网络侵权中错误通知人的归责原则——兼论《民法典》第1195条第3款的适用

徐 伟

通知制度是我国法应对网络侵权而设立的重要制度，该制度允许权利人不经法院诉讼而直接要求网络服务提供者对侵权内容采取删除等必要措施。通知制度如欲实现其规范目的，前提之一是通知所涉内容确实为侵权内容。否则，通知制度将可能损害网络用户乃至网络服务提供者的权益。然而，从实践运作来看，错误通知在所难免。〔1〕阿里巴巴平台治理部在2017年公布的数据中称，恶意投诉总量已占其知识产权投诉总量的24%。参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，载《人民司法（应用）》2020年第7期，第67页。故因错误通知而造成的损害是否应由通知人〔2〕本文根据语境使用“通知人”“投诉人”“权利人”等指称发出通知的主体。其中，“通知人”和“投诉人”的涵义相同。“通知人”和“权利人”的差别在于前者未必真的是权利人。承担责任，便成为不容回避的问题。

但令人意外的是，尽管我国网络侵权法中的通知制度已存在二十余年，但关于错误通知人的责任问题却长期处于混沌不明的状态。比如，关于错误通知人对网络用户承担过错责任还是无过错责任这一基本问题，我国法至今未有定论。或许是因为涉及错误通知的案件多发生于通知人恶意投诉的场合，故我国法在错误通知规则上的混沌不明似未给司法裁判带来太多困扰。但2020年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》）第1.13条（打击网络侵权）却将这一问题摆上了台面。该条要求中国提供有效的通知及下架制度以应对侵权，包括“免除善意提交错误下架通知的责任”。该要求与我国国内法所遵循的错误通知人责任规则并不一致。鉴于此，《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（法释〔2020〕9号，以下简称《批复》）第5条将《中美经贸协议》的这一要求内国法化，规定了权利人在善意提交与客观事实不符的内容时可以免责。该条实则误解了《中美经贸协议》的要求，且人为制造了更多的理论难题。

为此，本文将首先考察我国网络侵权法在错误通知归责问题上的分歧及其成因，之后证成对错误通知人应采过错责任原则，进而探讨如何理解和适用《民法典》第1195条第3款与《电子商务法》第42条第3款第1句，以及如何解读《中美经贸协议》中的“善意免责”条款，并为目前正在征求修改意见的《电子商务法》提供修法建议。

一、错误通知人归责原则的分歧及其成因

在讨论网络侵权中错误通知人的归责原则之前，需界定本文的研究范围。首先，“错误通知”采广义，是指通知人发出的通知内容与客观事实不符。其次，从相关司法裁判来看，在发生错误通知时，向通知人主张赔偿的请求权基础主要有二，一是基于不正当竞争，二是基于侵权。二者的差别主要表现在以下三点。（1）不正当竞争可适用于网络用户向通知人提出主张的情形，但无法适用于网络服务提供者向通知人提出主张的情形，侵权则可适用于所有场景。（2）不正当竞争主要适用于电商领域，在网络人身权益纠纷领域无从适用，而侵权可适用于对各种权益的保护。（3）整体而言，不正当竞争的构成要件比侵权的构成要件更为严苛，故对受害人而言，侵权是更可能成立的主张。据此，本文对错误通知人责任的分析将以侵权为典型。最后，向错误通知人主张赔偿的主体包括网络用户和网络服务提供者。早期我国法并不承认网络服务提供者有权向通知人主张赔偿，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）和《电子商务法》规定的权利主体也仅提及网络用户。〔3〕《条例》未赋予网络服务提供者对错误通知人享有请求权并非遗漏，而是有意为之。在《条例》制定过程中曾讨论过是否赋予其请求权的问题，当时基于网络服务提供者作为传播的中间环节，有责任维护权利人的利益，有义务删除或断开链接涉嫌侵权的内容等考量，否定了其请求权。详见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第90页。但后续的司法裁判逐渐承认网络服务提供者有权向恶意通知人主张赔偿。〔4〕参见北京互联网法院（2019）京0491民初1601号民事判决书。《民法典》第1195条第3款首次在立法层面确立了网络服务提供者的权利。从实务来看，网络用户起诉通知人仍是最主要的案型。鉴于此，下文的分析以网络用户为典型展开，但多数结论对网络服务提供者同样适用。

第一，若网络用户以侵权为由向错误通知人主张损害赔偿，需回答的基础性问题是该责任采何种归责原则，对此我国的立法规定与司法裁判存在脱节。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕48号）第8条第2款规定：“著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。”〔5〕该司法解释分别在2004年和2006年进行修正，但该款内容一直存在，直至2012年被《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）所废止。仅就文义解释而言，该条似应解释为采无过错责任原则，因为所谓“指控侵权不实”，关注的是通知所投诉的内容客观上并不侵权，与通知人主观上是否有过错无关。该条所采取的“无过错责任”表述被后续的一系列相关规定所延续。就立法而言，《民法典》第1195条第3款第1句规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。”就司法解释而言，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第8条第1款也规定：“因通知人的通知导致网络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户请求通知人承担侵权责任的，人民法院应予支持。”〔6〕该款在2020年修正时被删除。鉴于该款与《民法典》第1195条第3款第1句相符，故该款被删除有两种可能的解释：一是《民法典》已作规定，故无需重复；二是受《中美经贸协议》第1.13条“善意免责”条款的影响。就行政法规而言，2006年《条例》第24条规定：“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。”可见，错误通知人承担“无过错责任”已被立法机关、司法机关和行政机关三方所确认。

