犯罪的需要对犯罪人人身危险性、性格危险性进行评价，在当前的科技条件下，尚不具备准确测量的方式，同样无法测量实现预防目的所需要的刑罚量的范围。先考虑责任刑，以责任刑为基础，能够解决“同案不同判”的量刑失衡问题，满足国民的公平观念。量刑失衡问题的存在，归根结底是因为法官自由裁量限度过宽，缺乏客观的裁量标准。在量刑过程中先确定责任刑，再用预防刑调节责任刑的方式，能够保证相似案件的判决大致相同，满足国民对公平的追求。而先考虑预防刑，后考虑责任刑的方式，很可能导致在模糊的范围内无法确定准确的刑罚。其次，责任刑是量刑阶段责任对应或相当的刑罚，与犯罪构成存在直接的关联关系。责任的存在意味着可归责于行为人的犯罪行为的存在，因此，可以说责任是连接犯罪人与刑罚的桥梁。先考量责任刑，是刑法客观主义的体现，要求刑事处罚必须以犯罪行为的存在为前提。(24)张明楷：《外国刑法纲要》(第3版)，北京：法律出版社，2020年，第12页。而预防与犯罪构成并不存在直接关系。影响预防的因素太多，并不仅是犯罪行为。先考虑预防，后考虑责任的方式，很可能因为不存在犯罪而浪费前阶段对预防的评价过程。最后，部分影响犯罪构成的情节，同样会影响预防必要性的判断。例如，在不法阶段判断的行为造成的结果、手段的严厉程度、行为的样态、行为的次数等情节或者在有责性阶段判断的故意、过失等都会对犯罪人再犯可能性的判断造成影响。这些因素在责任的判断过程中又起着不可或缺的作用。因此，在先考虑预防刑、后考虑责任刑的方式中，会造成对同一情节的重复评价。

如上所述，在量刑过程中，影响责任刑情节和影响预防刑情节的适用应当按照责任刑和预防刑的位阶关系进行，即量刑过程中先考量影响责任刑情节，再考量影响预防刑情节。我国《量刑指导意见》所确定的量刑过程没有区分责任刑和预防刑的概念，由此就更无从讨论影响责任刑的情节和影响预防刑的情节适用的位阶关系问题。将具体案件中的所有情节不进行区分，也不按顺序“一股脑”地按比例适用，极易产生“顶格判刑”的现象。对此，周光权教授提出了“从重情节与从轻情节并存的情况下，先考虑从重，再在从重的基础上再从轻”(25)周光权：《量刑基准研究》，《中国法学》1995年第5期。的妥协方法来防止宣告刑的无休止上浮，但这样的方式也不能从根本上解决我国量刑畸重和失衡的问题。

(二)责任刑对预防刑的制约关系

1.责任刑制约预防刑的依据

责任刑对预防刑的制约关系不仅体现在量刑阶段，在行刑阶段同样有所体现。我国刑法规定了减刑和假释制度，其降低刑罚的依据主要是犯罪人的再犯可能性降低，即基于特殊预防的目的。但即便犯罪人在行刑过程中没有悔罪表现，仍存在再犯可能性，也不能因特殊预防的目的再行增加犯罪人的刑罚量。(26)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第98页。那么，责任刑对预防刑的制约关系的依据是什么？

