因第三人欺诈而订立的合同研究

汤裕杰，杨 颖

（上海政法学院，上海 201701）

第三人欺诈属于意思表示错误的范畴，但《民法典》中并未对意思表示错误做出统一的规定，仅对各种常见的意思表示错误做了类型化的处理，这给法律解释、法律适用和解决新类型的第三人欺诈造成了一定的困难。为确定第三人欺诈合同的效力，明确表意人在何种情况下可以行使撤销权，理清第三人欺诈与其他意思表示错误的关系，规范第三人欺诈的法律适用，须在分析意思表示错误理论的基础之上，比较中外第三人欺诈制度的异同，结合实务中的典型案例，审视第三人欺诈的不同目的，界定第三人的范围，以期提高第三人欺诈制度的可适用性。

一、以意思表示瑕疵审视第三人欺诈

（一）德国民法中的意思表示瑕疵

法律行为是横架在私法自治和意思表示之间的桥梁。为了对意思表示做出保护，德国法将瑕疵之意思表示做了类型化之处理。

1.因错误而撤销

错误，系指对事物的认识产生偏差，这不仅是对意思表示本身而言，还包括行为客体，事务的未来发展。［1］但并不是所有的错误都能为法律所调整，因为每一个从事行为的人都面临着自身的想法与现实不相符合的情形，所以法律只对表示行为本身的错误做出规范。

德国民法典第119 条第1 款便是对错误之规定，分为内容错误和表示错误。内容错误，顾名思义，自不必多言；而表示错误是指若表意人深思熟虑，知道事情的真相后，则不会做出这样的意思表示，先前所为之意思表示就存在表示错误。

2.因欺诈而撤销

在上述德国民法典第119 条中，错误是由谁造成的以及错误是如何产生的均在所不问，同时若考虑到动机错误，则须考虑本文所要论述的“因欺诈而撤销”。

在德国民法典第123 条中对因欺诈而撤销进行了规定。有关欺诈之规定，以“私法自治的核心是自主决定意思表示的内容”作为正当性基础，而在上述情况下，表意人决定意思的内容的自由已经消失。

（二）我国民法中的意思表示瑕疵

我国民法理论和现行的《民法典》中，对意思表示瑕疵的分类与德国民法不同，且在理论上存在不同的认识。主流观点将意思表示分为意思表示不真实和意思表示不自由。在此基础上，《民法典》规定了具体类型，包括欺诈、胁迫、显失公平、重大误解。

1.欺诈和显失公平

《民法典》所称欺诈，一定程度上体现了我国民法理论对意思表示瑕疵的分类，指“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”或“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”，其对受欺诈方的影响均为使其违背真实意思而实施民事法律行为。

2.重大误解和显失公平

对于重大误解和显失公平的具体行为方式，民法典未作更具体的阐述，只是规定表意人可以撤销，在某种程度上，这已经脱离了意思表示瑕疵本身而判定其效力。

3.错误

我国民法理论中不存在“错误”，至多认为系由于表意人的不知情或产生了错误的认识，而使表意人的心之所想与客观表达不一致。［2］其范围就德国民法而言，主要是性质错误，而不包含表示错误。

（三）中、德民法中意思表示错误与欺诈的关系

我国民法是基于表意人意思表示不真实而认定其属于可撤销的欺诈，德国民法则基于表意人意思表示不自由。要分析存在这一差异的原因，需要深入剖析欺诈的构成要件。

欺诈的构成要件包括：故意、欺诈行为、陷于错误判断及意思表示。要件一、二是从欺诈人角度观察，表明欺诈人故意实施欺诈行为，其导致的后果，一是使表意人的意思表示自由受到了来自外界——欺诈人——的影响，二是表意人很可能会因欺诈人给出错误信息，而作出与其在未被欺诈时不相同的意思表示，此即意思表示不真实。