然而，尽管相关规定“三令五申”采无过错责任原则，我国的司法裁判却似乎从未对错误通知人适用无过错责任，相反，近乎所有判决都适用过错责任。比如，在“飞科案”中，被告飞科公司向淘宝平台投诉原告王金友所销售的剃须刀是假货，法院认定并无证据表明原告售假。就投诉人的责任，法院认为“判定飞科公司是否构成侵权的关键是判断飞科公司发起涉案投诉行为主观上是否存在过错”，最终援引原《侵权责任法》第6条等判决飞科公司须承担赔偿责任。〔7〕参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4988号民事判决书。无独有偶，在“康贝厂案”中，被告康贝厂以专利侵权为由向淘宝投诉原告曼波鱼公司，一审法院认定原告的产品并未侵害被告享有的专利权，被告须就错误通知对原告承担赔偿责任。但二审法院认为：“康贝厂在投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，不排除投诉人基于其认识水平所囿所作出的错误判断。……就现有证据而言，不能当然认定康贝厂系明知涉案被控侵权产品不构成侵权，亦不能认定其涉案投诉行为具有毁损曼波鱼公司商誉和涉案产品声誉的主观故意。”〔8〕浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第196号民事判决书。尽管该案是按构成不正当竞争而非侵权作出判决，但由法院的说理可合理推测该案若适用侵权规则判决，法院将采过错责任原则。据此，法院认为被告的投诉行为并无过错，无需向原告承担赔偿责任。更有甚者，法院在举证责任上对通知人采取了较高的标准，导致其很难证明投诉行为并无过错，即通知人事实上已接近于无过错责任，但法院仍基于过错责任原则作出判决。〔9〕参见广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终9457号民事判决书。

第二，对错误通知人应采何种归责原则，学界存在过错责任、无过错责任和过错推定责任等观点。

主张采过错责任原则的理由主要有二。其一，若采严苛的无过错责任，将对权利人产生“寒蝉效应”，导致正常的维权受抑制。在“康贝厂案”中，二审法院即认为：“如果认定康贝厂的涉案投诉行为构成不正当竞争，会对正常的投诉行为产生深远的不良影响。因为要求只有侵权投诉得到司法的最终侵权判定方可认定为合适投诉的话，显然对权利人责之过苛，会给投诉行为带来极大的不确定性，并使相关的投诉争议解决机制形同虚设，既增加当事人的争议解决成本，也会降低争议的解决效率。”〔10〕浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第196号民事判决书。其二，在比较法上，美国法即规定错误通知人在善意时无需承担赔偿责任。〔11〕参见李伟、冯秋翔：《从价值到规范：论权利人滥用取下通知的规制路径选择》，载《电子知识产权》2019年第11期，第45页。

有学者进一步提出，错误通知人仅在故意时才承担赔偿责任。对滥用通知行为的规制应严格限定于权利人故意之情形。其理由与上述主张采过错责任原则的理由相似。其一，若权利人在存在过失时也要承担责任，将阻碍权利人迅速发出通知以阻止网络侵权行为，从而对权利人造成更大的损害。其二，我国《条例》就此主要参考了美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），而DMCA第512（f）条规定权利人仅在故意作出不实陈述时才承担赔偿责任。〔12〕参见崔越：《论滥用通知行为的法律规制及其完善》，载《电子知识产权》2016年第10期，第74-76页。

那么，主张采过错责任原则的学者是如何回应我国立法上的诸多“无过错责任”条文呢？对此，有学者认为现行法应作修改，“有必要对我国《电子商务法》第42条中的权利人的滥用‘通知—删除’责任进行完善，将权利人的责任由严格责任转向过错责任”。〔13〕李伟、冯秋翔：《从价值到规范：论权利人滥用取下通知的规制路径选择》，载《电子知识产权》2019年第11期，第45页。也有学者似乎选择对无过错责任的条文表述“视而不见”。例如认为，“根据《民法典》第1165条第1款‘行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任’之规定，错误通知满足‘过错+侵害行为+损害结果’三个构成要件……在错误通知损害赔偿的构成要件中，过错是必备的主观要件”。〔14〕何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，载《法商研究》2021年第4期，第196页。

与采过错责任原则的观点相左，也有不少学者主张错误通知人承担无过错责任。例如，认为根据文义解释，无论是《条例》第24条，还是《电子商务法》第42条第3款第1句，似都应解释为无过错责任。〔15〕对《条例》采此种解释的论文，参见王烈琦、唐艳：《论著作权法上“通知—移除”规则的移植问题》，载《知识产权》2017年第7期，第46页。对《电子商务法》采此种解释的论文，参见李超光、林秀芹：《〈电子商务法〉下“恶意错误通知”认定标准研究》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第119-120页。有学者对此列出如下五点理由。其一，通知人能预见错误通知将造成网络用户或网络服务提供者的财产利益受侵害，二者因果关系明确。其二，通知的条件比禁令、保全要宽松许多，但法律效果与后者相同。基于权利与风险对等原则，通知人应极为谨慎地行使通知的权利，并承担由此产生的法律风险。而且无过错责任可强化权利人的责任心，使其谨慎发出通知。其三，无过错责任有利于降低网络服务提供者的审查义务，将审查网络用户是否侵权的判断义务施加给发出通知的权利人。如此，可遏抑恶意通知，且网络服务提供者仅需对通知内容作形式审查，避免因恶意通知而提高审查标准。其四，《民法典》第1195条第3款第1句并未使用“应当依法承担侵权责任”的表述，故是独立的请求权基础。同时，该表述与《民法典》第222条第2款第1句（不动产登记机构就错误登记须承担的责任）相同，基于体系解释，二者都应解释为无过错责任。其五，《中美经贸协议》第1.13条免除善意通知人责任的要求可落实于我国《民法典》第1195条第3款第2句“法律另有规定的，依照其规定”。〔16〕参见程啸：《论我国〈民法典〉网络侵权责任中的通知规则》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第147-148页。

此外，在我国司法裁判对错误通知人基本上采过错责任原则的背景下，浙江省高级人民法院课题组却认为，《电子商务法》第43条第3款中的“错误”定性的是通知本身，而非通知人的主观状态，故该款“明确了错误通知的归责要件为无过错责任原则”，如此才“符合权责统一原则”。〔17〕浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，载《人民司法（应用）》2020年第7期，第72页。有法官曾对该主张作出以下详细阐释：“既然法律为权利人提供了民事强制措施这一特殊保障，权利人就应当为此承担相应的风险责任，这样才能实现各方权利义务的制衡；如果其权利人仅享有强制措施带来的权益，而无须为错误申请所导致的损失承担责任，就会产生其轻率提出申请甚至滥用保全措施的后果。”〔18〕何琼、吕璐：《“通知—删除”规则在专利领域的适用困境——兼论〈侵权责任法〉第36条的弥补与完善》，载《电子知识产权》2016年第5期，第15-16页。何琼是浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官，曾参与前述浙江省高级人民法院调研报告的撰写和《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》的起草。这一立场也体现于浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（浙高法民三〔2019〕33号）第25条，即“‘错误通知’是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误”。