(1)消极责任主义原则的要求

责任主义最初的含义是“有责任就有刑罚”，这是积极责任主义的表述，采取的是有责必罚原则，但随着责任理论的发展，积极责任主义逐渐被抛弃。“无责任则无刑罚”的消极责任主义成为近代刑法的一个基本原理。(27)张明楷：《刑法学》(第6版)，北京：法律出版社，2021年，第316页。“无责任则无刑罚”存在着两方面的含义。一方面，消极责任主义要求刑罚的适用必须以责任的存在为前提。(28)张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，《河北法学》2014年第9期。刑罚以责任的存在为前提，这是为了划定合理的犯罪和刑罚的范围。刑法除了法益保护机能外，还有自由保障机能。刑罚的宣告和适用有利于法益保护机能的实现，而刑罚的限制有利于实现自由保障机能。为了使得国家刑罚权的发动不会过于恣意，只有将个人责任与行为责任作为确定犯罪和刑罚的前提，才能协调刑法法益保护和自由保障机能，才能划定合理的犯罪与刑罚的界限，才能保障行为人的权利和自由。刑罚以责任的存在为前提，是对人自由意志的肯定和尊重。决定论认为人不存在自由意志，人的所有意志决定和行为受制于行为人和行为时所处的客观环境，都是遵从因果法则的原因和结果，是被决定的。而非决定论认为人是存在自由意志的，人不仅按照因果法则实现某种结果，而且对因果法则具有认识性和创造性。对人自由意志的肯定存在积极作用。自由意志是人与物、人与动物的本质区别，否定自由意志会令人感到绝望和无助。(29)徐向东：《人类自由问题》，徐向东主编：《自由意志与道德责任》，南京：江苏人民出版社，2006年，第13页。责任的实质内容是可供取舍可能性或他行为可能性，即行为人能够实施合法行为的情况下实施了不法行为。

另一方面，消极责任主义要求刑罚的量不能超越责任的限度。按照人本主义的观点，人应当对自己的行为负责，也只应当对自己的行为负责。刑罚具有明显的个体属性，所以，影响刑罚形成的因素也必须是与行为人自身相关的因素，这是对人作为自在目的而不是实现其他任何目的的手段的尊重，与行为人无关的其他因素不能成为增加或者减少负担义务的理由。责任是指能够就犯罪行为对行为人进行非难，具有明显的个体联系性。刑罚以责任为基础，刑罚的量不超越责任的限度，这为量刑设置了安全阀，为预防目的的实现划定了红线，防止过分追求预防效果而侵犯个人权利，符合法治国原理。

(2)刑法客观主义的要求

刑法客观主义与主观主义相对，二者分别立足于不同的刑法理念。刑法客观主义(又称为行为主义、现实主义)源自于古典主义刑法观，认为刑事责任的前提是表现在外部的犯罪人的行为。刑法客观主义有两方面的要求：一是犯罪是对社会有害的行为；如果没有客观的行为，就没有犯罪。不能对实害或危险结果尚未表现于外的行为作为犯罪处理；二是刑法上只能以客观行为及其后果作为处罚根据，而不能以行为人的主观意思作为处罚根据。(30)周光权：《刑法客观主义与防止错案》，《东北师大学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。刑法主观主义(又称为行为人主义)源自于实证主义刑法观，认为刑罚是与行为人的人格性相联系的，同时，刑罚又是由行为人对社会的危害及其程度决定的。行为人并不是因为其实施的某个行为而受惩罚，而是因为其是“一个这样的人”而受惩罚。刑法主观主义强调犯罪人的罪犯人格才是刑事责任的基础，行为仅具有表征犯罪人危险性格的意义。刑法客观主义具有限制刑罚权发动，明确划定刑罚范围的功能，自由的法治国总倾向于选择刑法客观主义。(31)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第106页。当代的刑法无疑选择的是客观主义，强调刑罚的对象是行为对法益的侵害，而非行为人的人身危险性。(32)劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，《南京师大学报(社会科学版)》2013年第1期。

基于刑法客观主义的要求，刑事责任应当以表现在外部的行为人的行为为前提，也以此为限度。犯罪人承担的刑事责任不应当超过其实施的客观对社会有害行为的限度。在量刑中对应的是责任刑，责任刑是责任相对应的刑罚，量刑阶段的责任是有责的不法事实，反映着犯罪行为的客观危害程度。因此，基于刑法客观主义的要求，刑罚的量不应超过责任刑的量，即应当在责任刑的幅度内考量预防因素的需要。

