集体讨论制度从组织法到行为法的发展

●叶必丰

我国行政机关的集体讨论制度，本来只是一项组织法制度。法学界对集体讨论制度的讨论很少，原因主要在于它属于内部行政法的范畴。内部行政法是规范行政机关内部组织或工作人员，而不直接规范公民权利义务的法，不会直接引发行政诉讼案件而受到司法的检验。我国司法上不审查内部行政行为的合法性，不支持相对人对内部行政行为的诉求。正因为它不直接涉及公民的权利义务，很少表现于外部，研究者很难观察和发现它的问题所在。即使要研究集体讨论制度，也只能讨论它的理想模型或完善治理，〔1〕参见赵娜、方卫华：《重大行政决策的集体讨论决定制度研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第19-24页；潘君明：《重大行政决策集体讨论制度研究》，西南政法大学2019年硕士学位论文。及对行政行为合法性的担保。〔2〕参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期，第66页。

但是，1996年《行政处罚法》第38条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”这一规定为新的《行政处罚法》 第57条第2款所确认。1999年的《行政复议法》第28条第1款也规定了集体讨论制度。2019年的《重大行政决策程序暂行条例》第30条具体规定了重大行政决策的集体讨论制度。这样，行政机关的集体讨论制度从组织法进入行为法，从行政机关的议事规则发展成为司法实践。行政机关实行首长负责制的同时，为什么还要贯彻集体讨论制度？组织法、内部行政法上的集体讨论制度如何发展成为行为法、外部行政法上的程序制度？作为组织法制度或行为法制度对公民权利的司法保护有着什么样的影响？

一、首长负责制下的集体讨论

行政机关的首长负责制，指行政机关的所有成员对行政首长负责，行政首长对副职具有提名权，对本机关的事务具有最终决策权，并对其决策向民意机关负责的制度。它所对应的是行政机关组成成员职权相同、地位平等、集体领导、共同对民意机关负责的委员会制。〔3〕参见吴新平：《论我国的行政首长负责制》，载《法学研究》1984年第3期，第5页。我国1982年《宪法》第88、90、105条规定了行政机关首长负责制。其中，国务院实行总理负责制，各部、各委员会实行部长、主任负责制，地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。1982年修改《宪法》时，确立行政首长负责制是对原先议行合一制下行政合议制的改革和发展。

（一）行政合议制的改革

议行合一制源于巴黎公社，在理论上由马克思加以总结。“公社是一个实干的而不是议会式的机构，它既是行政机关，同时也是立法机关。”〔4〕《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第98页。苏俄十月革命胜利后，把议行合一制作为国家机关的组织和活动原则，即民意机关不仅负责立法而且负责法律实施的监督，审查和批准政府的立法草案和建议，指导政府的工作。〔5〕参见《俄罗斯社会主义联邦共和国宪法》（1918年）第31、32、33条，载北京大学法律系宪法教研室、资料室编：《宪法资料选编》（第5辑），北京大学出版社1981年版，第145-146页。此后，“苏联国家政权的‘议行合一’体制可以概括为，在最高苏维埃行使最高权力和立法权领导下的一府两院制。”〔6〕许耀桐：《“议行合一”的创立和发展》，载《公共管理与政策评论》2021年第4期，第109页。议行合一制表现为行政机关的组织和活动原则就是行政合议制。作为最高行政机关的苏俄联邦人民委员会，下设小型人民委员会和经济会议，实行合议制。〔7〕参见《俄罗斯社会主义联邦共和国宪法》（1918年）第37条等，载北京大学法律系宪法教研室、资料室编：《宪法资料选编》（第5辑），北京大学出版社1981年版，第152页。苏俄联邦人民委员会的所属部门和地方人民委员会也实行合议制。直至1991年苏联解体前，苏联的部长会议、部长会议主席团、地方苏维埃执行委员会等行政机关都实行合议制，由集体即以其组成人员的多数票决定自己权限内的主要事务，〔8〕参见 ［前苏联］瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第63页。仅在行政机关的内设机构实行首长负责制。

我党在革命根据地时就坚持马列主义，吸取巴黎公社的教训，学习和借鉴十月革命的成功经验，在政权建设中贯彻了议行合一制原则，在行政机关实行合议制。〔9〕参见《中华苏维埃共和国宪法大纲》（1934年）第3条、《中华苏维埃共和国地方苏维埃暂行组织法》（草案）第5、16、196、197条，载北京大学法律系宪法教研室、资料室编：《宪法资料选编》（第5辑），北京大学出版社1981年版，第64、65、106、116页；王明前：《陕甘宁抗日根据地政权建设研究》，载《宁夏师范学院学报》2021年第3期，第29-30页。新中国成立后，我国继续实行议行合一制下的行政合议制。1949年的《中央人民政府组织法》〔10〕1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过，现已失效。第16、17条规定，政务院总理主持政务院全院事宜，负责召集政务会议，签署政务会议通过的决议和命令。同时又规定，三分之一以上的政务委员具有提前或延后召开政务会议的请求权，兼任各委、部、会、院、署、行首长的政务委员对政务会议通过的决议和命令具有副署权。且规定，政务会议须有政务委员过半数的出席始得开会，须有出席政务委员过半数的同意始得通过决议。1954年的《国务院组织法》〔11〕1954年9月21日第一届全国人大第一次会议通过，现已失效。未再作上述规定，但仍然设有国务院常务会议和国务院全体会议，“国务院发布的决议和命令，必须经国务院全体会议或者国务院常务会议通过。”（第5条）中央各部门及地方各级人民政府的体制与政务院（后改为国务院）相同。〔12〕参见《政务院及其所属各机关组织通则》（1949年12月2日政务院通过，现已失效）第8条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》（1954年9月21日第一届全国人大第一次会议通过，现已失效）第29条。

