反思与再造：防卫时间条件再思考＊

魏汉涛

（安徽大学法学院，合肥 230601）

正当防卫制度是历史最悠久的法律制度之一，很多智者先贤进行过广泛而深入的研究，有关正当防卫的理论学说不胜枚举。然而，“于欢案”“纹身男被反杀案”“赵宇见义勇为案”等典型案例被媒体报道后，不仅引起大众的广泛关注，而且激起了学界对正当防卫制度的深刻反思。张明楷指出，我国很多正当防卫案件被认定为防卫过当。①张明楷：《正当防卫与防卫过当的司法认定》，《法律适用》2018年第20期。劳东燕感叹，为什么正当防卫条款沦落为“僵尸”条款？②劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》2018年第5 期。司法裁判引发民众普遍诘难，暗示我国法律为正当防卫设定的某些条件可能与普适价值标准脱节；学界对正当防卫制度质疑不断，表明我国法律为正当防卫设定的条条框框值得检讨。在笔者看来，防卫时间条件设置不合理、防卫限度条件过于苛刻是导致正当防卫条款沦落为“僵尸”条款的两大原因。值得庆幸的是，最高人民检察院通过指导案例的方式引导实务界正确适用正当防卫。然而，我国毕竟不是判例法国家，指导案例的作用有限。更为重要的是，正当防卫条款沦落为“僵尸”条款很大程度上是标准问题，需要从个案中概括、总结、提炼出一般性规则，方能从根源上破解这一难题。当前，有关防卫限度条件的研究如雨后春笋，但有关防卫时间条件的研究却似凤毛麟角。有鉴于此，本文借鉴国外的理论与实践，尝试就正当防卫的时间条件做些有益的反思，希冀有助于推进我国正当防卫制度的时间条件更接地气。

一、“正在进行”：现行立法中防卫时间条件之弊

为了防止防卫权被滥用，各国均为防卫权的行使设置了时间条件。根据我国《刑法》第20条之规定，对“正在进行”的不法侵害才能进行防卫。据此，理论界与实务界均将“正在进行”视为我国正当防卫的时间条件。然而，诸多案例反复证明，这个长期被信守的防卫时间条件值得检讨。

（一）“正在进行”可能将防卫权从普惠权变成部分人的特权

正当防卫是法律赋予所有公民的一项权利，自然应当为每个公民留出合理的防卫时机。当防卫人与不法侵害人的力量相差不大时，在不法侵害“正在进行”期间进行防卫可以防止法益受到侵害。然而，人的能力不仅因年龄、性别、健康状况存在显着差异，而且因是否经过特殊训练而出现天壤之别。例如，当一个身材弱小的老人面对来自一个训练有素的江湖侠客的不法侵害时，如果法律不加区分地要求他像江湖侠客决斗一样必须等到不法侵害已经开始后才能防卫，那么等待他的只能是灾难性后果，法律赋予公民的防卫权在他那里无异于“空头支票”。再如，由于男性与女性的性别差异，女性更容易遭受一些特有的侵害。如性侵案的受害人基本上都是女性，男性受到性侵的案件极为罕见。更重要的是，由于性别差异导致体能差别巨大，男性体能总体上比女性体能强一个数量级。由此可知，就性侵害而言，在防卫时机上如果以同样的标准要求男性和女性，对女性显然不公平。事实上，追溯正当防卫的历史不难发现，正当防卫的衡量标准建立在男性经验的基础之上，明显是以男性为视角建立的制度。③［美］安德鲁·卡曼著，李伟等译：《犯罪被害人学导论》，北京大学出版社2010年版，第283页。当出现“受虐待妇女综合症”及女性因性侵而防卫的情形时，传统正当防卫制度就会显得不合理。如果不考虑侵害人与防卫人的力量对比，不兼顾性别差异，要求所有人都只能在不法侵害“正在进行”的情况下才能防卫，那么正当防卫权就不再是一项普惠权，而会沦落为部分人的特权，明显不利于弱者。换言之，“正在进行”这一防卫时间条件过于理想化，存在内在缺陷。

由于“正在进行”这一时间条件过于理想化，其适用范围很窄。当具体案情与理想状态不符时，严格依照“正在进行”进行裁判，防卫行为反而变成了不法侵害，要受到法律的制裁。这样的结局自然会受到民众的诘难，因为民众对事物的评判并非简单地随波逐流，而是有自己的普适价值标准。根据法律多元论，在国家法之外还存在民间法④梁治平指出，在任何社会中国家法都不是唯一和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下还有各种各样其他类型的法律。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。，当司法裁判与民众依据普适价值标准做出的评判出现背离时，他们就会批判、指责甚至谩骂。这种状况不仅不利于维护司法公信力，而且不利于培植民众对法律的信仰。现以“于欢案”一审判决为例加以说明。于欢的母亲因借高利贷无法按时还款，催债人将于欢及其母亲非法拘禁，并对于欢及其母亲百般羞辱。催债人在于欢家拉屎，使用不堪入耳的语言辱骂，将于欢母亲按进马桶，并脱下于欢的鞋子捂在于欢母亲的嘴上，还故意将烟灰弹到于欢母亲的胸口，甚至脱下裤子显露下体。更为重要的是，当公安机关到场后仍然没有解除于欢及其母亲的困境。当于欢试图随民警离开时，讨债人仍然强加阻挡，在万般无奈之际于欢进行了防卫，造成一人死亡、二人重伤、二人轻伤。一审法院以“于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”为由，判决于欢的行为不构成正当防卫，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。①山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书（2016）鲁（15）刑初33号。然而，民众却不愿接受法院的判决，因为在民众看来，于欢的行为符合常情、常理。正如不少网民所言，任何有血性的男人在当时的情况下都会像于欢一样采取防卫措施。因此，法院判决一出，民众一片哗然。虽然在强大的舆论压力下二审法院对该案进行了改判，实现了个案正义，但如果“正在进行”这一不合理的时间条件不修改，今后类似的问题仍然会出现。既然正当防卫是法律赋予公民的一项普惠权，那么正当防卫时间条件的设定就不能理想化，而应贴近现实，倾听民声，关注文化与传统。

（二）在正义与邪恶的较量中“正在进行”没有向正义一边倾斜

现场环境不仅影响人的判断力，也影响防卫行为的有效性。正如战争一样，抢占有利地形、优先取得武器往往是制胜的法宝，一旦失去天时地利，将只能被动挨打。因此，正当防卫应当适用战争法则，而不是比赛规则。②车浩：《正当防卫是抗击侵略不是拳击赛》，《中国检察官（典型案例）》2018年第9期。正当防卫类似于微型战争，应当允许防卫人优先抢占天时地利，否则防卫人只能被动挨打。然而，“正在进行”却没有考虑天时地利，一律要求只能在不法侵害已经开始且尚未结束的状态下才能防卫，明显是不讲究战术，结局只能是有利于不法侵害人。之所以一些学者曾经对事先设置防卫装置是否成立正当防卫产生分歧，根源也在于“正在进行”这一不合理的时间条件。因为设置防卫装置时不法侵害尚未开始，严格依照“正在进行”这一时间条件，事先设置防卫装置就很难成立正当防卫。事实上，如果从战术的角度考虑天时地利，只有允许事先设置防卫装置才能保障防卫人有效行使防卫权。不难想象，一个处于睡眠状态的人与一个有备而来的不法侵害人在地位上明显不平等，只有允许防卫人事先设置防卫装置，对防卫人才是公平的。由此可知，要保障防卫人的防卫权，就不能一味地强调不法侵害已经开始才能进行防卫，应当允许防卫人事先抢占天时地利，或者允许在不法侵害人正抢占有利地形或者拿起武器时就可以防卫；否则，一旦不法侵害人占据天时地利，防卫人就难逃噩运。