事实上，德国民法中错误与欺诈的中间地带，即动机错误，是联系二者的纽带。其他任何既不属于表示错误，也不属于符合第119 条第2 款条件的性质错误的错误，都是纯粹的动机错误；他们在法律上是没有意义的，即不影响法律行为的效力，除非该错误是由于恶意欺诈而产生的。故在德国民法中，可将错误作广义和狭义两种理解，狭义的错误仅指表示错误和性质错误，广义的错误则还包括欺诈和胁迫。如此便可以将撤销的原因统一于错误。理由在于，欺诈使表意人陷入错误认识后，表意人的错误认识仍属于表示错误、性质错误或动机错误。而第三人欺诈则是根据实施欺诈人的不同而对欺诈做出的进一步分类。同时，若不考虑造成错误的主体、原因，仅考虑错误本身性质错误、同一性错误等，尤其是动机错误，当事人欺诈、第三人欺诈与错误并无二致。［3］我国在制定《民法典》前，第三人欺诈通常类推适用欺诈或重大误解，若可以参照德国对意思表示瑕疵的分类并做出改进，或可在实践中更好地适用第三人欺诈制度。

二、第三人欺诈的目的

第三人欺诈合同的效力受两个方面的影响。一方面，第三人实施欺诈行为的动机不同，或是损害表意人的利益，或是为了自己的利益，将导致其恶意程度之差异，影响第三人欺诈合同的效力，也决定第三人责任的承担；另一方面，根据意思自治的原理，表意人既可撤销合同，也可根据实际情况使合同有效从中获利或寻找其他救济途径。

（一）第三人为了自己的利益实施欺诈行为

随着移动支付的出现，新型案件也随之而来，偷换商家付款二维码为其中之一。2017“闽0581刑初1070 号”判决中，被告人采用秘密手段调换商家的二维码，商家并未察觉，主观上未向被告人处分财务，不符合诈骗罪的行为模型。即使认为属于三角诈骗，顾客处分的是自己的财物而非商家的财物。但是，愚以为，在该案中，被告人的行为属第三人欺诈，应构成诈骗罪。被告人先后前往商场偷换各商家付款二维码，即实施欺诈行为，表意人即顾客对二维码的收款方产生了错误认识，而处分了财物。由于因欺诈而撤销无须考虑是否遭受财产损失及谁遭受财产损失，故第三人欺诈的构成要件已满足。

首先，考虑商家与顾客的关系。按通常交易习惯，顾客完成扫维支付后，合同义务便已履行完毕，便能受领标的物并成为其所有权人。商家店内展示的二维码，尽到一般注意义务的顾客当然可认为属于商家，若苛求顾客审查二维码的真实归属，交易成本将大大提高。因此顾客在履行合同过程中并不存在过错，无须再次向商家支付货款。而商家对于自己的收款二维码至少存在妥善保管的义务，因保管不善被第三人调换而遭受财产损失的，其应当承担保管不善的风险，但最终应由第三人承担责任。

其次，考虑顾客与第三人的关系。第三人故意偷换二维码，使顾客对二维码所代表的收款方产生了认识上的错误，并处分其财产。根据正常交易规则，不能认为顾客遭受了财产损失，其也就不会选择撤销合同。

再次，若考虑商家与第三人的关系，也可以认为第三人偷换付款二维码的欺诈行为使商家对二维码产生了错误认识，但商家向顾客展示此付款二维码行为并不是一种意思表示，故商家被“骗”并不是民法上所说的欺诈。即使认为商家可因欺诈而撤销，这通常也不会成为商家的选择，因为这会丧失一次交易。因此在此情况下，合同有效，商家可采不当得利等挽回损失。综上，以合同关系而言，虽然是商家遭受损失，但仍构成第三人欺诈。另外，在商家与顾客之间因只存在合同关系，因双方均无过错，不会产生以过错责任为归责原则的侵权责任。但第三人对商家和顾客，则会产生第三人侵权的问题。

在第三人为自己利益而实施欺诈行为时，表意人和受领人往往很难发现第三人的存在，并且因为第三人的行为而遭受严重的财产损失，还可能导致表意人和受领人之间产生纠纷，故此种情况下第三人的主观恶意程度最高，必须承担相应的赔偿责任，包括固有利益和履行利益的损失。但为保护交易安全，通常应认定此种情况下法律行为有效。