除过错责任和无过错责任外，也有学者主张对错误通知人采过错推定责任。比如，有学者认为，“当权利人恶意投诉导致卖家遭受损失后，推定权利人具有主观过错并将自证无过错的举证责任负担给权利人”。其理由为被投诉方难以证明投诉方的过错，因为其“事实上不可能举证权利人在发起投诉时是否进行了必要的检索或其他基础性措施”。由投诉人举证“也督促权利人谨慎行权，防止权利滥用”。〔19〕李伟、冯秋翔：《从价值到规范：论权利人滥用取下通知的规制路径选择》，载《电子知识产权》2019年第11期，第47页。也有学者认为：“对权利人的主观认定应适用应知标准，即在错误通知的赔偿责任中，推定投诉人在通知发出之前以及必要措施采取的期间未履行审查义务，应当知道通知错误，其应为侵害平台内经营者权益的行为承担赔偿责任。同时，只有在权利人证明自己为善意后，方可减免其赔偿责任。”其理由也是“让平台内经营者证明权利人的主观恶意极具挑战性”。〔20〕沈一萍：《错误通知的认定及其赔偿责任研究——以〈电子商务法〉草案送审稿第54条第1款为中心》，载《电子知识产权》2017年第3期，第49页。

二、错误通知人归责原则的应然选择

就应然层面而言，错误通知人的责任应采何种归责原则呢？基于侵权一般原理，除非有足够充分且正当的理由，应采过错责任原则。据此，就归责原则发生争议时，论证义务在主张无过错责任或过错推定责任的一方。故需检视的是，主张无过错责任或过错推定责任的理由是否足够充分且正当。

（一）无过错责任原则相关理由之否定

第一，通知人能预见错误通知将造成用户和网络服务提供者财产损失，与通知人主观是否有过错无关，因为后者着眼于通知人对投诉内容错误是否知道或应当知道的认知状态，即是否知道或应知通知内容与客观事实不一致。至于错误通知与损失之间存在事实上的因果关系，则与过错与否亦无关。

第二，通知的条件确实比禁令、保全要宽松，但认为二者的法律后果相同则有失偏颇。在比较通知和禁令、保全时，不可仅截取其都可能导致相关内容被采取措施这一片断，而是要从制度的整体设计中加以观察。在通知制度中，合格通知虽能导致相关内容被采取措施，但网络用户也有权通过合格的反通知恢复该内容，且网络服务提供者一般仅对反通知作形式审查，这一对用户的“优待”在禁令和保全中是不存在的。当然，在禁令和保全中，被申请人也有权提出异议，且是在被采取强制措施之前便可提出，这又优于通知制度中用户被采取措施往往是在提交反通知前。可见，通知与禁令、保全有着不同的规范目的和制度设计。对通知制度而言，立法者采取的利益平衡方式是同时规定通知和反通知制度，不宜单纯截取内容被采取措施这一法律后果比较二者。事实上，通知、禁令、保全、诉讼这四项制度本就是立法者为权利人维权所提供的不同选择方案，各有利弊。对权利人而言，通知制度的成本最低且效率最高，但有效性、稳定性和错误率也最高，“快中出错”是该制度设计本就内含的特征之一。〔21〕这四种方案的比较，可参见徐伟：《人格权侵害禁令制度与通知制度比较研究》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2021年第4期，第40-41页。保持方案的多样性，而非试图将通知与禁令、保全等“同质化”，或许是更可取的选择。

同时，通过无过错责任强化权利人的责任心，以此维护用户和网络服务提供者的权益，这一目的在逻辑上固然成立，但却有悖于侵权法保护行为自由的一般原理。〔22〕就一般意义而言，以无过错责任强化行为人责任心的逻辑在所有场合中都成立，但显然立法者并未因此将无过错责任作为主要的归责原则。故以无过错责任促使通知人谨言慎行，在一般原理上便难以成立。具体到通知制度中，这将在一定程度上抑制该制度规范目的的实现，因为权利人可能会因此而“投鼠忌器”。事实上，在禁令、保全制度中，立法者已经通过一系列制度安排（尤其是法官的居中裁判）尽可能确保判断的准确性。要求通知人承担无过错责任，是将通知中确保判断准确的责任施加给通知人，这相当于立法者对通知人提出了“不得犯错”的苛求，是通知人难以承受之重。

第三，无过错责任固然有助于降低网络服务提供者的审查负担和遏制恶意通知，但将这两项目的的实现交由无过错责任完成，可能是开错了“药方”。网络服务提供者的审查义务应主要通过妥当的合格通知标准和审查义务标准履行。同时，过错责任或过错推定责任也能发挥遏制恶意通知的效果，是否有必要为了更有力地遏制恶意通知而将没有过错的通知人也纳入责任人范围不无疑问，因为这毕竟与侵权法一般原理相悖。目前《电子商务法》第42条给出的方案是要求恶意通知人加倍承担赔偿责任，这实现了“精准打击”，才是应对恶意通知的更佳方案。

第四，《民法典》第1195条第3款第1句是独立的请求权基础，可兹赞同。就文义解释而言，该句确实可解释为无过错责任。但仅据此而得出对错误通知人应采无过错责任的结论则略显仓促，因为我国立法中不乏将无过错责任的表述解释为过错责任的实例。比如，《民法典》第1194条第1句是网络用户、网络服务提供者侵权责任的一般条款，承继于原《侵权责任法》第36条第1款。尽管这一规定也采用了无过错责任的表述，但十余年来，无论是官方还是学界，鲜有基于文义而将此解释为无过错责任的做法。〔23〕程啸先生也未将该规定解释为无过错责任，而是认为其只是一种宣示性条款，而非规定网络侵权行为适用无过错责任原则。详见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第443页。因此，不应仅依文义得出错误通知人的归责原则，尤其是在司法裁判普遍“无视”无过错责任的文义而采过错责任的情况之下。