法的目标是追求正义，在防卫领域不法侵害代表邪恶，正当防卫象征正义，在正义与邪恶的较量中法律自然应向正义一边倾斜。然而，不法侵害人往往有备而来，基本上都是抢先行动，大多占尽了天时地利，防卫人本身就处于被动地位，而“正在进行”这一防卫时间条件又不给防卫人抢占天时地利留出足够的空间，进一步恶化了防卫人的不利地位，法律的天平明显在向邪恶一边倾斜。正当防卫制度的要义是伸张正义，正当防卫各种条件的设置都要有利于惩恶扬善，避免出现邪恶横行而正义萎缩的局面，“正在进行”这一防卫时间条件显然与这一要求相距甚远。

（三）“正在进行”可能让防卫人进退维谷

不法侵害“正在进行”是以不法侵害人为基准的客观标准，因而案件发生后公安司法机关事后就要查明不法侵害当时是否确实“正在进行”，进而作出是否成立正当防卫的结论。然而，现实中凡是需要进行正当防卫的场合，防卫人往往处于惊愕、恐惧等精神极度紧张的状态，有时甚至面临生死抉择，不法侵害是否已经开始或者已经结束，有时很难准确判断。因此，采用客观标准就必然采用“马后炮”式的事后客观判断，结局自然不利于防卫人。

现以“纹身男被反杀案”①2018年8月27日，刘海龙醉酒驾驶汽车强行闯入非机动车道，险些与正常骑自行车的于海明追尾。刘海龙下车与于海明发生争执，虽经他人劝阻，刘海龙仍持续追打，后返回轿车内取出一把长43厘米、宽5厘米的双刃尖刀，连续用刀击打于海明。其间，刘海龙不慎将刀甩落。于海明抢先拾起掉落的尖刀，并向刘海龙腹部捅刺，刘海龙随即向宝马车方向跑去，于海明继续追砍，前后共计砍杀5刀。后刘海龙因失血性休克抢救无效死亡。参见苏雁：《一次具有里程碑意义的裁断》，《公民与法》2018年第9期。为例说明事后客观判断的弊端。在这个案件中，于海民追杀刘海龙的那几刀是否属于正当防卫值得推敲。昆山公安局经过鉴定认为，于海民前面砍杀的几刀是致命伤，追杀过程中砍杀的两刀是非致命伤，从而回避了于海民在追杀过程中的砍杀行为是否成立正当防卫的问题。现假设于海民在追杀过程中砍的两刀才是致命伤，于海民的行为还成立正当防卫吗？如果按照“正在进行”这一标准做事后客观判断，就要查明刘海龙跑向宝马车是去取工具反击，还是真正逃避追杀。如果查明宝马车中还有枪、刀或者其他凶器，则推定为前者，于海明的行为构成正当防卫；如果宝马车中没有其他凶器，则推定为后者，于海明的追杀行为不构成正当防卫。果真如此，将有两方面的负面影响：其一，于海明将无可适从，如果他选择追杀，则有50%的概率构成故意杀人罪；假如他选择放弃追杀，如果刘海龙真是去取凶器继续攻击，他的生命将再次陷入危险之中，真是进退维谷，左右为难。其二，公民对自己的行为没有预测可能性，与罪刑法定原则的精神相悖。如果采取事后的客观标准，于海民行为的性质就不取决于自己，而是取决于事后查明的客观实际。换言之，采取事后客观标准，防卫人就不能掌握自己的命运，与以人为本的理念背道而驰。很明显，“正在进行”要求防卫人在精神高度紧张的状态下作出符合客观实际的判断，是对防卫人的过分期待。防卫人都是食五谷杂粮的俗人，法律制度不能以圣人的标准苛求普通人。

（四）“正在进行”解读困难且不周延

法律只有经过解释才能适用，对“正在进行”进行文义解释，就是不法侵害已经开始且尚未结束。然而，关于如何认定不法侵害已经开始，也是众说纷纭。按照刑法学的基本认知，犯罪开始的时间点是“着手”。一般而言，在一个部门法内部甚至一个法域内部相同问题原则上应作相同的解释，否则公民便没有预测可能性。基于这一原理，有学者提出“着手说”，认为侵害人已经着手直接实行侵害行为为不法侵害的开始时间。②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第133页。但如果严格要求不法侵害“着手”后才能进行防卫，在不少场合不切实际，因为诸如持枪杀人、拿力砍人等案件中犯罪一旦“着手”，就很难再进行有效防卫。

为了弥补“着手说”确定的时间点过晚的弊端，一些学者倡导“进入现场说”，认为“不法侵害人进入不法侵害现场的时间”是不法侵害的开始时间。③周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，《法学》2006年第12期。然而，“按起了葫芦浮起了瓢”，这一学说又产生了更多的问题：第一，现场不是一个规范的概念，没有界限标准，难以形成统一的认识。更为重要的是，随着科技发展犯罪趋向复杂，犯罪现场有虚拟化的趋势，“进入现场说”愈来愈不具有普适性。第二，一个人是否进行不法侵害，以及进行何种不法侵害，不能以进入某个场域为标准，因为进入某个场域不能征表其将要实施何种不法侵害，如果以此作为不法侵害的开始时间，后果将不堪设想。第三，在刑法其他领域，犯罪的开始时间是“着手”，在正当防卫领域犯罪开始的时间却是“进入现场”，同一问题在同一部门法内部标准各异，其合理性存疑。

还有学者提出“直面危险说”，主张只有当合法权益已经直接面临不法侵害时才是不法侵害的开始时间。④姜伟：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第70页。但是，如前所述，在不少场合如果不法侵害已经直接面临，防卫人将陷入极其被动的境地，无法进行有效的防卫。更为明显的是，诸如“受虐待妇女综合症”之类的特殊情形，“直接面临说”就完全没有解释力。不法侵害“已经结束”的解读同样聚讼不断，理论上存在“排除危险说”“离开现场说”“危险结果形成说”等多种学说，始终没有达成共识，让司法机关无所适从。之所以“正在进行”这一时间条件出现仁者见仁、智者见智的局面，是因为“正在进行”这一表述从刑法学的角度解读确实较为困难。

“正在进行”除解读困难外，还存在不周延的硬伤。尽管不法侵害的起止点有不同的认识，但有些情况是没有争议的。例如，诸如盗窃、抢劫等状态犯罪，当犯罪人已经取得财物，但还没有完全逃离犯罪现场时，尽管不法侵害已经结束没有争议，但理论界和实务界几乎一致认为可以通过防卫夺回财物。再如，诸如杀人之类严重危及人身安全的暴力犯罪，有时虽然犯罪既没有“着手”也没有“直接面临”，不法侵害没有开始也没有争议，但学界和实务界也一致认为，若等到不法侵害“着手”后就不能进行有效防卫时，可以在不法侵害已经非常明显时进行防卫。这些情形都在“正在进行”的射程之外，如果以扩大解释之名将其纳入“正在进行”的射程之内，就有违背罪刑法定原则、超越公民预测可能性之嫌。