(3)国民正义观念的要求

以责任刑为基础，满足国民的报应观念，符合国民的正义观。“报应源于人的复仇的冲动和本能。”(33)冯军：《刑事责任论》(修订版)，北京：社会科学文献出版社，2017年，第248页。并合主义虽要求兼顾报应与预防，但应以报应为基础。而且，正义的报应必须是与犯罪行为的社会危害性在分量上达到相当和均衡。在报应的限度内考虑预防目的，更加符合国民的法感情。刑法的权威在于国民对法律的认可程度，恰当的刑罚有利于促进国民对法规范的遵守，畸重畸轻的刑罚都会产生适得其反的效果。过重的刑罚会引起国民对犯罪人的同情，弱化刑罚对法秩序的维护效果。过轻的刑罚则会造成国民对刑法的轻视，不利于刑法的行为指引作用的发挥。正如大谷实教授所言：“只有立足于报应原理的刑罚，才符合正义，才会对犯罪人的理性产生作用，促使其形成主体性的规范意识。”(34)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第122，123页。耶塞克教授同样指出：“经验表明只有根据责任的量而正当化的刑罚，才具有威慑作用，并且在社会教育与意义上发挥教育机能。”“同态复仇”的刑罚制度虽已成过去，但其蕴含的国民观念中罪行严厉程度与刑罚严厉程度大致相当的罪刑均衡需求却被内化到报应之中。

2.责任刑制约预防刑的实现

这涉及责任刑的性质问题。关于责任刑性质的争论，来源于责任刑幅的理论和点的理论，这两种理论本身是为了解决刑法正当化根据二律背反的理论观点。幅的理论认为与责任相适应的刑罚是一个幅度，即责任刑是一个幅度，预防刑仅能在这个幅度内对责任刑起调节作用；点的理论认为与责任相适应的刑罚只能是一个特定的点，而不是幅度，预防刑仅能在这个点之下或点的周围对责任刑起调节作用。(35)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第137页。

主张幅的理论的论者和主张点的理论的论者一直争论不休，不同阵营的双方都在夸耀自己观点的优势和指摘对方观点的缺陷。幅的理论的论者从认识和本质两方面对责任刑的幅的性质进行表述：一方面，持该观点的学者认为责任刑是一个幅度而不是一个点，这更符合人的认知规律。即便按照点的理论的观点，责任刑是一个客观存在的精确的点，但这个责任刑的点是难以被认知和发现的，空想出的点不具有可操作性，不具有对量刑实践的指导意义。另一方面，持该观点的学者认为责任刑是一个幅度正是对事物本质的反映，无论在什么样的场合，都会有仅有量变而没有质变的情况。刑罚对犯罪人而言是一种痛苦，即便是略有增减，仍然是报应、是正当的刑罚，例如，对于犯罪人是判处1002天徒刑还是1003天徒刑对正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。(36)张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。只要是与报应相当，不背离国民正义感觉的刑罚量，均符合责任刑的要求，因而责任刑不是一个点而是一个幅度。

点的理论的论者同样从认识和本质两方面进行理解和辩驳：一方面，持该观点的学者认为认识困难并不是放弃点的理论选择幅的理论的理由。按照幅的理论的观点，责任刑是个幅度，但是幅度的上下限两端同样是点，将上限向下移动，将下限向上移动，就可以形成一个点。另外，宣告刑同样是一个点而不是幅度。如果认为准确的点是不可知的，那么宣告刑也无法成为被发现的点。另一方面，持该观点的学者认为责任刑的本质应当是一个点而不应当是一个幅度，任何犯罪的行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是一个幅度。既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的责任相适应的刑罚就不可能是一个幅度。