此外，将《民法典》第1195条第3款第1句和第222条第2款第1句作体系解释并不妥当。后者规范的是不动产登记错误时登记机构应当承担的责任。通知制度中与之相应的是网络服务提供者应当承担的责任。故以不动产登记机构采无过错责任为由，无法论证通知人应采无过错责任。若要对照，应观察不动产登记中导致登记错误的申请人应承担何种责任。根据《民法典》第222条第1款，当事人仅在提供虚假材料时才需承担赔偿责任。该款将当事人责任限于过错（甚至故意）场合。〔24〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（上册），人民法院出版社2020年版，第122-123页。

若作体系解释，更具参照价值的是禁令和保全中错误申请人的责任规则。但遗憾的是，二者都无法提供有益的参照。（1）禁令中的错误申请人规则不明，故无从提供参照。禁令主要包括人身安全保护令和人格权侵害禁令。前者因鲜有申请错误的纠纷，故理论和实务都不探讨此问题；后者因是《民法典》确立的新制度，故错误申请人的责任尚无先例可循。〔25〕就理论而言，人格权侵害禁令中错误申请人应承担过错责任，但在“过错”的判断上宜从宽把握，详见徐伟：《〈民法典〉人格权侵害禁令的法律适用》，载《法制与社会发展》2021年第6期，第217-218页。鉴于这两类禁令无特别规定，故错误申请人更可能适用侵权责任一般条款，即过错责任。（2）保全中的错误申请人责任争议较大，故难以提供有效参照。现行《民事诉讼法》第108条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”对何为“申请有错误”，理论上长期存在过错责任和无过错责任之争，〔26〕采无过错责任的观点参见宋鱼水、杜长辉等：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期，第25页。采过错责任的观点参见肖建国、张宝成：《论民事保全错误损害赔偿责任的归责原则——兼论〈民事诉讼法〉第105条与〈侵权责任法〉第5条的关系》，载《法律适用》2016年第1期，第40-42页。在法院判决中两种裁判意见也都存在。〔27〕有学者对保全错误的法院判决作了统计，结果显示对“申请有错误”适用的归责原则不一。详见李喜莲：《财产保全“申请有错误”的司法考量因素》，载《法律科学》2018年第2期，第164-166页。从发展趋势来看，法院对保全错误时申请人的责任规则似逐渐趋向于采无过错责任，但以颇具争议的保全错误规则推论通知错误应采何种归责原则，似并非明智之举。

第五，以《民法典》第1195条第3款第2句“法律另有规定的，依照其规定”因应《中美经贸协议》第1.13条对我国的要求，于逻辑上固然可行，但在我国立法传统和价值选择上并不可行。就立法传统而言，我国法习惯于在网络侵权领域建立可统一适用于所有权益的一般性规则。典型的例证是将《条例》中仅适用于信息网络传播权的通知制度通过原《侵权责任法》扩展适用于所有权益类型。因此，若因《中美经贸协议》的要求而在知识产权领域免除善意通知人责任，则也存在较大的可能将此规则适用于所有权益。〔28〕参见徐伟：《〈民法典〉中网络侵权制度的新发展》，载《法治研究》2020年第4期，第106页。就价值选择而言，网络侵权主要涉及知识产权和人身权益两类权益。若我国因《中美经贸协议》的要求而在知识产权领域免除善意者责任，却又在人身权益领域适用《民法典》要求通知人承担无过错责任，在内在体系上有失偏颇。人身权益的位阶要高于知识产权，故在权益保护中，应对人身权益的权利人给予更充分的保护，《民法典》新确立的人格权侵害禁令便彰显了这一理念。显然，上述解释结论将导致人身权益的权利人在采用通知制度维权时处于比知识产权人更不利的地位，故无法以“法律另有规定”而完全化解《中美经贸协议》与我国《民法典》在此问题上的冲突。

（二）错误通知条款采过错责任原则之证成

主张错误通知人应采过错责任原则的最大困难在于，如何解释我国实证法中诸多貌似采“无过错责任”表述的条文。其中，如何解释《电子商务法》和《民法典》的相关规定最为关键。

《电子商务法》第42条第3款第1句规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。”该句看似采无过错责任原则，但仔细分辨可发现，其应解释为过错责任。解释的关键在于“依法”二字。“依法”意味着该句并非独立的请求权基础规范，需搭配其他规范才能适用。〔29〕《电子商务法》第42条第3款第1句使用了“依法”二字，紧接着第2句（恶意通知人责任）并未有“依法”二字（该句可独立作为请求权基础规范），故可推论立法者在该第1句使用“依法”二字是有意为之。可能搭配的规范主要有二：一是原《侵权责任法》第6条第1款（即《民法典》第1165条第1款），而不应是第6条第2款或第7条（即《民法典》第1165条第2款或第1166条），因为后者本身无法单独作为请求权基础规范；二是《反不正当竞争法》第2条（反不正当竞争一般条款）。可见，无论搭配何种规范，通知人适用的都是过错责任原则。这一解释结论除了在法律推论上成立外，也可从官方释义书中得到印证。《电子商务法》权威释义书在解释该法第42条第3款时认为：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法需要承担民事责任。这种责任在性质上是一种过失侵权行为……如果恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失，加倍承担赔偿责任。这是法律规定的特殊的例外的惩罚性赔偿责任。这一责任适用的前提是故意侵权。”〔30〕全国人大财经委员会电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第130页。综上，《电子商务法》第42条第3款第1句实际上采过错责任原则。

解释难题是《民法典》第1195条第3款。从文义来看该条采无过错责任的表述。但仅据此得出立法者有意采取对错误通知人适用无过错责任归责原则的结论则过于武断，理由如下。