我国的议行合一制是处理人大与政府间关系的一个原则。在理顺人大与政府的关系之后，行政机关本身不一定实行合议制。实践表明，行政合议制作为一种集体负责制存在重大缺陷。邓小平同志指出：我们的行政机关长期缺少从上而下的个人负责制，“缺少对于每个机关乃至每个人的职责权限的严格明确”，“绝大多数人往往不能独立负责地处理他所应当处理的问题”。〔13〕《邓小平文选》（1975—1982年），人民出版社1983年版，第288页。因此，我国1982年《宪法》改革了行政合议制，确立了行政首长负责制。

（二）民主基础上的集中

我国现行《宪法》在规定行政机关首长负责制的同时，又规定了国务院常务会议和全体会议制度（第88条）及各部门的会议制度（第90条），现行《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）规定了地方各级行政机关的常务会议和全体会议制度（第78条）。

《宪法》未规定国务院常务会议和全体会议的任务，但《国务院组织法》第4条规定：“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。”《国务院工作规则》进一步明确了常务会议和全体会议的任务，第39条第1款规定：“国务院全体会议的主要任务是：（一）讨论决定国务院工作中的重大事项；（二）部署国务院的重要工作。”第40条第1款规定：“国务院常务会议的主要任务是：（一）讨论决定国务院工作中的重要事项；（二）讨论法律草案、审议行政法规草案；（三）通报和讨论其他重要事项。”

现行《宪法》第90条规定了国务院各部会议的任务，《地方组织法》第74、78条规定了地方各级人民政府常务会议和全体会议的任务，都是讨论决定本机关工作的重大问题。其中，《地方组织法》第74条第2款专门强调，地方人民政府制定规章，须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定。与国务院一样，有关工作规则细化了会议的任务。如《司法部工作规则》第10、11条分别规定了司法部部务会议和部长办公会议的任务；《教育部工作规则》设立了部党组会、党组民主生活会、党组学习中心组会、党组务虚会、部长办公会、部长专题办公会等会议制度，其中第32、33条分别规定了部长办公会议和部长专题办公会的任务。又如，《江苏省人民政府工作规则》设立了省政府全体会议、常务会议、省长办公会议、专题会议和全省性会议制度，其中第15、16条分别规定了省政府全体会议和常务会议的任务；《南京市人民政府工作规则》第40、41、42条分别规定了市政府全体会议、市政府常务会议和市长办公会议的任务。

宪法和组织法所规定的经会议“讨论决定”到底是指什么？有研究认为，它有四种可能意义：在常务会议中通过主要行政领导作出决定，在全体会议中通过全体成员共同作出决定；通过投票集体讨论决定；通过协商集体讨论决定；通过征求意见集体讨论决定。〔14〕参见关保英：《行政决策集体讨论决定质疑》，载《求是学刊》2017年第6期，第70-71页。其实，会议“讨论决定”的意义，应该回到1982年《宪法》对行政合议制改革的背景上来解释。宪法所确立的行政首长负责制下的会议制度不可能是合议制或票决制，会议“讨论”只是首长“决定”的前置程序。早在1982年《宪法》颁布之初，宪法修改委员会副秘书长，参与宪法起草工作的张友渔先生就撰文指出：行政机关的会议制度“不同于委员会制的是不采取一人一票的少数服从多数的做法，而是经过集体讨论后，行政首长根据权力机关的决策和上级的指示，结合实际，可以作出自己的决定和处置办法”。〔15〕张友渔：《论我国行政机关的首长负责制》，载《政治与法律》1984年第3期，第5页。

首长负责制之所以需要辅之以集体讨论，是为了贯彻“民主集中制原则。我们推行的行政首长负责制，是相对于委员会制来说的，并不是行政首长个人独裁制。它是民主集中制原则——我国国家机构的组织活动原则，在行政机关领导制度中贯彻实施的一种具体形式，重大问题还是要经过集体讨论来决定”。〔16〕同上注。民主集中制就是要在民主的基础上集中，在集中指导下发扬民主，既要集中智慧实现科学决策，又要各抒己见实现思想上的统一。对此，2018年《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》就指出了决策中存在的问题，提出了较为可行的具体要求。在此基础上，《重大行政决策程序暂行条例》第30条把民主集中制原则进一步程序化、制度化，要求所有重大行政决策作出前都应当经本机关常务会议或者全体会议讨论，会议组成人员应当充分发表意见，行政首长不能先发表意见影响其他组成人员的意见；要求首长作出决策应充分尊重会议组成人员中的多数意见，否则应说明理由；还要求集体讨论决定情况应当如实记录，不同意见应当如实载明。