（二）第三人为了受领人的利益实施欺诈行为

基于合同的相对性，合同双方当事人以外的第三人介入并非一般情况，第三人为了自己的利益而实施欺诈行为较为罕见，常见的是第三人为了表意人的利益而实施欺诈行为。

由于表意人和受领人是相对概念，此处仅以表意人的视角观察之。各判例中，以第三人为借款人向银行借款提供担保最为常见。以上海法院“（2018）沪01 民终2696 号”民事判决书为例。银行甲与借款人乙签订最高额借款合同，同日，保证人丙、丁（已经离婚）与银行甲签订最高额保证合同。丙隐瞒已与丁离婚的事实，假冒丁签署保证合同。银行工作人员虚构丁面签的事实，使得保证人戊、己与银行甲签订最高额保证合同。

保证人己主张其重大误解实质包含两层意思，一是认为保证人丙、丁夫妻共同财产足以承担保证责任，二是认为即便其需要承担保证责任，也可因为丁有足够的清偿能力而不用承担过重的责任。在己看来，丙作为己和银行保证合同以外的第三人，为了银行或乙的利益实施了欺诈，使己陷入了错误认识。保证人承担保证责任能否追偿通常由法律规定或当事人约定，但这不应是保证合同的组成部分。因此，这不属于具有交易重要性的认识错误，不能以欺诈或重大误解为由主张撤销。

第三人欺诈要求第三人基于欺诈的故意实施欺诈行为，虽然丙隐瞒事实与银行签订保证合同，但双方的行为直接指向该份保证合同，不能就此推定丙的上述行为系欺诈戊、己，更不能就此推定银行应当知道丙的隐瞒行为和伪造签字行为是出于欺诈戊、己的目的。银行并不负有为了戊、己之利益，而严格审查其他保证人的义务，或者在与戊、己签订保证合同时，告知其他保证合同审核的情况。如果认为银行为了自己的利益而为第三人欺诈提供了帮助，也会因为丙、丁的关系以及丁是否面签并不具有交易上的重要性而排除己因第三人欺诈而可撤销的权利。

在上述案例中，不难发现，第三人欺诈与恶意串通损害第三人利益之间存在着天然的联系。当然，他们之间的差别也是很明显的，在受领人与第三人恶意串通的场合，不仅需要二者之间有所谓的观念上的恶意，而且需要意思上的恶意。因为在此种情况下的恶意程度很高，故法律直接将该类意思表示归于无效。

在理论上，还存在着第三种情况，即第三人主观上既不为表意人也不为受领人的利益，而只是为了损害一方的利益，但非属常见，因为第三人并不能从中获利。事实上，第三人的此种欺诈行为在客观上使表意人或受领人获益，此时可以适用第三人为了表意人或受领人利益的规定。又考虑到在此种情况下的第三人真实目的，只是客观上偶然帮助了另一方，故在参照适用时，应适当加重第三人的责任。

三、第三人欺诈中第三人的范围

第三人欺诈制度与当事人欺诈的本质区别在于实施欺诈行为的主体不同，因此对第三人范围的界定是研究第三人欺诈的关键一环。如果认为任何合同相对人以外的人都可以成为第三人，将造成第三人欺诈制度的滥用；相反，第三人的范围过于狭小，将使这一制度失去存在的意义。［4］

（一）代理人

代理制度本身天然为三方结构，若其中再涉及第三人欺诈，则会使法律关系变得更为复杂。首先必须明确的是，代理人行为的正当性依据来自被代理人的授权，其负有当然的忠实和勤勉义务，不得违背代理人的指示，虽其在与相对人为民事法律行为时有一定的自主性，但仍是为被代理人的利益，故其实施欺诈行为，也应认为是被代理人在实施欺诈。其次，即使在代理人违反忠实、勤勉义务时，通常会因代理人会超越其代理权被拒绝追认而不发生效力。根据《民法典》第171 条，相对人可以要求代理人赔偿损失或要求相对人受其法律行为的约束，这样的制度安排，足以保护相对人，无须启动使法律行为归于无效的欺诈制度，这有利于维护交易安全。故代理人不是第三人欺诈中的第三人。依据德国司法实践中的判例，在所谓的金融性买卖中，只要出卖人的代理人相对于买受人是以信贷促成人的名义从事行为的，金融机构就必须将由出卖人的代理人所实施的欺诈行为归责于自己。［5］