第一，最重要的理由是，我国司法裁判“始终如一”地对错误通知人适用过错责任。对于这些身在一线直面现实纠纷、远溯博索以权衡各方利益的居中裁判者最终作出的决定，我们应予重视和尊重，不应自负地坐而论道，以单薄的条文表述上的纸面逻辑轻易予以否定。概言之，要“相信法院或法官的法感”。〔31〕彭诚信：《损失填补之债：一种新型的法定之债——〈侵权责任法〉第87条评析》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2010年第6期，第43页。法院在具体案件中坚持对通知人采过错责任，其中有两个标志性时点。（1）浙江省高级人民法院民三庭于2019年12月23日公布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》第25条采无过错责任，但之后浙江省内法院却仍有采过错责任的判决。〔32〕参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4220号民事判决书。该案法院在说理和判决依据中都援引了原《侵权责任法》第6条。当然，从举证角度而言，法院对投诉人过错的认定又接近于采无过错责任原则。（2）在《民法典》实施后，法院判决仍采过错责任。比如，在“美询案”中，被告美伊娜多向淘宝投诉原告美询公司店铺销售的化妆品是假货。法院认定被告的投诉是错误通知但并非恶意通知。一审法院在说理中对被告的责任采过错责任的逻辑，并依原《侵权责任法》第6条第1款等作出赔偿责任的判决。二审法院则更进一步，以原告在被投诉后未积极发送反通知申诉为由，根据《民法典》第1173条减轻了被告的赔偿责任，并最终依照《民法典》第1195条等作出判决，将被告美伊娜多的赔偿金从一审判决的3万元降低至1万元。〔33〕参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4923号民事判决书。

第二，就历史解释而言，无论是《民法典》制定过程中的讨论还是颁布后的官方释义，都未明确提及对错误通知人采无过错责任。若立法者不同意当前司法裁判采过错责任的做法，而试图通过《民法典》确立错误通知人的无过错责任，合理的推论是官方会在立法过程中对此加以讨论，并在《民法典》相关释义书中加以强调。但《民法典》的立法文献并未提及错误通知人的责任问题。全国人大常委会法工委和最高人民法院的释义书也都未对错误通知人的归责原则加以强调。〔34〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第127-128页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第271-272页。若立法者有意在《民法典》第1195条第3款第1句中确立“无过错责任”这一特殊归责原则，上述释义书对此全然不提难免不合常理，更合情合理的解释是该第1句采取的是过错责任原则，故无需专门强调。

第三，就体系解释而言，要求错误通知人承担无过错责任，会导致理论体系上的抵牾。这至少表现在以下两个方面。（1）与无过错责任的一般原理不符。依一般原理，无过错责任之所以正当，其理论基础主要有四，即危险制造理论、控制力理论、报偿理论和损害分担（通过价格或保险）理论。〔35〕详见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第15页；另见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第123-124页。通知错误的情形与上述理论并不相符。〔36〕尽管通知人可能因错误通知而获利，在一定程度上符合报偿理论，但单纯的报偿关系一般无法足以正当化无过错责任。若将通知人的投诉行为理解为“危险制造”行为，则与通常所理解的“虽具危险性，但为现代社会所必要”的危险制造理论不符。若将其强行纳入，会冲击无过错责任的理论基础。（2）与权益保护的一般原理不符。网络用户和网络服务提供者因错误通知而导致的损失，在多数情况下是纯粹经济损失，其既不是网络用户的人格权或知识产权被侵害，〔37〕比如，以诽谤等为由向平台投诉，导致相关内容被删除，此时通知人并非侵害了网络用户的名誉权等人格权。同理，以侵害商标权等知识产权为由向电商平台投诉，导致网络用户的商品被下架，也并非侵害了网络用户的知识产权。当然，这并不否定在有些场景下通知人侵害的是人格权或知识产权。也不是网络服务提供者的经营权或营业权受侵害。〔38〕我国法上的企业经营权是与企业所有权相分离的概念，企业营业权则未被立法所认可。相关分析参见钱宇丹、徐卫东：《论我国中小企业的营业权制度》，载《当代法学》2014年第4期，第73-76页。而“纯粹经济利益受其保护的条件最为严格，通常需要满足重大过错或信赖要件”。〔39〕叶名怡：《再谈违约与侵权的区分与竞合》，载《交大法学》2018年第1期，第14页。“从体系解释和目的解释的角度，原则上也不应认为无过错责任规则的保护范围包括纯粹经济利益。”〔40〕葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期，第47页。因此，要求错误通知人承担无过错责任，也与将权利和利益区分保护的我国通说相悖。

第四，就目的解释而言，归责原则的规范目的在于合理平衡行为自由和权益保护，错误通知人责任问题亦不例外。主张无过错责任者的主要目标在于通过严格的责任促使通知人谨慎行事，从而减少实践中错误（尤其是恶意）通知的发生，保护用户和网络服务提供者的权益。但这一目标以牺牲行为自由（投诉人因责任严格而放弃投诉或投诉效率下降）为代价，牺牲了部分投诉人的权益。相较而言，其实存在更好的方案，即对错误通知人采过错责任，同时通过合理确定“过失”认定标准的宽严程度，遏制现实中轻率乃至恶意的投诉人。因此，过错责任更有利于实现行为自由与权益保护的平衡。

第五，就比较法而言，美国法中的错误通知人责任规则相当于我国法中的故意侵权责任规则。美国法中涉及错误通知人责任的条款是DMCA第512（f）条“不实陈述”（misrepresentations）。该条规定，知道而实质性作出不实陈述的人（knowingly materially misrepresent）需对被投诉人、网络服务提供者等承担赔偿责任。对该规定需作两点说明。首先，该条能否作反面解释，即“不知道”而作不实陈述的人是否必然没有责任？从美国相关立法说明和已有判决来看，可作此反面解释。在“Rossi诉美国电影协会案”中，法院认为：“在DMCA第512（f）条中，国会对不正确的通知给出了一个明确的诉因限制。只有在版权人的通知是知道而不实陈述时才课以责任。”〔41〕See Rossi v. Motion Picture Association of America, 391 F. 3d 1000, 1004-1005 （9th Cir. 2016）; Senate Report No. 105-190 （1998 DMCA）, p. 50.当然，这只是在联邦法（federal law）与版权法层面的规则。在州法（state law）层面，权利人仍面临被课以责任的可能，常见的诉因包括侵害债权（tortious interference with contractual relations）、侵害预期经济利益（tortious interference with prospective economic advantage）以及精神损害（intentional infliction of emotional distress），但从美国相关判决来看，法院并未支持这些基于州法的主张。〔42〕See Online Policy Group v. Diebold, Inc., 337 F. Supp. 2d 1195, 1205-1206 （N. D. Cal. 2004）. Also see Rossi v. Motion Picture Association of America, 391 F. 3d 1000, 1006-1007 （9th Cir. 2016）.其次，DMCA第512（f）条中的“知道”该如何认定？对此，美国法院多将此问题转换为DMCA第512（c）（3）（A）（v）条项下投诉人的声明是否“善意”的问题。〔43〕DMCA第512（c）（3）条是对合格通知要件的规定，其中第512（c）（3）（A）（v）条规定：“投诉人声明，其善意（good faith）地相信，以投诉所涉的方式使用受版权保护的内容，并未经版权人、其代理人或经法律授权。”而美国法院对该“善意”多采主观标准，即只要权利人主观上相信投诉所涉内容侵权即可，即便最终认定权利人的判断是错误的。〔44〕See Lenz v. Universal Music Corp., 815 F. 3d 1145, 1153-1154 （9th Cir. 2015）.美国法上的这一规则对应于我国法上的过错责任，且此处的过错主要是指故意，不包括过失。