笔者认为，责任刑性质是一个幅度的观点更具合理性。一方面，从责任刑性质的本质来说，责任刑也应当是一个幅度。点的理论所说与特定责任相适应的刑罚，同样说明确定的点的理由并不成立。点的理论认为责任刑是确定的点的逻辑分为三步：(1)已完成的犯罪行为的不法程度和有责程度均已确定；(2)量刑阶段的责任是有责的不法事实，因而量刑阶段的责任同样也应当是确定的；(3)责任刑作为与责任相对应的刑罚，因为责任是确定的，所以责任刑同样也应当是确定的。这样的逻辑推演过程似乎严丝合缝，由此可以理所应当地得出责任刑是一个点的结论。但实际上，该逻辑推理过程最为关键的第三步存在漏洞。虽然已完成犯罪的有责的不法事实是确定的，即量刑阶段的责任是确定的，但是，与该责任对应的刑罚，应当是根据对已完成犯罪行为的报应所确定的，即由量刑阶段的责任到责任刑的过程中需要加入报应因素。而报应却是人的一种观念，因为这种观念是不确定的，所以，即便量刑阶段的责任是确定的，但其对应的刑罚也不会是精确的点。这就如同，结果C是由因素A和因素B共同构成。虽然A是确定的一个值，但由于因素B的不确定，那么结果C也不会是一个确定的值。张明楷教授所举的证明责任刑是精确的点的例证是：“不管是盗窃他人价值3000元的财物，还是故意造成他人轻伤，行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是一个幅度。”(37)张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。不过，即便行为责任是确定的，但报应是人的观念，观念并不是确定的，所以责任刑作为责任的报应同样也不是确定的。例如，一人盗窃3000元，另一人盗窃3001元，而行为客观的不法程度不同，其他情形一样，那么二者的行为责任一定是不同的。但是，对于此二者的报应需求不会因为1元的差别，而有明显差别，所以，无论是盗窃3000元还是盗窃3001元，二者对应的责任刑是不会有所差别的。因此，即便行为的客观不法程度和有责程度确定，但报应需求却是模糊的，所有能够实现报应的，均符合责任刑的幅度。关于量有这样一个意义，即存在不失去其所包含的质的概念的可增减的一定幅度，只要不伴有质的变化，就仍然表现为维持量的临界点。(38)李冠煜：《量刑规范化改革视野下的量刑基准研究——以完善〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉规定的量刑步骤为中心》，《比较法研究》2015年第6期。这样，只要责任刑的量仍然符合国民的正义感觉，就认为处于责任刑的幅度之中。

正义是报应论的理论基础。在处理报应和预防的关系之时，应当以报应为主，预防为辅，在报应限度内的预防才是兼具功利和正义的，不仅超出报应限度的预防，缺乏正义性，(39)陈兴良：《刑罚目的新论》，《华东政法学院学报》2001年第3期。而且过分轻于报应的预防，同样缺乏正义性。因此，责任刑应当是一个幅度。如上所述，责任刑是与责任对应或者相当的刑罚。由于责任是有责的不法事实，所以，在责任没有减轻的场合，通常可以理解为“不法相当”刑，责任刑直接体现着罪行的严厉程度。罪刑均衡原则要求刑罚的量与罪行的严重程度相当。虽然宣告刑是由责任刑和预防刑两部分确定的，但宣告刑的确定并不是二者的相乘，而应当是在责任刑的幅度内适用预防刑。不存在因预防必要性为零，而不适用刑罚的场合，否则会造成“有罪无罚”的结果，影响国民对刑法的信任，但存在因报应为零，而不适用刑罚的场合。为了突出责任刑对预防刑的限制作用，需要同时划定责任刑的上限和下限。

另一方面，从对责任刑性质的认识来说，如果将责任刑视作一个点，那这个点就不具有实践操作的可能性，难以被认识。虽然主张点的理论的论者提供了责任刑性质是一个点的概念，但并没有提供可以通过实践发现这个点的具体方法，最终还是将责任刑点的确定交由观念来解决。我们应当肯定人类认知的局限性。人非机器，不可能对每个情节作用的判断做到分毫不差。即便是就同一个案件事实而言，两个不同的经验老道的法官的判断结果也可能并不相同。尽管两人的判罚都不会让公众感到不公，但按照点的理论，两者中必有一人对责任刑的判断有失公允。这样的一个难以被发现的点，大大增加了法官的断案难度，降低了司法的效率。结合对责任刑性质的认识和本质两方面的论述，幅的理论更具合理性，因而成为德国刑法理论的通说。(40)潘文博：《德国量刑责任概念的源流、问题与启示》，《政治与法律》2019年第4期。