二、“紧迫性”：防卫时间条件的主流学说之疑

由于“正在进行”这一时间条件存在上述诸多弊端，基于立法可能不好但可以通过解释将其解释好的立场，理论界大多将“正在进行”解读为“紧迫性”。从最高人民法院编写的刑事审判参考来看，实务界也采纳了理论界的观点，将“紧迫性”作为防卫时间条件的实际判断标准。①最高人民法院在编写的指导案例中指出：“仅在不法侵害具有紧迫性时才允许防卫。”参见最高人法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2005年第5集），法律出版社2006年版，第30-40页。应该承认，正当防卫的立法目的是授权公民在紧急情况下为保护合法权益免受侵害而有权自力救济，将“正在进行”解读为“紧迫性”符合这一立法目的。然而，虽然“紧迫性”较之“正在进行”更贴近现实，但仍然不能完全消除“正在进行”的局限性，也非理想的选择。

（一）“紧迫性”仍然无法消弥“正在进行”的弊端

“紧迫性”不再僵硬地要求不法侵害已经开始或者尚未结束才能防卫，延展了防卫的时机空间，相对于“正在进行”有所进步，但步子太小，仍然存在不周延的问题。斯坦福·莫尔斯（Stephen Morse）指出：“如果可以确定死亡或严重身体伤害不久必将来临，假如等到袭击紧迫时就无法充分的防卫，在别无其他适当选择的情况下应将事先防卫视为正当。”②Stephen J.Morse，The“New Syndrome Excuse Syndrome”，Crim.Just.Ethics，1995，vol.14，Winter/Spring.换言之，对确定必将到来的不法侵害，在不得已的情况下应当允许事先防卫，因为法律不能期待防卫人不顾自己的生命而放弃事先防卫。

为了更清晰地阐释这个问题，这里借用在抖音上看到的一个例子加以说明。一寡妇曾遭同村一男子四次强奸，一天该男子偷偷恶狠狠地对那个寡妇说：今晚等我。为了避免再次被强暴，该寡妇在自己做的包子中下了毒鼠强，那个男子到来后就哄他说：“吃个包子吧，吃了以后更有劲。”该男子吃下包子后中毒身亡。在这个例子中，那个男子还没有实施暴力、威胁或者其他方法，那个寡妇距离被强奸还有一段时间，即强奸的“紧迫性”还不明显，但可以确定强奸必将发生。如果遵循“紧迫性”条件，那个寡妇只能等到那个男子着手强奸时才能进行防卫，结局可想而知。在这种情况下，“紧迫性”条件对她而言就是强人所难，只有允许她提前下手才能体现出法律之善。也许有人会说，如果侵害不紧迫行为人就可以采取逃避、报警等措施避免被害，因而只有紧迫的不法侵害才有必要进行防卫。在笔者看来，这种认识是有缺陷的，可能将司法引向歧途。

其一，并非不紧迫的威胁都可以通过逃避、报警等措施消除。在上述案例中，对即将发生的强奸行为寡妇无法逃脱，因为那个寡妇必须长期在那里生活，“躲过了初一躲不过十五”。在乡村那个“熟人”社会里，村里人明哲保身的观念很强，大多不愿意得罪有势力的人或者恶霸，要求那个寡妇逃避，过于理想化。

其二，由于不法侵害尚未发生，求助于他人大多只能延缓不法侵害的时间。以上文提到的于欢案为例，杜志浩等人对于欢及其母亲限制人身自由长达十几小时，后来有人求助于警察，但警察到来后只是说“要债可以但不能动手打人”，警察的到来并没有帮助他们脱困。根据杜志浩等人前期的行为，完全有理由相信他们仍将实施各种无法忍受的不法侵害。然而，正是因为“紧迫性”条件才将一审法院的判决引向了歧途。①一审法院以“派出所已经出警，被告人母子的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小”为由，认定于欢的行为不成立正当防卫。参见山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。

其三，绝大多数法律不再要求防卫人履行躲避义务。早期普通法要求防卫人履行躲避义务，只有“退到墙角”才允许防卫。然而，很多学者倡导，正当防卫代表正义，正义不必向邪恶屈服。当今，不仅大陆法系国家普遍不要求防卫人躲避，而且英美法系国家渐渐也在放弃躲避义务。在这种时代背景下，仍然以防卫人可以躲避为由否定正当防卫，明显不合时宜。

对“紧迫性”的又一挑战来自“受虐待妇女综合症”。“受虐待妇女综合症”起源于英美法系，是指丈夫周期性地对妻子实施虐待，每次虐待过后丈夫又请求妻子原谅，平静期过后又实施虐待，如此往复，妻子因遭受周期性虐待而形成习得性的无助感。②刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第142页。由于男女性别差异导致的体能悬殊，当丈夫施虐时妻子无法进行有效防卫，因而患“受虐待妇女综合症”的女性大多选择丈夫沉睡或者没有防备时杀死其丈夫。按照“紧迫性”条件，这种情形明显不能构成正当防卫。但不少学者持不同看法，主张应按正当防卫对待因“受虐待妇女综合症”而杀死丈夫或伴侣的行为，理由是受虐待妇女根据以往痛苦的经历完全有理由相信其丈夫即将再次施虐。更为重要的是，要求受虐待妇女等到虐待降临时才进行防卫，对处于弱势地位的受虐待妇女明显不公平。当前，美国、加拿大和澳大利亚等国已经有不少判例支持就“受虐待妇女综合症”作正当防卫辩护，1987年加拿大莱维莉（Lavallee）杀夫案就是一例。③李伟：《“受虐待妇女综合症”——女性主义对传统意义正当防卫的挑战》，《中华女子学院学报》1999年第4期。加拿大最高法院的法官认为，正当防卫缺乏性别考虑，影响法官和陪审团对受虐待妇女杀人案作出合理判断。④陈敏：《受虐待妇女综合症专家证据在司法实践中的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第9卷，法律出版社2004年版，第148页。直言之，“受虐待妇女综合症”正在动摇“紧迫性”的根基。

近年来，因无法忍受丈夫长期虐待而杀死丈夫的案例在中国时有发生，国外“受虐待妇女综合症”理论正在影响我国司法机关的态度。2015年两高两部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：对于长期遭受家庭暴力，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害施暴人，或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，情节不是特别恶劣、手段不是特别残忍的，可以按故意杀人“情节较轻”处理。这一指导意见虽然没有将因“受虐待妇女综合症”而杀夫的行为定性为正当防卫，但通过变通的方式实质上显著减轻了受虐待妇女的责任，无疑是向承认因“受虐待妇女综合症”而杀夫的行为为正当防卫迈出了坚实的一步。“受虐待妇女综合症”理论的提出和承认，彰显了“紧迫性”条件的缺陷，这一理论承认妇女的经历并克服正当防卫制度存在的偏见。⑤［美］曼格梅著，黄列译：《受虐待妇女综合症证据的重新概念化：检控机关对有关暴力的专家证词的利用》，《环球法律评论》2003年第2期。如前所述，传统正当防卫制度由男人发展而来，其适用场域是男人之间的冲突，将这种理想化的、以男性为背景构建的制度运用于强者与弱者或者男性与女性之间的防卫时，其弊端就彰显无疑。