第六，就“先例”而言，鉴于我国相关立法表述上的不严谨，将过错责任表述为无过错责任的条文确实存在。典型例子便是《民法典》第1194条第1句（原《侵权责任法》第36条第1款）。

综上，根据法律解释原理，当基于不同解释方法得出不同结论时，需予综合考量。鉴于除了文义解释外，其他主要法律解释方法都指向了错误通知人应采过错责任的结论，故《民法典》第1195条第3款第1句应解释为采过错责任。

至于对错误通知人应采过错推定责任的主张，此处予以简要回应。该主张的主要目的是缓解被通知人举证上的困难，但其实这一问题可通过过失认定标准的宽严和证明标准的高低予以把握和解决。从法院判决来看，被通知人举证困难的问题似并未那么突出，故没有必要采取举证倒置规则。而且，目前似并无任何法律规范和司法裁判支持该主张，故本文不对此展开详细探讨。

三、《民法典》第1195条第3款的解释选择

若认可错误通知人承担过错责任，则《民法典》第1195条第3款该如何解释？对条文表述视而不见，直接将其解释为过错责任是一种选择（类似于对《民法典》第1194条第1句的解释），但并非明智的选择。

一种解释方案是，对“错误通知”采限制解释，通过“错误”二字将过错纳入《民法典》第1195条第3款中，即对“错误通知”的认定采主观标准，而非客观标准。详言之，错误通知仅限于通知人对通知内容和客观事实之间的不一致存在过错的场合。若通知人对内容与事实之间的不一致不存在过错，则不构成错误通知。2020年6月《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征求意见稿）》（以下简称《批复（征求意见稿）》）第3条便采此方案。该条规定：“知识产权权利人要求下架的通知内容与客观事实不一致，但其举证证明无主观过错的，人民法院应当认定不构成错误通知，其不承担因通知产生的民事责任。”

但最高人民法院正式发布的《批复》则删除了该条，代之以第5条规定：“知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符，但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责，且能够举证证明的，人民法院依法审查属实后应当予以支持。”可见，最高人民法院最终选择了目的性限缩的解释方法，〔45〕另一种可能的理解是，《批复》第5条是对《民法典》第1195条第3款第2句“法律另有规定”的具体落实。但基于最高人民法院主要是“解释”而非“创设”法律的职权定位，这一理解不妥。即通过增加免责条款的方式限制通知人的责任。

最高人民法院前后采取的这两种解释方案，就外在体系而言，《批复（征求意见稿）》中的方案更为妥当，因为该方案既与过错责任的理论逻辑相契合，也与我国司法长期以来从通知人“过错”角度考虑其责任的裁判习惯相贴近。其主要的代价是改变了对错误通知采客观标准的通常理解方式。

相较而言，《批复》中的方案貌似方便地起到了限制通知人责任的效果，但这个方案会制造更多的理论问题。（1）若认可通知人采过错责任，则免责条款会与过错责任的逻辑相悖，因为善意者往往同时也是无过错者（尽管也存在少数例外），故善意者在多数情况下根本不构成侵权，无需再谈免责问题。（2）若认为通知人采无过错责任，则将善意者排除出责任主体的范围，本身便与无过错责任的规范目的相悖。善意者既然免责，又何必将通知人的责任作为无过错责任对待。（3）该方案与免责事由的一般原理不符。侵权法上的免责事由之所以正当，在于其多源于外力（如不可抗力）或受害人的原因（如受害人故意），一般不会将行为人的主观状态作为免责事由。除《批复》第5条外，我国实证法上从未出现过将善意作为侵权免责事由的先例，理论上亦鲜有此种学说。相反，理论上一般认为，无过错责任的免责事由应予严格限制，当事人的主观状态一般不可作为无过错责任的免责事由。〔46〕比如，在《欧洲侵权法原则》中，一般抗辩分为合理抗辩和严格责任中的抗辩。合理抗辩包括正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、自甘冒险以及合法授权。严格责任中的抗辩只包括不可抗力和第三人行为。参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第173-183页。可见，将善意作为免责事由，既存在逻辑上的背反，也与传统理论格格不入。

关于最高人民法院最终选择后一方案的原因，似未有相关文献提及。一种推测是，这是为了履行《中美经贸协议》第1.13条的要求，即“免除善意提交错误下架通知的责任”。若确是如此，则最高人民法院对《中美经贸协议》的解读和落实方式有待商榷。我国固然要履行《中美经贸协议》，但并非只有照搬式地将协议内容内国法化，才算履行了协议。为此，下文将首先分析《中美经贸协议》相关条款的准确涵义，再说明如何履行该条款。

《中美经贸协议》是中美两国间的条约，故对其解释需遵循条约的解释规则。对此的主要规定是《维也纳条约法公约》（以下简称《公约》）第31-33条。我国是该公约的缔约国。美国虽未签署《公约》，但一般将《公约》第31条和第32条作为国际习惯而予接受；至于《公约》第33条，美国虽并不将其称为国际习惯，但在很大程度上也将其作为一种实践做法而予接受。〔47〕See Restatement （Fourth） of Foreign Relations Law, § 306 （2018）.故本文将依据《公约》的解释规则展开对《中美经贸协议》的解释。