综上所述，基于消极责任主义的要求、国民正义观念的要求和责任刑与预防刑的特点，责任刑与预防刑的关系为责任刑制约预防刑，预防刑仅能在责任刑的幅度内对刑罚进行调节。但这样的观念并未在我国的司法实践中受到重视，不仅在具体案件的量刑过程中没有区分责任刑与预防刑的概念，没有明确责任刑和预防刑的位阶关系和制约关系，而且在司法解释中也存在很大的问题。1997年11月4日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’。”其中第4种情形即是关于累犯的规定。上述司法解释将本应对应于第一档法定刑的“数额较大”和本应对应于第二档法定刑的“数额巨大”的情形，仅仅基于同时存在累犯情节，将其适用的法定刑对应的升格为“其他严重情节”所对应的第二档法定刑和“其他特别严重情节”所对应的第三档法定刑。按照上述司法解释的规定，累犯作为一个极为典型的影响预防刑的情节，却超越责任刑的上限，成为导致法定刑升格的情节。

一方面，累犯情节成为导致法定刑的升格理由，违背了我国《刑法》第六十五条关于对累犯从重处罚的规定。累犯从重处罚或加重处罚是各国共同的立法选择，(41)唐亚南：《刑事审判中对量刑情节裁量的规范完善》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第4期。但结合《刑法》第六十二条关于从重处罚与从轻处罚的规定(42)《刑法》第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”，从重处罚意味着在法定量刑幅度内判处比较重的刑罚，而不能逾越法定量刑幅度到下一个法定刑幅度内判处刑罚。

另一方面，法定刑幅度的选择应根据责任刑的大小，而不是预防刑的大小。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应。这一原则是设置合理的罪种法定刑幅度的基本标准。(43)周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，北京：中国方正出版社，2000年，第30—31，34页。在立法层面，各罪法定刑的最高限度和最低限度代表了行为通常的社会危害性程度的最高限度和最低限度。犯罪的本质是社会危害性，罪质之有无和大小都取决于社会危害性程度，而情节减轻犯或情节加重犯中的减轻情节或加重情节标志着一定犯罪的社会危害性程度的减小或增加，所以，其法定刑应相应地降格或升格。在这个意义上讲，只有那些衡量一定犯罪的社会危害性程度的事实因素才能够成为情节减轻犯或情节加重犯之所谓减轻或加重情节。这里的影响犯罪社会危害性程度的情节对应到责任刑与预防刑的语境中，即是指影响责任刑的情节。所以，法定刑的升格只能是责任的加重，而不是预防的必要性增大。(44)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第177页。对此，可能会有人质疑，虽然基于人是目的而不是手段，不能将人视作防范他人犯罪的工具而以一般预防的理由加重刑罚，但并非不能要求行为人对其自身因素造成的结果负责。对于犯罪和刑罚的一个经典的比喻是，犯罪如同疾病，而刑罚如同良药。在累犯或者常习犯等的场合能够证明刑罚对犯罪人改造效果差的情况下，即犯罪人的“耐药性”强的情况下，应当允许对犯罪人增加“药量”，以达到与他人一般的治疗效果。既然法定刑幅度的确定仅考虑责任刑的大小，而不考虑预防刑的大小，那么，这是否存在忽视预防必要性增大情节作用的可能？对此，笔者认为，并合主义要求刑罚的正当性根据应当同时考虑报应和预防，宣告刑的确定也是由责任刑和预防刑两部分组成。因而，在宣告刑的形成过程中确实不能忽视对特殊预防必要性增大情节作用的考量，但这样的考量仍需要在责任刑的幅度内得以实现。法定刑的幅度是根据责任刑的大小确定的，但是这并不意味着没有留有预防刑裁量的空间。法定刑的最高点对应该犯罪行为的最严厉状态，其中不仅涉及社会危害性的最严厉，同时也包括人身危险性的最严厉。同理，责任刑的最高点对应的也不应当是不涉及预防的纯责任刑评价，而应当是该责任幅度内预防情节的最严重情形。对影响预防刑情节的考量应当在责任刑的幅度内实现，否则就是对消极责任主义的违背，致使超出责任刑之外多余的刑罚量缺乏正当性根据，也可能造成刑罚的漫无边际。

四、责任刑与预防刑的区分及其关系在张某某案改判中的具体展开

由上述可知，就责任刑与预防刑之间的关系而言，应当先确定责任刑，后适用预防刑；责任刑制约预防刑，预防刑只在责任刑的幅度内对刑罚进行调节。张某某案由死刑立即执行改判为终身监禁型死刑缓期执行。责任刑与预防刑的区分及其关系在张某某案改判中的具体展开，即表现为责任刑与预防刑的区分及其关系在死刑适用条件和死刑执行方式选择上的应用。