罗逊（Richatd A.Rosen）指出，紧迫性“只是发展了必要性原则，如果在紧迫性和必要性之间有冲突的话，必要性应当优先”。⑥Richatd A. Rosen，On Self- Defense，Immienece，and Women Who Kill Their Batterers ，N. C. L. Rew.，1993，vol.71 . 转引自［美］约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译：《美国刑法精解》，北京大学出版社2009年版，第211页。对确定无疑将要来临且无法抗拒的不法侵害，没有理由要求防卫人等到不法侵害紧迫时才能防卫。法律赋予公民防卫权，不是让其徒有虚名，而是要让其真正发挥保护法益、弘扬正义之功效。直言之，“紧迫性”与“正在进行”类似，并未实质改变防卫人被动的处境，实属防卫制度的一种缺憾。

（二）“紧迫性”条件在其发源地日渐衰落

早期普通法对致命性暴力进行防卫规定了严格的限制条件，要求仅当致命性暴力迫近时才能防卫，即危险必须是“逼近的”或者“紧迫的”。①［美］约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译：《美国刑法精解》，北京大学出版社2009年版，第210页。早期普通法用“紧迫性”限制防卫时机有两个原因：一是在远古时代防卫没有法律约束，防卫权的滥用成为常态，矫枉过正是人们常犯的错误，为避免防卫权滥用就引入了较为严格的“紧迫性”条件；二是存在如果不法侵害不紧迫就可以寻求其他方式避免被害的传统认识，如果行为人可以逃跑或者求助于警察，就不必诉诸暴力防卫。②Cathryn Jo Rosen，The Excuse of Self-defense： Correcting a Historical Accident On Behalf of Battered Women who Kill，Am. U. L.Rev.，1986.vol.36.“紧迫性”条件尽管在普通法系有着悠久的历史，但岁月的冲刷让其局限性渐渐显露出来。

在任何法律体系中，法律的目标都要伸张正义，当面临不法侵害时要求防卫人像懦夫一样退缩是不合理的，正所谓“真正的男人”有“天赋的权利”不撤退。③Miller V.State，119 N.W.850，857 （Wis.1909）.基于正义不必向邪恶屈服的理念，英国刑法在防卫时机上不再刻意要求“紧迫性”。“只要受情境驱使，即使有意杀人也可能被视为正当。”④［英］威廉姆·威尔逊著，谢望原、罗灿、王波译：《刑法理论的核心问题》，中国人民大学出版社2014年版，第324-325页。换言之，英国法律授权防卫人根据情境进行理性判断，只要他确信采取防卫措施是避免不法侵害所必要的，哪怕不法侵害不是紧迫的，也可以进行防卫。由此可知，正当防卫的“紧迫性”条件在英国已经动摇。

“紧迫性”条件在美国的地位也日渐衰落。虽然美国属于普通法系国家，普通法的“紧迫性”条件对美国有着深远的影响，但自上世纪开始美国制定法和判例法渐渐放弃“紧迫性”条件。美国模范刑法典第3.09条规定，根据当时的情况，行为人确信使用武力是防止他人针对自己使用非法武力所必要的，对他人使用武力就是正当的。⑤刘仁文、王祎等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第46-47页。由此可知，该法将关注的焦点从不法侵害的时间转移到是否有防卫的必要性，没有对“紧迫性”作出硬性要求。美国判例与其模范刑法典的立场基本一致，只要防卫人有合理理由相信采用暴力防卫是避免不法侵害所必需的，法院就支持行为人作合法辩护。这些表明，在美国防卫时间条件已经由“紧迫性”向“必要性”转变。

加拿大刑法与英美刑法基本相似，“紧迫性”也不是防卫的必备要件。加拿大刑事法典第37条规定：任何人如果使用武力系防止攻击之必要，或防止攻击再发生之必要，其使用武力保护自己或受其保护者免遭攻击，应视为正当。⑥赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第175页。这一规定有两个特色：一是“必要性”要件已经取代“紧迫性”要件，只要防卫人认为采取武力防卫具有必要性，就可以进行防卫；二是当不法攻击发生后，如果防卫人有理由相信不法侵害人可能发动再次攻击，防卫人还可以为防止攻击再次发生而防卫。简言之，在加拿大“紧迫性”要件也没有市场。

概言之，用“紧迫性”作为防卫时间条件虽然更贴近现实，但仍然不能消除“正在进行”自身的诸多弊端。虽然“紧迫性”条件在普通法系历史悠久，但自上个世纪开始，这一传统认识渐渐受到质疑，不少普通法系国家已经放弃了对“紧迫性”的要求。由此可以得出一个简短的结论：“紧迫性”条件仍然会成为防卫权行使的羁绊，在国际范围内也是一种“夕阳”观点，在寻求激活正当防卫“僵尸”条款的努力中不宜选择“紧迫性”作为防卫的时间条件。

三、“最后机会说”：防卫时间条件之立场

前面的分析表明，无论是“正在进行”还是“紧迫性”都存在不周延的问题，要激活正当防卫这一“僵尸”条款，必须结合现实另辟蹊径。

（一）“最后机会说”之倡导

防卫权可以说是一项与生俱来的天然权利，不需要其他根据的原始权利①［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国政法大学出版社2001年版，第402页。，也是公民保护法益免受侵害的一项重要人权。既然如此，防卫时间条件的设置就要促使防卫权真正走向“寻常百姓家”，让防卫人“该出手时就出手”；防卫时间条件的设计在彰显防卫权相对于不法侵害人的权利具有优先性的同时，又不能让其漫无边际，更不能让其成为一项不受任何束缚的绝对权。基于这些考虑，结合前面的分析及国外经验，笔者认为宜引入“最后机会说”作为防卫时间条件，即根据当时的情况及行为人自身能力，只要防卫人有合理理由相信当时是避免法益被侵害的最后机会，他就可以进行防卫。

倡导“最后机会说”，旨在放开束缚防卫人的手脚。“法律是为人所制定，而非人为了法律如何。”②吴经熊著，张薇薇译：《正义之源泉：自然法研究》，法律出版社2015年版，第7页。如前所述，现行防卫时间条件让防卫人进退维谷，不敢大胆防卫，不利于弘扬正义。“最后机会说”注重防卫的有效性，更接地气，更符合人性，顺应了时代的发展。对此下文将作专门论证。

倡导“最后机会说”说，还能弥补“正在进行”和“紧迫性”不周延的问题。前面的分析表明，“正在进行”标准和“紧迫性”标准无法涵盖两种情形：一是不法侵害尚未着手，但已经非常接近；二是不法侵害已经结束，但不法状态仍然存在，防卫人还可以通过防卫的方式挽回损失。对此，学界不得不采取例外的方式将这两种非“正在进行”的情形扩大解释为“正在进行”。如果采取“最后机会说”就不需要借助例外进行弥补。例如，在持抢杀人的场合，持抢瞄准被害人是通说的“着手”时间点，但不能等到不法侵害人已经瞄准被害人后才允许防卫，因为那时已经很难实现有效防卫，因而允许不法侵害人掏出手抢之时就可以进行防卫。对这种情形，“正在进行”标准只能通过例外解决，但如果采取“最后机会说”就很容易解释，因为不法侵害人掏出手枪之时是防卫的最后机会，再迟延后果不堪设想，当然应当赋予防卫人有权在那时进行防卫。换言之，按照“最后机会说”，防卫时机不必再纠结于不法侵害是否“着手”，只要是有效防卫的最后机会，即便不法侵害尚未“着手”，也可以在“着手”之前进行防卫。