根据《公约》第31条第1款，“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释”。故对《中美经贸协议》的解释，首先应考察条款用语的通常涵义。该协议第1.13条之二中文文本的表述是“免除善意提交错误下架通知的责任”，英文文本表述是“eliminate liability for erroneous takedown notices submitted in good faith”。就用语的通常涵义而言，中英文文本并不一致，因为“eliminate”的意思并非“免责”。根据在美国最有影响力的《韦氏第三版新国际英语大词典》，“eliminate”是指结束或去除（to put an end to or get rid of），其并无“免责”的涵义。同时，在法律语境中，根据美国法的用语习惯，侵权法意义上的“免责”使用的是“immunity”一词，而非“eliminate”，后者并不是一个专业的法律术语。〔48〕根据美国《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary），“immunity”是法律术语，在该词项下有丰富的解释。而“eliminate/elimination”并不是法律术语，其项下并无相关解释。同样地，在美国的成文法中较少使用（并非没有）“eliminate liability”这样的表述，而是大量使用“immunity from liability”这样的表述。故当在法律语境中使用“eliminate liability”时，其表达的只是去除行为人的责任，至于是通过有限的注意义务（limited duty of care，在中国法律体系中相当于不构成侵权），还是通过免责事由（immunities，在中国法律体系中相当于免责），则并无特定的要求。可见，此处中英文文本的涵义并不完全一致。

《中美经贸协议》第8.6条（作准文本）约定：“本协议以中文和英文写成，两种文本同等作准。”故问题在于该如何处理中英文文本中的不一致。根据《公约》第33条第4款“除依第一项应以某种约文为根据之情形外，倘比较作准约文后发现意义有差别而非适用第三十一条及第三十二条所能消除时，应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文之意义”之规定，《公约》第31条和第32条系根据用语、上下文、目的和宗旨等对条约善意地予以解释。鉴于用语和上下文在此处难以给出明确的结论，故关键在于如何确定《中美经贸协议》的目的和宗旨。

鉴于《中美经贸协议》第1.13条是美国对中国打击网络侵权提出的要求，故对该条的目的和宗旨应主要探究美国的意图。尽管两国并未公布《中美经贸协议》订立过程中的准备资料等，但美国每年发布的“特别301调查报告”（Special 301 Report）应能较好地反映美国的意图。在2018年、2019年和2020年的调查报告中，涉及中国的部分都专门提及了“电子商务中的盗版、假冒及其他问题”（E-Commerce Piracy, Counterfeiting and Other Issues）。该部分主要讨论的是中国缺乏行之有效的通知下架制度。因此，可合理推测《中美经贸协议》中的电商条款可能主要来自“特别301调查报告”中美国对中国的那些看法和要求，〔49〕《中美经贸协议》第一章规定的知识产权内容与“特别301调查报告”中美国对中国的要求之间存在诸多重合。比如，《中美经贸协议》涉及的商业秘密、电商平台上的盗版与假冒、盗版和假冒产品的生产和出口、技术转让等，都是美国最近五年“特别301调查报告”总会涉及的内容。即调查报告是探究协议目的和宗旨的重要材料。关于错误通知人的责任问题，2020年的调查报告提及，中国《电子商务法》对“善意错误通知适用严格责任（strict liability）”是美国的主要关切之一。故可合理推测《中美经贸协议》中“免责”条款的目的和宗旨正是为了扭转“严格责任”对权利人的过重负担，进而更有效地打击网络侵权。

综上，在错误通知人的责任问题上，我国目前面临的局面是，美国误认为我国《电子商务法》对错误通知人适用严格责任，故而在《中美经贸协议》第1.13条中要求我国去除（eliminate）善意错误通知人的责任。我国却在《中美经贸协议》的中文文本中将美国的这一要求译为“免除责任”。这一“翻译”使我国法陷入潜在的概念体系混乱的局面。为了履行《中美经贸协议》，我国有两种选择。一是将错就错地将我国的错误通知人责任从传统的过错责任改为无过错责任，同时增加“善意免责”条款。二是延续并明确错误通知人采过错责任的传统，善意通知人本就不会构成侵权，国内法无需作出明显的调整就能满足和履行《中美经贸协议》的这一要求。〔50〕可能的第三种方案是将《中美经贸协议》中文文本中的“善意免责”解释为“去除责任”。因为这一解释方案与条约解释的“善意”原则相符，而“所谓以善意解释，无非是从诚实信用的立场进行解释”。参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第355页。只是该方案与条约解释中“根据用语解释”规则的抵触过于明显。本文认为，我国应选择后者，理由如下。

第一，条约之解释与履行应遵循善意原则。《公约》第26条第2款规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”同样，《公约》第31条第1款也将善意解释作为条约解释的首要原则。“善意出现在条约解释一般性规则的开头，这确立了条约解释的基调，并对整个解释发挥指导作用。”〔51〕See Oliver Dörr & Kirsten Schmalenbach （eds.）, Vienna Convention on the Law of Treaties-A Commentary, Springer, 2018, p.587.据此，当条约的某一条款是基于双方间的误解而订立时，应在澄清误解的基础上，对该条款作出妥当的解释。《中美经贸协议》中的“免责条款”是多个误解叠加的后果。其一，美国误以为中国《电子商务法》对错误通知人采严格责任，但实际情况却是我国鲜有判决对此采无过错责任，而是采过错责任。其二，《中美经贸协议》的中文文本误将“eliminate”翻译为“免责”，而实际上该词妥当的中文表达应是“去除”，即要对通知人的责任加以限制，至于采何种方式予以限制则并无明确要求。因此，可合理推测若美国了解中国法对错误通知实际上采过错责任，则该条款在《中美经贸协议》中很可能不会存在。据此，若我国延续现行的采过错责任的做法，应是“善意”地履行了条约。