(一)死刑适用条件

理论界普遍认为1997年《刑法》第四十八条第一款的前半部分是对死刑的适用条件的规定，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。(45)1997年《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”此处所指的“死刑”，包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种类型。现行《刑法》对于死刑适用条件的规定来源于1979年《刑法》第四十三条“死刑只适用于‘罪大恶极’的犯罪分子”的规定。(46)1979年《刑法》第四十三条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”在1979年《刑法》施行后，有观点认为，“罪大恶极”的内涵不容易界定，以此作为死刑适用的条件，理论和实践中多有不同认识，理解和执行标准不统一，可能会造成司法不统一。(47)王爱立主编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2021年，第137页。因而，1997年《刑法》第四十八条将死刑适用条件中“罪大恶极”改为“罪行极其严重”。但对于“罪行极其严重”是死刑一般标准的规定还是适用死刑立即执行的标准的规定，学界存在不同的理解。有学者联系《刑法》第四十八条第一款前半句的“罪行极其严重”和后半句的“不是必须立即执行”进行理解，认为我国《刑法》第四十八条第一款的规定是以死刑立即执行为通例，而将死刑缓期执行作为“不是必须立即执行”时的特例。因此，“罪行极其严重”是适用死刑立即执行的标准，只要罪行极其严重就可以依法判处死刑，并立即执行。(48)卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，《法学家》2004年第5期。有学者认为，1979年《刑法》针对死刑适用条件规定的“罪大恶极”包含客观罪行和主观恶性两方面的内容。而1997年《刑法》关于死刑适用条件的规定由“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，这是将“罪大恶极”的两个子项“罪大”和“恶极”修改为一个“罪大”客观子项，即罪行极其严重，而将“恶极”的判断交由司法实践作为裁量死刑执行方式的依据。(49)储槐植：《死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条》，《中外法学》2012年第5期。基于此，“罪行极其严重”是死刑适用的一般标准而非死刑立即执行的标准。

笔者认为，将“罪行极其严重”作为死刑适用的一般标准而非死刑立即执行标准的观点，更具合理性。但此处所指的“罪行”，不能如有的学者所理解的那样，仅仅涉及对行为因素的考量，从而简单地将“罪行”等同于行为的客观危害，(50)劳东燕：《死刑适用标准的体系化构造》，《法学研究》2015年第1期。而应当看到此处所指的“罪行”仍是客观危害与主观恶性的统一，不仅涉及对犯罪分子的客观罪行的考量，也包括对主观恶性的考量，不具有主观恶性的客观危害根本不是罪行。(51)陈兴良：《死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角》，《法学》2013年第2期；冯军：《死刑适用的规范论标准》，《中国法学》2018年第2期。将“罪行”简单地理解为行为的客观危害的观点，并不符合责任刑观点的要求。单纯的行为的客观危害仅能对应不法，但一旦不涉及责任，就无法通过责任刑来判断刑罚量。不过，将“罪行”理解为主客观相统一的观点，也不意味着“罪行极其严重”仅是“罪大恶极”的替代语。将“罪行极其严重”解释为死刑立即执行的适用标准的观点最大的问题在于没有涉及对犯罪分子人身危险性的判断。在死刑的裁量中，只有对犯罪行为的客观危害极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性也极其严重的情形才能判处死刑立即执行。(52)王志祥、单奕铭：《论贪污受贿犯罪的死刑适用标准——以贪污贿赂刑事案件司法解释第4条为视角的展开》，《湖南科技大学学报(社会科学版)》2020年第1期。死刑作为对犯罪分子肉体上的消灭，是彻底剥夺犯罪分子再犯可能性的手段。将“罪行极其严重”视作死刑立即执行标准的观点，缺少了对犯罪分子人身危险性部分的评价，并不合理。实际上，一旦将“罪行极其严重”视作判处死刑立即执行的标准，就无法对死刑缓期执行进行合理的定位。死刑缓期执行作为一种死刑的执行方式，应当同样符合死刑的适用标准，即“罪行极其严重”不仅是判处死刑立即执行的条件，而且也理所应当地是判处死刑缓期执行的条件。将“罪行极其严重”视作适用死刑立即执行的观点，制造了《刑法》第四十八条第一款前后句的逻辑矛盾：既然符合“罪行极其严重”条件的犯罪分子应当一律判处死刑立即执行，那么又如何理解“不是必须立即执行”而被判处死刑缓期执行的情形？基于此，将“罪行极其严重”认为是适用死刑一般标准的观点更为合理。