（二）利害关系人

利害关系人的范围较为广泛，此处应做狭义上的理解。既然利害关系人与意思表示有利害关系，其在行为时便会考虑受领人的利益。即上文所论述的“第三人为受领人的利益实施欺诈行为”。在仅有借款人、出借人和一个保证人的保证法律关系中，为了使保证人为借款人提供担保，借款人可能会虚构自己的资产状况以获取第三人的信任，而使第三人与出借人签订保证合同。在保证人财产状况良好时，借款人的该行为也可以认为是为了出借人的利益。保证合同中借款人为第三人，也即第三人欺诈中的第三人。为规范在保证合同中出现的第三人欺诈行为，担保法解释第四十条、第四十一条做了具体规定。

另一种利害关系人可理解为受益第三人。《德国民法典》第123 条规定相对人以外的人在知道欺诈时，基于诚实信用原则，应负有一定的告知义务，若其未告知而使自己获利，则也应允许表意人撤销其意思表示。受益第三人是合同当事人之外的人，但为平衡债权债务关系，与债权转让、代位权诉讼等制度相似，债务人可以向受益第三人主张其对债权人的抗辩权。即表意人的撤销权。这背后的原因在于，为维护正常的社会秩序，协调与社会、他人的利益，不得滥用权利。在人身保险合同中，投保人、被保险人、受益人可为不同主体。保险法为实现预防道德风险之目标，在处理上述三者的关系时做了两方面的考虑。其一，如实告知保险人相关情况，否则若投保人与受益人存在更为密切的利害关系，保险人又无法了解投保时被保险人的情况下，存有着为了请求保险金伤害被保险人之风险。其二，为了不使被保险人处于受益人的道德风险之中，在受益人知或应知欺诈行为时，保险公司有权拒付保险金，而实现途径便是对受益人行使撤销权。这里的受益人，可以是合同的第三人而非当事人，保险人碎未向受益人为意思表示，仍可依保险法之特殊规定行使。

四、第三人欺诈合同的效力

在《法国民法典》中，第三人欺诈只有在构成误解时合同才能撤销，其实质上是想把欺诈与错误联系在一起；《意大利民法典》中，第三人欺诈合同是无条件可撤销的，这将对交易安全带来巨大破坏；《德国民法典》采信赖原则，这与其意思表示的解释规则一脉相承。［6］

（一）意思表示错误可撤销的法理分析

在欺诈的情况下，表意人的撤销权通常不受限制，只有在第三人欺诈时才需考虑相对人是否知情并在此基础上对受领人的撤销权做出限制。这是平衡相对人对意思表示的信赖和表意人的意思自治的必然结果，但是若是表示受领人之外的人实施了欺诈，根据这一平衡原理，应当保护受领人对欺诈人的意思表示的信赖。这是因为，一方面，使每个人都有自主决定的自由是私法要实现的目标；另一方面，存在于自由之外，要构建某项法律制度，还必须加入社会伦理方面的因素，即信赖原则。当然，在无需保护信赖利益时，如无相对人的意思表示，或相对人因过失而产生不合理的信赖时，则不受上述限制。而在无偿合同中，由于受欺诈人的相对方在获得合同权利时未支付对价，为平衡合同双方的利益关系，即使相对人真的对第三人欺诈不知情，也应在撤销上给予受欺诈人更多的空间，这一点与无偿保管合同或无偿委托合同类似。至于第三人是否知道或应当知道欺诈行为与信赖利益保护之间的关系，在北京法院在“（2019）京01 民终2481 号”民事判决书中，认为现证据不足以证明神州数码公司知道或应当知道甲骨文公司存在其所称的欺诈行为，因此审查是否具备欺诈的其他要件已无必要。可见第三人是否知或应知是判断该合同能否撤销的关键。［7］