（二）“最后机会说”的判断

刑法教义学是连接刑事立法与刑事司法的桥梁，引入“最后机会说”后自然应当进一步阐明防卫“最后机会”的判断。在笔者看来，防卫“最后机会”的判断应注意以下三点。

1.判断资料：防卫人认识的情况

要判断当时是否是防卫的“最后机会”，首先就必须解决判断资料问题，因为判断资料不同，判断结论迥异。关于“最后机会”的判断资料，存在主观标准与客观标准之别。主观标准盛行于英美法系，根据主观标准，是否存在现实的不法侵害要以防卫人认识的事实为判断资料，只要防卫人有合理理由相信存在现实的不法侵害，防卫人就可以进行防卫，哪怕事后查明防卫人认识的事实与客观实际不符，也不影响防卫的成立。③根据当时的情境防卫人只要确信正在遭受致命性武力攻击，且使用武力反击是抵制该致命性武力攻击、保护自身生命安全所必须的，就可以为其使用武力反击引起的犯罪获得充足的辩护，而不问其内心确信合理与否。参见［英］J.C.史密斯、B.霍根著，李贵方译：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第289页。客观标准流行于大陆法系，根据客观标准，是否存在现实的不法侵害要以客观事实作为判断资料，当行为人认识的情况与客观事实不符合时，只能以假想防卫论处。需要说明的是，客观标准在大陆法系虽然是主流观点，但并非铁板一块，学界已经发出了不同的声音，司法实践中也有依照主观标准裁判的案例。例如，德国刑法学者罗克辛提出，必要防卫的判断标准应当根据一位审慎的第三者事前观察的结果来确定。④［德］克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》第1卷，法律出版社2005年版，第471页。日本刑法学者野村稔也认为，应当根据一般人的观点来判断行为是否具有侵害法益的危险。⑤［日］野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第162页。这两位学者都没有要求防卫人认识的事实与客观事实完全一致，明显突破了客观标准。在司法实践方面，德国“上衣口袋案”①A和B两人素有积怨，一日刚好两个人碰上了又发生了争执，在此期间A朝着B左边装有手枪的口袋抓起来，前几日A也曾拿一把手枪威胁B说要杀了B，于是B拿起手枪一枪打死了A。此案德国联邦最高法院认定B构成正当防卫，理由是因为本来两个人素有积怨，A抓B上衣口袋时对B来说已经是一种威胁了，虽然尚未直接发生，但是在接下来的几秒内是可以转化为一种侵害，B 只有先迅速采取行动才能防止受到不法侵害，所以他的行为是构成正当防卫的。参见［德］克劳斯·罗克辛著，何庆仁译：《德国最高法院判例：刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第223页。以行为人认识的事实作为判断资料进行裁判，也没有沿用传统的客观标准。

中国刑法与德日刑法渊源深厚，从应然的角度来看本文理当赞成客观标准，但笔者认为主观标准更为可取。如前所述，“正在进行”就是采用客观标准，客观标准是以不法侵害人为着眼点，依据这种标准只有证明不法侵害客观上已经“开始”且尚未“结束”，行为人才能防卫。如果事后查明，不法侵害并未“开始”或者已经“结束”，只能按防卫不适时处理。然而，人的主观认识与客观实际之间往往存在距离，因为不法侵害“开始”与“结束”并非总是一目了然，有时甚至是法学专业人士事后对这些问题也争论不休，要求防卫人在情况紧急的特殊场景下作出如此专业的判断，实属强人所难。更为重要的是，采取客观标准，在不少情形下防卫行为正当与否不是取决于防卫人自己，而是取决于法律专业人士的事后判断，以致防卫人很难在合法与非法之间作出理性选择，不利于防卫人大胆地行使防卫权。事实上，客观标准要求防卫人的主观认识与客观实际完全一致，是对防卫人不切实际的期待，也违背人类认识事物的一般规律。只有站在普通民众的立场谅解正当防卫的不完美性，正当防卫才不会是飘浮在远处的海市蜃楼。②金泽刚：《正当防卫不是完美防卫》，《法制日报》，2013年1 月16 日，第09版。主观标准以防卫人为着眼点，成立正当防卫只需要证明在当时的情况下与行为人相当的一般人也认为是防卫的最后机会，就充足了正当防卫的时间条件。换言之，只要防卫人是一个正常人，就会做出与自己相当的一般人同样的判断，采取主观标准防卫人对自己的防卫行为是合法还是非法事先可以预知，可以在合理预测的情况下作出理性选择，符合罪刑法定原则的精神实质。

事实上，正当防卫是防卫人在紧急情况下采取的行动，是否属于防卫的“最后机会”，只能从防卫人的角度出发，否则就会出现视角错位的问题，因为防卫人只能以他认识的情况作为判断基准，法律不应当期待防卫人站在不法侵害人的角度去判断。防卫“最后机会”的判断仅以防卫时的情势为考量基准，适用与防卫人相当的一般人为标准进行判断，可以避免以往“马后炮”式的裁判。即以与防卫人相当的一般人为标准，考虑与防卫人相当的一般人的认识能力，设想与防卫人相当的一般人处在当时的境地是否会做出相同或类似的选择。

2.判断标准：社会相当性

关于正当防卫正当化的根据，理论上存在优越利益说、法的自己保全说、社会相当性说、法益衡量说等多种学说。应该承认，优越利益说、法的自己保全说、法益衡量说均揭示了正当防卫的某些特征，但在笔者看来，社会相当性说才是正当防卫正当化的深层根据。法的创制方式包括制定和认可，正当防卫“不是被写出的法而是生来的法”③［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说》，中国人民大学出版社2003年版，第322页。，只能由国家认可而来。“正当防卫之所以被认为阻却违法，不外乎它处于历史上形成的社会生活秩序的范围内。”④马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第333-334页。既然正当防卫是国家对历史上形成的正当化行为的肯认，正当防卫就不能背离普适价值观，不能偏离当地人朴素的正义情感，要贴近现实，亲近生活。社会相当性说的核心观念是，“完全处于历史形成的共同体生活秩序范围之内的行为”⑤Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆ Humblot，1996，S.251.转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第55页。，才是正当的行为。这一观念打通了常情常理与法理之间的管道，反映了正当防卫“是生来的法”之本性，因而社会相当性说才是正当防卫正当化深层的根据。

既然正当防卫正当化的根据是社会相当性说，正当防卫核心要件的判断就要贯彻社会相当性。如果防卫时间的判断不以社会相当性为标准，裁判结果就会背离民众朴素的正义情感，司法将会失去公信力。“如果一种惩罚不得民心，其效果便和浪费相似。”①［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第245页。事实上，正当防卫植根于生活，是现实生活的写照，肯认正当防卫就是要弘扬正义，只有将社会相当性作为防卫时间条件的判断标准，正当防卫的判断才能将当地大多数人认为正确的东西纳入考虑之列，根据正当防卫制度作出的裁判才会接地气，才会深得民心。