死刑的执行方式从整体上二分为死刑立即执行和死刑缓期执行。《刑法》第四十八条第一款后半句中的“不是必须立即执行的”既是对判处死刑缓期执行条件的规定，也是对判处死刑立即执行条件的规定。基于对“罪行”的理解，死刑适用的逻辑进路是根据犯罪行为的客观危害和犯罪人的主观恶性来确定是否应当进入“死刑圈”，然后再根据行为人的人身危险性来判断应当采取何种死刑执行方式。

(二)死刑执行方式的选择

如上所述，量刑阶段的责任，是指有责的不法事实，在没有责任减轻事由的情况下相当于不法事实。不法事实反映的是行为对法益的侵害事实，与客观行为的社会危害性意义相当。责任刑又是责任对应的刑罚。因此，以客观行为的社会危害性程度作为判断死刑适用的一般标准，即是以责任刑作为判断死刑适用的一般标准。而对行为人的人身危险性的考量，即是对预防刑的考量。由此，死刑适用的逻辑进路是根据责任刑的大小判断是否适用死刑，然后再根据预防刑的大小判断具体的死刑执行方式。死刑作为刑罚的一个种类，其自身也是一个幅度，这也正符合上述根据责任刑的大小进行刑种的选择和预防刑在法定刑幅度内调节刑罚量的观点。

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》对《刑法》第五十条作出了重要修正，其中之一即表现为新增死刑缓期执行限制减刑的规定。修改后的《刑法》第五十条新增的第二款为“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。2015年8月29日第十二届全国人大常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》对《刑法》第三百八十三条作出了重要修改，其中之一即表现为对重特大贪污受贿犯罪确立了终身监禁的死刑执行方式。修改后的《刑法》第三百八十三条的规定，对于贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失而被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。(53)陈兴良：《〈刑法修正案(九)〉的解读与评论》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。

因此，我国当前的刑法体系中存在四种死刑的执行方式，按照刑罚严厉程度从重到轻进行排序分别为死刑立即执行、终身监禁型死刑缓期执行、限制减刑型死刑缓期执行、(普通)死刑缓期执行。按照上述死刑适用的逻辑进路，在责任刑程度符合适用死刑的一般标准的情况下，即满足“罪行极其严重”条件的情况下，再按照预防刑的大小在上限为死刑立即执行、下限为普通的死刑缓期执行之间的幅度内进行裁量，决定最终的具体死刑执行方式。

(三)责任刑与预防刑的区分及其关系在张某某案中的具体体现

如上所述，就张某某案而言，张某某受贿总数额共计人民币10.4亿余元，这属于数额特别巨大的情形；犯罪情节特别恶劣，存在主动索贿情节，且索贿数额高达8868万余元；社会影响特别恶劣，被告人长期索取、收受贿赂，并且在党的十八大的高压反腐形势下，仍不知收手，严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，造成了特别恶劣的社会影响；给国家和人民利益造成了特别重大的损失，该案在案发后尚有3亿余元尚未退缴，被告人还长期插手煤炭资源整合、煤矿收购兼并、煤矿复产验收、工程承揽等领域，严重影响了当地经济的健康发展。因而，一审对其顶格判处死刑立即执行。