第二，延续现行的过错责任归责原则，与《中美经贸协议》第1.13条的“目的与宗旨”相符。《中美经贸协议》第1.13条的标题“打击网络侵权”即指明了其目的与宗旨。限制错误通知人的责任是为了促进权利人更积极地行使权利，从而更有效地打击网络侵权。实现该目标有两个方案可选择，一是采过错责任，二是采“无过错责任+善意免责”。从激发权利人积极行使权利的角度而言，这两个方案难分轩轾，甚至第一个方案对权利人更“友好”，因为善意者根本就不构成侵权，比构成侵权但予以免责在理念上更具正当性。因此，采过错责任方案也能实现《中美经贸协议》该条款的目的与宗旨。

第三，美国法并没有采取对善意通知人免责的立法，而是采取对通知人归责的立法。关于通知人的责任，DMCA第512（f）条规定“知道而实质性作出下述不实陈述的人”需对被投诉侵权的主体、版权人或其授权主体以及网络服务提供者所遭受的所有损失承担赔偿责任，这显然是归责条款。美国法院在分析DMCA第512（f）条能否适用时常讨论通知人是否“善意”的问题，这是因为在诉讼中被投诉人需指出投诉人的哪方面陈述不实，而被投诉人往往指出投诉人根据DMCA第512（c）（3）（A）（v）条提交的“善意声明”构成不实陈述。故法院常因此而将争议的焦点转换为投诉人是否“善意相信”的问题。若其“善意相信”，则不构成“知道而不实陈述”。可见，美国判决中对“善意”问题的争议，并不是因为存在“善意免责”条款，而是为了解决能否适用归责上的“知道而不实陈述”之问题。我国法上与之对应的其实是错误通知纠纷中通知人是否存在过失的争议。既然如此，若我国也从归责角度规范通知人的责任，也应可认定为“善意”地履行了《中美经贸协议》。

第四，从美国角度而言，《中美经贸协议》之所以采“免责条款”的表述，或许有两个方面的考虑。（1）美国误解了我国《电子商务法》的规定，或者美国即便了解我国司法裁判实际上采过错责任原则，但仍希望在《中美经贸协议》中对此予以明确。否则，我国可随时对错误通知人责任规则作出调整，且国内对通知人责任条款的争论也可能导致实践做法的不一致。（2）就美方而言，这可能是最可取的表述方式。从《中美经贸协议》第1.13条的内容来看，其价值选择显然是侧重于强化对权利人的保护，这可能是因为该条款主要由美国知名品牌权利人所推动。对权利人而言，为限制其责任，有两种可能的表达方式：一种是要求我国法仅对知道投诉内容错误的权利人课以责任，类似DMCA第512（f）条的表达；另一种是要求对善意通知人不得课以责任。显然后者是权利人更愿意采取的表述。但就我国而言，这不应完全左右国内法的立法选择，因为基于各国历史传统与制度体系上的差异，对条约的履行既没有必要也不可能完全照搬条约中的条款。只要善意地实现了条约的目的与宗旨，就应认定为履行了条约。

综上，最高人民法院在《批复》中最终选择的与《中美经贸协议》一致的做法，虽在形式上满足了《中美经贸协议》的要求，但在实质上却冲击了我国传统的制度体系，并非我国履行该协议的最佳方式。其实，最高人民法院真正该做的是澄清我国法在错误通知人责任问题上采过错责任原则。就此而言，最高人民法院《批复（征求意见稿）》所采的对“错误通知”作限制解释是更可取的方案。因此，对《民法典》第1195条中的“错误通知”应作限制解释，将其限于通知人有过错的情形。

四、结论与建议

长期以来，我国法在错误通知人责任问题上处于立法规定与司法裁判相脱节的状态。在《民法典》和《中美经贸协议》之前，这一脱节甚至形成了一种“相对均衡”的状态，即法院在判决时避而不谈《条例》第24条等，而是适用原《侵权责任法》第6条第1款或《反不正当竞争法》第2条等作出判决。《中美经贸协议》的签署和《民法典》的颁布无疑冲击了这一“均衡”状态。《民法典》“重申”了错误通知人的“无过错责任”，且较之《电子商务法》去掉了“依法”二字，使得解释的空间更为限缩，对权利人更为苛刻。《中美经贸协议》则要求我国增加对善意通知人的“免责条款”以善待权利人。《民法典》与《中美经贸协议》对权利人在相反方向的拉扯，在一定程度上导致了我国法目前面临的解释难题。需特别指出的是，该难题并不是将二者简单并列、以“无过错责任+善意免责”便能轻易化解的。

为了实现既尊重我国制度体系又履行《中美经贸协议》的目标，在我国现行法的框架下，可对《民法典》第1195条的“错误通知”作限制解释，将其限于通知人有过错的情形。同时，通过对过错（尤其是过失）认定标准的合理把握，将“善意”排除出“过错”的范围。〔52〕“故意/过失（过错）”与“恶意/善意”是两种不同视角下的法律评价。前者侧重于正当化对行为人设置的责任，后者侧重于正当化对信赖者的保护。因此，严格而言二者“不可通约”。但因“善意”的认定可通过“非为明知”和“非因过失而不知”予以判断，故仍可通过对过失的妥当解释将善意者排除出过错的范围。参见石一峰：《私法中善意认定的规则体系》，载《法学研究》2020年第4期，第142-146页。

同理，对我国《电子商务法》第42条第3款第1句也应澄清其对错误通知人规定的是过错责任原则，以消除美国的误解。2021年8月31日国家市场监督管理总局发布的《关于修改〈中华人民共和国电子商务法〉的决定（征求意见稿）》并没有如最高人民法院《批复》般照搬《中美经贸协议》中的“善意免责”条款，值得肯定。鉴于我国司法裁判中鲜有对错误通知人适用“无过错责任”的判决，美国对我国的“误解”不可能来自“权利人”的切身经历，只可能来自美国对我国《电子商务法》等条文规定的错误解读。故希望能借此修法机会澄清我国法对错误通知人采过错责任原则。为此，本文建议将现行《电子商务法》第42条第3款第1句修改为“因过错而发送不实通知造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”。这一修改的主要考量是，其一，在该款中明确加入“过错”一词，以避免现行条款表述不明所引发的误解。其二，为了避免“通知错误”这一表述在认定标准上采主观标准还是客观标准的争议，在该款已加入“过错”一词的前提下，应将现行规定中的“通知错误”改为“不实通知”，以表明其是指客观上的通知错误，并与“过错”这一主观要件相匹配。