为进一步阐明社会相当性在防卫“最后机会”的判断中的合理性，现以台湾地区的一个判例为例加以说明。台湾乙男娶大陆甲女，双方因诸多原因而时生龃龉，乙男对甲女施以种种限制，并多次殴打甲女。某年2月1日上午，甲女因多日未进食，且手术所装置之导尿管位移，疼痛难忍，于是请求乙男将其送到医院，乙男说既然你有能力下楼，就自己去医院。当甲女请求乙男提供医疗费用时，乙男拿起茶几上的菜刀，称再谈钱就把甲女的脑袋剁掉。因乙男以前曾多次扬言杀害甲女，且当时持刀威胁，甲女认为乙男确实欲将其杀害，遂拿起身旁之榔头用力敲击乙男头部，致其昏倒。后甲女恐乙男反击，遂抢夺乙男持有之菜刀，接续砍刺乙男，致乙男气管与食道被完全切断，颈动脉大量出血，致其因出血性休克而当场死亡。该案原审判决认定甲女杀害乙男属于防卫过当，台湾地区最高法院发回重审后，重审判决维持了原判。只有先符合正当防卫的时间条件，才有防卫过当的问题。该案法院两次审理均认定甲女的行为成立防卫过当，言外之意是，甲女的行为符合防卫时间条件。在再审判决中法院阐明了甲女的行为符合防卫时间条件的理由：基于乙男提着刀咬牙切齿、杀意甚为强烈，及案发现场空间狭小，甲女之生命显系处于乙男控制范围之内，依社会一般人通念，完全可以认定甲女处于急迫的危险之中，符合防卫时间条件。②台湾99年度重上更（一）字第268号判決。这里的“社会一般人通念”就是社会相当性。很明显，台湾地区司法机关在防卫“最后机会”的判断上融入了社会相当性观念。“在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统。”③［美］罗斯科·庞德著，沈宗灵译：《通过法律的社会控制》，商务印书馆2010年版，第30页。正因为正当防卫来源于生活，正当防卫时间条件的判断才应当引入社会相当性。

社会相当性的判断有两个要点：一是行为的通常性；二是行为的合适性。前者关注的是特定行为在当地一般人看来是否必要和正常，后者考察的是根据当地伦理观念和主流社会文化行为的目的和手段是否正当。④高维俭、梅文娟：《防卫行为之社会相当性判断》，《国家检察官学院学报》2013年第6期。既然防卫时间条件的判断与社会相当性息息相关，司法工作者就不仅要掌握丰富的法律知识，而且要有丰富的生活阅历，因而以为在象牙塔中闭门苦心修炼，通过单纯掌握丰富的法律知识就可以对“最后机会”做出正确判断的想法注定是错误的，这也许是在美国疑难案件要提交陪审团裁决的重要原因。

3.注意事项：考虑再度攻击的盖然性

之所以刑法要为正当防卫设置时间条件，是因为防卫人在防卫时机之外进行所谓的防卫，可能造成不必要的损害。防卫时间不是一个点而是一条线，除了防卫时间起始点的判断外，防卫时间终结点也值得关注。“正在进行”为防卫时间构建的结束时机是“不法侵害已经结束”，“紧迫性”为防卫时间创设的结束时机是“法益不再面临紧迫的威胁”，这两个结束时间都存在如前所述的不周延问题。根据“最后机会说”，只要法益免受不法侵害的“最后机会”没有消失或解除，防卫人就可以继续防卫。防卫“最后机会”消失通常不难判断，诸如不法侵害人已经逃离犯罪现场、不法侵害人已经被制服等，对这些一看便明的“最后机会”消失之情形，本文不必赘述。值得讨论的是，不法侵害虽然暂时停止，但还有再次发动袭击的可能性时，防卫“最后机会”是否已经消失。为了阐明这一问题，现以广受关注的“赵宇见义勇为案”①李华与邹某（女，27岁）相识但不是太熟。2018年12月26日，二人一同吃饭后一起乘出租车到达邹某暂住的福州市晋安区某公寓楼，二人在室内发生争吵，随后李华被邹某关在门外。李华强行踹门而入，殴打谩骂邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李华把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李华，致李华倒地。李华起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李华推倒在地，朝李华腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李华，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级；邹某面部软组织挫伤，属轻微伤。陈菲、丁小溪：《最高人民检察院就“赵宇正当防卫案”作出回应》（2019-03-01），新华网，http：//news.jcrb.com/jszx/201903/t20190301_1968780.html.为例加以说明。

2019年2月21日，福州市晋安区人民检察院以防卫过当对赵宇作出不起诉决定，在最高人民检察院和福建省人民检察院的指导下，福州市人民检察院经审查认为，赵宇的行为属于正当防卫。对这个案例学界和社会关注赵宇的行为是否超过必要限度，但他的行为是否符合防卫时间条件更值得研讨。案情显示，赵宇将李华推倒后，继续向李华的腹部踩了一脚，正是这一脚造成李华重伤。李华被推倒后不法侵害是否已经被制止，赵宇是否有必要再踩一脚？如果有必要，赵宇的行为就符合防卫时间条件；如果没有必要，就跨越了防卫时间条件所确定的边界，成立故意伤害罪。无论是实务界还是理论界都没有对赵宇是否有必要再跺一脚产生质疑，表明存在一个基本共识，只要不法侵害人还有继续攻击或再次发动攻击的可能，防卫的“最后机会”就没有消失，仍可以进行防卫。前文提到的“纹身男被反杀案”也存在类似的问题。刘海龙被砍后向宝马车跑去，于海民继续追杀，舆论几乎一致认为，只要有合理的理由相信刘海龙有再次取工具进行攻击的可能，于海民的继续追杀行为就是正当的。前文提到的台湾甲女杀夫的案例也是如此。甲女将乙男打昏后，担心乙男反击，抢过乙男持有之菜刀，继续砍刺乙男，致其死亡。根据一般观念，当乙男清醒后再次进行反击的可能性较大时，甲女的担心就是合理的，所以法院两次判决都没有对防卫时机产生质疑。事实上，对被暂时制止但具有再度攻击盖然性的不法侵害人可否进行继续防卫，鲁迅在有关落水狗是否该打的分析中早有精辟的论述。鲁迅先生指出，落水狗并非刚勇的拳师，并不懂什么“道义”。落水狗是否该打，要看它爬上岸后的态度。②鲁迅：《论“费厄泼赖”应该缓行》，载《鲁迅杂文、小说、散文全集》，中国致公出版社2001年版，第319页。易言之，防卫“最后机会”的消失要以不法侵害终局性的消除为标准，当不法侵害阶段性停止或者被阶段性制止，等取到工具、占据有利条件或者恢复体力后可能再次转入攻击，即仍有再次攻击的盖然性时，应当认定防卫时机没有消除。

通过以上三个案例，可以演绎出正当防卫的两条教义学规则：其一，不法侵害的消除不能以暂时停止侵害为标准，还要考察再度攻击的盖然性。换言之，不法侵害是否已经消除，不能仅根据不法侵害人的个别举动或者部分不法侵害人的行为（多人共同侵害的场合）孤立地判断，而要放眼未来进行整体思维，综合评价不法侵害人继续实施侵害的可能性大小，最终确定法益侵害的危险性是否已经消除。其二，只要防卫人有合理理由相信不法侵害人将再次发动攻击，防卫人就可以继续进行防卫，直到安全为止。判断不法侵害是否已经消除，应充分考虑防卫者面临的紧急情况、是否仍然面临被侵害的危险。基于“纹身男”仅因普通口角之争即动用凶器，且随意可以从车内拿出砍刀，于海民完全有理由相信“纹身男”不会善罢甘休，可以预测他回到车中是去取其他凶器再度攻击。即便事后查明车内并无其他凶器，只要于海民的理由是合理的，或者说具有相当性，就应当肯认他的行为符合防卫时间条件。