在张某某案的二审过程中，因张某某检举揭发山西省某省级领导的重大受贿犯罪线索，该线索的来源正当，在案件的破获过程中起到重要作用，破获案件的罪行较重，属于重大立功。按照上述死刑适用的逻辑进路，死刑幅度的最高上限为死刑立即执行，张某某案的一审法院在综合所有影响责任刑情节和影响预防刑情节的情况下对张某某采取了顶格判罚的方式，判处死刑立即执行。而在二审过程中，由于存在新的重大立功情节，结合我国《刑法》第六十八条关于立功的规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。(54)《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”立功情节的存在能够表明行为人悔罪，进而说明其再犯可能性小，因此，重大立功情节属于法定的减轻预防刑的情节。二审法院将一审死刑立即执行的判决结果改判为终身监禁型死刑缓期执行，正是预防刑在责任刑幅度内调节刑罚的体现。由于一审采取责任刑顶格判罚的方式，所以，在二审过程中，只要出现了减轻预防刑的情节，就理应在责任刑的上限之下考虑减轻预防刑情节的作用。而在张某某案中，因其客观行为的社会危害性极其严重，即便存在重大立功的法定减轻预防刑情节，也不足以令其直接改判为普通死刑缓期执行。在综合考虑全案情节的情况下，改判为终身监禁型死刑缓期执行是符合罪责刑相适应原则的。

五、结语

在我国量刑活动中明确责任刑与预防刑的区分，明确责任刑与预防刑之间的位阶关系和制约关系，具有积极意义。以死刑适用为例，按照《量刑指导意见》提供的量刑过程，对影响量刑的情节不加区分地一股脑适用，极易造成以责任刑过重否定预防刑的作用的结果。尤其是在死刑立即执行的判决之中，例如，在胡某某故意杀人、强奸一案的判决书中，一审法院认为被告人胡某某犯罪行为极端、手段残忍、后果严重，虽有自首情节但不足以对其从轻处罚。被告人胡某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。(55)参见《胡某某故意杀人、强奸一审刑事判决书》(2020)云03刑初98号。又如，在冯某某故意杀人、强奸、敲诈勒索一案的判决书中，一审法院认为被告人冯某某如实供述自己的三项罪行，依法可以从轻处罚，但其故意杀害无辜的被害人，而且手段极其残忍，后果极其严重，社会危害性极大，其能如实供述自己罪行及通过家属对被害人家属作出赔偿也不足以抵销其杀人的严重罪责，依法应当判处死刑立即执行。(56)参见《冯某某故意杀人、强奸、敲诈勒索一审刑事判决书》(2019)粤01刑初412号。再如，在周某某故意杀人一案的判决书中，一审法院认为被告人周某某仅因情感纠葛便在公共场所持刀捅杀被害人李某某胸部、颈部、肩背部、手部20余刀，杀人手段残忍、情节恶劣，社会影响极坏，罪行极其严重，虽有自首的情节，但不足以对其从轻处罚。(57)参见《周某某故意杀人一审刑事判决书》(2020)云29刑初72号。以上三个案例中判决死刑立即执行的理由均为被告人虽有自首(或坦白)等情节，但其所犯罪行及其严重，情节特别恶劣，不足以对其从轻处罚。这样的判决理由就没有对责任刑和预防刑进行区分，也没有体现预防刑对责任刑的调节作用。在死刑的适用中，死刑立即执行应当是刑罚的最上限，在存在减轻预防刑情节的情况下，例如，自首或坦白等，则应当在责任刑最高点之下判处刑罚，责任刑再重也不应当成为抹杀预防刑作用的理由。虽然在死刑立即执行的判决中抹杀了影响预防刑情节的作用，但在死刑缓期执行的判决中，影响预防刑的情节却成为认定“不是必须立即执行”的理由，这则体现了预防刑对责任刑的调节作用。例如，在林某某故意杀人一案的判决书中，一审法院认为林某某主观恶性深，手段残忍，情节恶劣，罪行和后果极其严重，依法应予严惩，论罪当判处死刑，但考虑到林某某归案后如实供述自己的犯罪事实，林某某的家属代为赔偿被害人家属的经济损失、案件系婚恋、悔婚纠纷激化引发等法定、酌定从轻情节，可不立即执行。(58)参见《林某1、林某某故意杀人罪一审刑事判决书》(2019)闽06刑初38号。由此可见，在死刑适用中明确责任刑与预防刑区分，明确责任刑和预防刑的位阶关系和制约关系，有利于贯彻我国“少杀、慎杀”的死刑刑事政策。