（二）重大误解与第三人欺诈的关系

从表意人的角度来看，其对重大误解之形成是存在过错的；而从相对人的角度，则解为相对人在了解意思表示的真实含义时陷入错误。如此，在解释上，既考虑表意人，又考虑受领人，造成了一定的混乱，似采“错误”更为合理。在表意人发生错误的情况下，为达到表意人效果意思与法律行为效果的统一，表意人可以行使撤销权，但因此时意思受干扰的源泉在于表意人本身范围。在《民法典》之前，因法律体系中未规定第三人欺诈的合同可撤销，当发生第三人欺诈时，往往类推适用重大误解。而在《民法典》时代，仅在相对人知道或应当知道欺诈行为时受欺诈人才能撤销。那么在相对人不知道时，是否允许继续参照适用重大误解？若允许撤销，则该规范可能严重破坏交易安全；若不允许撤销，则法律效果与表意人的内心效果意思不符，无法兼顾表意人和相对人的利益。相反，考虑到重大误解与欺诈的最大区别仅在与错误的源泉来自何方，似可参照重大误解规则。其合理性在于，合同具有相对性，有第三人介入时，双方当事人应负有更高的注意义务。一方面，相对人对于不知道第三人欺诈存在一定过失；另一方面，表意人应对表示内容和表示行为有更深入的了解，降低被欺诈的风险。而在此情形下，第三人仍能实施欺诈行为，双方未尽到交易上的合理的注意义务，应各自承担与其过错相应的责任。因此在相对人不知道存在欺诈行为时，表意人可以参照适用重大误解，但此时无须赔偿信赖利益的损失，该部分信赖利益的损失，在能够达到证明标准的情况下，可以向实施欺诈行为的第三人主张。

（三）因欺诈而撤销与物的瑕疵担保责任

现仅从合同责任角度考虑。若出卖人不知标的物存在瑕疵，因没有事实上的可能性，其不负有告知的义务，不存在欺诈的可能。但若该瑕疵具有交易上的重要性，买受人在订立合同时便对标的物的性质发生了认识错误，可以主张因重大误解而撤销。其亦可选择使合同继续有效，从而使出卖人承担物的瑕疵担保责任。相反，在订立合同的过程中，若标的物就已经有瑕疵，且出卖人明知，出卖人有义务告知买受人，未告知的便构成消极欺诈；或告知买受人无瑕疵，此便构成积极欺诈。此时，买受人亦可选择因受欺诈而撤销与请求出卖人承担物的瑕疵担保责任。但二者不可同时主张，理由在于若选择撤销合同，则撤销的合同自始不发生效力，在买卖合同都没有生效的情况下，无瑕疵担保责任可言。而若选择物的瑕疵担保责任，则必须以买卖合同有效为前提，一旦被撤销，则丧失了这一基础。上述两种情况，若物的瑕疵程度已经达到使合同目的不能实现的程度，则买受人可要求解除合同。［8］

五、结语

第三人欺诈的核心为错误，因此将欺诈归为广义的意思表示错误不存在理论上的障碍，并将有助于理清第三人欺诈与意思表示错误的关系。相比于为了受领人的利益而实施欺诈行为，第三人欺诈为了自己的利益而实施欺诈因其恶意程度高，在遵循填平规则的前提下，需承担较重的赔偿责任；代理人通常不属于第三人欺诈中的第三人，而利害关系人则较为复杂，需结合具体案情具体分析。同样作为可撤销的法律行为，在《民法典》规定了第三人欺诈制度的情况下，重大误解制度对于第三人欺诈仍有一定的适用余地，只是在责任上需进行重新的分配；而物的瑕疵担保责任因其存在的前提是合同有效，与第三人欺诈的后果即合同可撤销存在着矛盾，是相互排斥的。