四、价值意义：“最后机会说”的合理性证成

本文倡导“最后机会说”，不是为了标新立异、哗众取宠，而是因为相对于“正在进行”和“紧迫性”，“最后机会说”有多方面的价值。

（一）“最后机会说”注重防卫的有效性，避免千人一面

边沁指出：法律的目的是增加社会幸福的总和，因而要尽可能地排除每一种趋于减损这种幸福的东西。③［英］边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，第217页。构建正当防卫制度的目的就是要让防卫人通过防卫制止不法侵害，保护合法权益。要实现这一目标，防卫时间条件就不能僵化，也不能一律要求等到不法侵害紧迫时才能防卫，而应该突出防卫的有效性，让防卫人无论面对强者还是弱者，不管身处有利环境还是不利环境，都有机会制止不法侵害，从而最大限度地减少不法侵害对幸福的滋扰。换言之，防卫时间条件的设置要兼顾时空，照顾防卫人与不法侵害人之间在性别、体能等方面的差异，让防卫人面对不同的不法侵害人、身处不同场景都能实现有效防卫。当防卫人与不法侵害人体能相当、时空对任何一方都没有明显影响时，用“正在进行”或者“紧迫性”要求防卫人没有太大问题，因为这样要求防卫人可以实现有效防卫。当双方力量对比发生变化或者时空明显不利于防卫人一方时，用“正在进行”或者“紧迫性”要求防卫人就不公平，因为这样苛求防卫人很难实现有效防卫。根据“最后机会说”，只要防卫人有合理理由相信是有效制止不法侵害的最后机会，防卫人不必总要等到不法侵害“紧迫”或者“正在进行”时才防卫。因为如果防卫人等到最后一刻才行动就不能避免被侵害，就应当允许他/她更早地采取行动——早到足以有效保护自己。①See Paul H.Robinson，Criminal Law Dedense，West Publishing Co.，1984，p.78.由此可知，“最后机会说”避免了“正在进行”和“紧迫性”千人一面的弊端，兼顾了双方力量对比，考虑了时空环境的差异，有利于防卫人有效防卫。

不可否认，正当防卫制度既要保护公民合法权利免受不法侵害，又要防止防卫权的滥用造成不应有的损害。②张明楷：《外国刑法纲要》第二版，清华大学出版2007年版，第165-166页。然而，不少人忽略了防卫人利益与不法侵害人利益之间的位阶问题，将两者视同中美贸易谈判代表一样平起平坐的关系，甚至将避免防卫权的滥用放到更优先的位置。事实上，正当防卫不同于紧急避险，紧急避险要求我们从社会整体出发考虑最佳利益，正当防卫允许我们把自己的利益放在首位，甚至允许为了保护自己免受不正当侵害而杀人。③［英］威廉姆·威尔逊著，谢望原、罗灿、王波译：《刑法理论的核心问题》，第324-325页。正因为如此，正当防卫各个条件的设置在价值取向上就应当优先保障防卫权的行使，而不是将防卫权视同洪水猛兽一样加以防备。然而，刑法为正当防卫设置的各个条件是否体现了这一精神值得怀疑，至少以往的司法裁判没有充分体现这一精神。典型的例证是，司法实务工作者钟情于法益衡量，“凡是不属于无限防卫的，只要出现不法侵害人重伤或死亡的结果，就认定为防卫过当”。④伍金平：《正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之争切入》，《河北法学》2012年第5期。具体到防卫时间条件，“正在进行”和“紧迫性”高估了防卫权被滥用的风险，过分突出对防卫权的限制，忽视了对防卫效果的关注，以致要求防卫人在利益岌岌可危时才能防卫，使本应优先保护的防卫人利益往往成为牺牲品，有本末倒置之嫌。“最后机会说”优先考虑防卫有效性，让不同主体在不同条件下都有机会有效地行使防卫权，在风险分担上有利于防卫人，彰显了正当防卫制度的精神实质。

（二）“最后机会说”贴近人性，更接地气

在哲学家休谟看来，“一切科学对人性总是或多或少地有些关系。”⑤［英］休谟著，关文运译：《人性论》上册，商务印书馆1980年版，第6页。正当防卫制度起源于远古时期的自卫，可以说是自然法规则的法律化，自卫根源于人性，是对人类本能反应的确认。因之，正当防卫条件的设置要立基于人性，只有尊重人性、顺应人性，才能合理地发挥规范人类行为之功效；否则，要么被搁置，要么迟早被淘汰。正所谓“法律不能强人所难”⑥张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第414页。，立法者在为正当防卫设置限制条件时，一定要设身处地地换位思考，当自己无法做到时就不能要求别人做到，当自己在当时的情况下也会像防卫人一样行为时，就应当肯认防卫人的行为正当。

“最后机会说”站在防卫人的立场，尊重人面临不法侵害时就要反击的本能。“正在进行”和“紧迫性”都是以不法侵害为落脚点设置的时间条件，需要对不法侵害的状态进行客观判断。既然是客观判断，同样的不法侵害在任何情形下判断的结果都是相同的，于是就会出现前面提到的千人一面之弊端。然而，防卫权是防卫人的权利，是否需要防卫以及采取何种手段防卫，只有站在防卫人的立场考虑才能体现以人为本的思想；也只有站在防卫人的立场，对防卫权的限制才可能公平合理。正是基于这种考虑，“最后机会说”不苛求防卫人超然的冷静，因为“在举起的刀子面前，超然冷静的思考是不能被要求的”，任何人都不可能在紧急时从容行事。①张明楷：《刑法格言的展开》，第286页。“最后机会说”没有对防卫人提出过分的期待，不要求防卫人像上帝一样无错漏地洞察一切，只要求防卫人像与其相当的一般人一样采取合理的行为，充分尊重了人性。

“最后机会说”不仅尊重人性，更亲近生活。在成文法出现以前自然法是主导社会生活的基本行为规范，在成文法出现以后自然法并没有消失，在实定法之外客观上还存在着一种自然法。“从古代及中世纪的自然法开始，至近代初期传统的自然法，都承认自然法具有超越实定法效力的约束力，认为违反自然法的实定法的法律效力可以否定。”②［日］西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，中国法制出版社2017年版，第48页。如前所述，正当防卫某种程度上是自然法规则的法律化，因而正当防卫的成立条件就要亲近生活。因之，正当防卫制度的确立不要试图创制一种社会规范，而要努力去确认在社会中大多数人认为正确、合理的行为规范。换言之，立法者不宜人为地提高对防卫人的期待，而应该努力与当地大多数人的认知保持一致。“最后机会说”以社会相当性为防卫时间的判断标准，打通了法理与情理之间沟通的管道，使正当防卫制度更接地气，使司法裁判与民众朴素的正义情感保持一致，有益于增进司法公信力。

（三）“最后机会说”顺应社会发展，符合时代要求

正当防卫是最古老的法律制度之一，与其他法律制度一样，正当防卫制度随着社会的变迁一直在发展变化。自改革开放以来，中国社会正在经历一场史无前例的变迁，中国社会已经从一个以农业、农村、农民为主的传统社会，转变为一个以工业、城市、市民为主的现代社会，人们的日常饮食起居乃至价值观念都发生了天翻地覆的变化。社会生活和价值观念的变迁也波及到了法律领域，层出不穷的法律制定与修改已经见证了，无论是反映社会经济生活的经济类法律还是涉及日常生活的民事法律，已经并将继续发生深刻的变化。刑法领域也不例外，从1997年新《刑法》的颁布，到随后出台的一个单行刑法及十一个修正案，平均每二年刑法就有一次较大的调整。然而，相对于沧海桑田般的社会变迁，我国正当防卫制度一直没有太大的变化。③应该承认，1997年新《刑法》增设无限防卫，意在鼓励公民行使防卫权。但不少学者认为，《刑法》第20条第3款有关无限防卫的规定仅仅是一个注意规定，该款并未改变正当防卫的成立条件，仅仅是在提示司法工作人员该款规定的情形不存在防卫过当。如果将该款规定理解为注意规定，则正当防卫制度自1979年以来就一直没有变化。正当防卫制度落后于时代发展的弊端渐渐显现，从“邓玉娇案”到“于欢案”，再到“纹身男被反杀案”，有关防卫的案件时常霸占新闻媒体的头条，很多民众对依据现行正当防卫制度作出的裁判表示不理解甚至不满。事实表明，只有对正当防卫成立条件作适当调整，才能适应新时代的要求。值得庆幸的是，最高司法机关已经在通过指导案例和指导意见的方式回应民众的关切，正当防卫成立条件的变化已经在刑事司法中渐渐体现。

纵观正当防卫的发展脉络不难发现，正当防卫的成立条件总体上在不断放宽。从适用场域来看，在中世纪正当防卫只适用于生命、身体法益受到侵害的场合，后来财产法益受到侵害也可能进行防卫。从防卫必要性的判断标准来看，早期的普通法要求防卫人必须尽可能地躲避，只有别无选择时才能防卫。当今，“正义不必向邪恶屈服”已经深入人心，绝大多数国家不再要求防卫人履行躲避义务。从防卫限度来看，19 世纪在学说及立法上出现过利益衡量的标准，现在利益衡量不再是建构防卫限度条件的基础，正当防卫造成的损失可以略大于所保护的利益已经成为共识。从防卫手段来看，武器对等思维在中世纪通行，现在武器对等已经被超越，攻击者未持凶器并不意味着防卫人不能手持凶器防卫、攻击者身形弱小不等于防卫人必须采取侵害效果轻微的防卫。④古承宗：《正当防卫的法释义结构与流变——法制史面向的考察》，《月旦裁判时报》2018年第12期。正当防卫制度的这些变化告诉我们，放宽正当防卫的成立条件是历史的基本趋势。之所以正当防卫的成立条件变得越来越宽，与国民的权利意识变化直接相关。当国民的权利意识越强烈，民众就越希望有更有效的方式捍卫自己的权利。正当防卫是捍卫权利最直接的方式，正当防卫成立条件越宽越有利于防卫权的行使，因而防卫条件自然就会变得愈来愈宽。近年来，法官忙于处理不完的案件、党委政府困于应接不暇的上访，间接说明了中国民众权利意识的提升。相较于“正在进行”和“紧迫性”，“最后机会说”放宽了对防卫时间的限制，有利于防卫人行使防卫权，符合正当防卫的发展趋势。

再者，正当防卫的成立条件还受治安形势的影响。一般而言，当社会治安越恶化，国民自我防卫的需求愈强烈，正当防卫的成立条件就会随之变宽。①［日］佐伯仁志著，黄士轩译：《日本正当防卫权之新变化》，《月旦法学杂志》2010年第2期。自上世纪八十年代初开始，我国暴力犯罪总体上呈上升之势。根据历年《中国法律年鉴》的统计数据，1981年公安机关立案的刑事案件总数为89万件，2016年这一数字上升到了643万，年均增长17.3%；其中凶杀、伤害、抢劫、强奸、盗窃、诈骗等可能涉及正当防卫的传统类刑事案件，1981年是84.7 万件，2016年上升到550.6 万，年均增长了15.3%。②2017年和1987年《中国法律年鉴》。这些数据表明，我国治安状况不容乐观。在这种背景下民众更期待国家放宽对防卫权的限制，从而遏制不法侵害行为的增长。“最后机会说”延展了防卫空间，允许公民积极防卫，契合了时代脉搏。

简言之，当今是一个变革的时代，社会生活的方方面面都在日益发生深刻的变化，法律制度也要跟上时代的潮流。公民权利意识的提高、侵权案件数量的增长需要放宽对防卫权的限制，“最后机会说”顺应了正当防卫不断放宽的历史趋势，契合了中国当今现实。

（四）“最后机会说”对防卫进行了合理限制

正如“权力不加限制就会走向腐败”一样，权利不设边界就会走向反面。例如，专利权是专利人的智力劳动创造的成果，只有保护专利权人的专利权，才能鼓励人们积极投身研究创新，但如果不对专利权加以限制，就会阻碍科技进步，因而专利法规定了强制许可制度。应该承认，“正在进行”和“紧迫性”这两种防卫时间条件都注意到了这一点，它们或者通过不法侵害“正在进行”，或者借助不法侵害“已经迫近”来限制防卫时间，但这两种限制方式均存在限制过度的问题，因为如果要等到不法侵害已经开始或者十分紧迫时才能防卫，在不少情形下防卫人就无法进行有效的防卫，对此前文已有大量论述，这里不再赘述。

“最后机会说”虽然延展了防卫空间，但并非没有边界，而是在保障防卫人有效行使防卫权的前提下尽量避免造成不必要的损害。具体而言，“最后机会说”对防卫权的限制体现在两个方面：其一，要求防卫人只能在有效防卫的“最后机会”才能进行防卫，避免防卫人实施不必要的防卫。其二，防卫“最后机会”的判断引入了社会相当性标准，只有与行为人相当的一般人在当时的情况下也会作出相似的判断，才能认定满足了防卫的时间条件。虽然防卫“最后机会”的判断资料是行为人认识的事实和情况，但在引入社会相当性作为判断标准后，就可以避免防卫人任意辩解，或者借防卫之名行侵害之实。作这些限制之后，只要不是在防卫“最后机会”实施的所谓防卫，就要按防卫不适时处理。

五、结 论

法律只有贴近现实生活，与地方性知识紧密结合，法治才有可能从理想转变为现实。根据法律作出的司法裁判只有符合主流价值标准，才能发挥规范人事、服务人世之功效。正因为如此，美国大法官霍姆斯提出：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。”③转引自E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，第394页。我国学者陈忠林也持类似的观点，他认为无论刑事立法还是刑事司法都要有“常识、常情、常理”的考量。④陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。正当防卫是社会内生的法律制度之一，具有原生性特质，是自然法规则的法律化，具有深厚的伦理道德基础。因之，正当防卫制度应当亲近生活，根据正当防卫制度作出的司法裁判应当与主流价值判断不谋而合。然而，大量事实暗示，我国刑法规定的正当防卫制度有接地气不足的嫌疑，防卫时间条件设置过于理想化是主要原因之一。无论“正在进行”还是“紧迫性”都存在不周延的问题，它们没有考虑防卫人与不法侵害人之间的力量对比，有可能使防卫权从普惠权演变成部分人的特权；没有为考虑时空环境差异留出足够的空间，不利于防卫权的行使。更为重要的是，现行防卫时间条件还存在视角错位，让防卫人进退维谷，不能掌控自己的命运，以致公民不敢大胆地行使防卫权，不符合罪刑法定原则对预测可能性的要求。法律的生命在于满足现实需要，法律制度只有根据现实不断调整姿态才能永葆青春。①魏汉涛：《刑法从宽事由共同本质的展开》，法律出版社2011年版，第220页。我国正在经历史诗级的社会大变迁，防卫时间条件也必须顺应时代发展变化。“最后机会说”从防卫人的立场出发，延展了防卫时间空间，化解了“正在进行”和“紧迫性”不周延的问题；着眼于防卫的有效性，在保障防卫权充分行使的前提下对防卫权作了适当限制，应当成为取代“紧迫性”和“正在进行”的合理选择。