集体讨论是一种过程性民主。它既然只是首长负责制的一道运行环节，只是行政首长的一种工作规则，为什么要通过宪法和法律加以规定呢？哈耶克认为，在英国，需要公众普遍遵循的法律大多是由法院通过判例确立并实施的。立法机关所重点关注的是确定政府机构及其官员任务、职责或手段的组织法。组织法的内容细小而具体，其实只是政府工作规则。它之所以被制定为法律，是因为立法机关在法律上确定政府任务时，不得不附随地规定其职责或手段，既给予授权，又予以规范。同时因为对政府来说，要完成有关任务就需要统一的规则，更重要的是需要获得公众的合作和支持。能够获得公众合作或支持的最佳方式就是法律，因而组织法必须获得像普遍性行为规范那样的形式和尊严。〔17〕参见［英］弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第198-200、210页。我国之所以通过宪法和法律规定行政机关的会议制度，是因为原有的行政合议制是由宪法和法律规定的，只有宪法和法律才能加以改革。首长负责制及其会议制度改革要取得公众的广泛支持，具有充分的权威性，也需要由宪法和法律加以规定。它是我国全过程民主的重要组成部分。

二、基于行政过程的集体讨论

（一）从结果拉伸为过程

德国学者迈耶从近代德国国家学中分离出行政法学，创立了行政法话语体系，为纷繁复杂的行政活动建立了逻辑框架。“法治国不只是通过法律把大量丰富的行政活动限制起来，而是要使行政活动在其内部也逐渐形成一些确定的内容，以保障个人权利及个人对行政活动具有可预测性。”他仿照司法裁判提出了行政行为概念，“行政行为在具体情况中决定臣民的权利和义务”。〔18〕［德］奥托•迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97页。此后，行政行为成为行政法治的核心，并在理论上演化出行政许可、行政处罚、行政征收和行政强制等多种模式。

凯尔森以他自己的基础规范、高级规范和次要规范的法律规范位阶说为基础，评论了行政行为。他认为，民事领域个人的特定权利义务是由次要规范合同等民事法律行为设定的。“在行政法领域中，构成个人具体义务的次要规范是由类似私法行为的行政行为创造的。”〔19〕［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第230页。两者的区别在于，民事主体参与了权利义务的设定，行政相对人却未能参与权利义务的设定。于是，“行政行为的典范是一个单方面的意志宣告”。〔20〕同上注，第306页。也就是说，行政行为只是行政的一种结果。

但从19世纪末开始，理论上对立法、行政和司法的划分已不满足于三者的组织构造，提出了职能上的协调和控制，强调国家目的的实现。“权力的合法化既不能依据行使者的身份，也不能依据其起源，而只能依据该权力所指挥内容的性质。”“权力不应分割而应相互配合、紧密合作，由此，不同的权力机构可以用不同的方式参与合作。”〔21〕［法］莱昂•狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社•春风文艺出版社1999年版，第15、103页。合作是多方主体的共同参与过程，需构筑程序性平台。“二战”后，美国和德国等纷纷制定了行政程序法。行政程序成为行政机关和相对人合作的空间，确立了相对人的行政参与权，〔22〕参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第159-160页。进一步推动了理论的发展。政治哲学上开始倡导过程论，并从国家内部关系和外部关系两个面向上得以展开。在国家内部关系上，维尔总结以往的学说后认为，立法、行政和司法不能停留在结构和职能的讨论上，还应延伸到各自过程上进行分析。立法过程的特征是合议，行政过程的特征是裁量，司法过程的特征是公正。因此，三者间的权力应根据实现目的的需要加以调整，并按其过程特征确定其性质。〔23〕参见［英］M•J•C•维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第320-350页。在国家外部关系上，阿尔蒙德借助系统论上的“输入—转换—输出”理论，讨论了社会环境对政治组织的影响，把外部影响进行利益综合后转换为政策及政策实施的过程。

与程序制度建设实践、政治学的过程论相呼应，行政法学在“二战”后也获得了发展。面对立法、行政和司法的合作乃至融合，行政权迅速扩大，美国行政法学认为行政程序法是国会控制行政权的制度，是法院对行政权进行合法性检验的法。〔24〕参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第52-56页。美国行政法学至今不讨论行政组织法、行政实体法，没有行政行为理论，只研究行政程序。〔25〕参见［美］伯纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第2页；［美］ 理查德•J•皮尔斯：《行政法》（第1卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第1页。英国的行政法学历来注重司法审查，但也有偏重行政过程的“绿灯论”。〔26〕参见［英］威廉•韦德：《行政法》，骆梅英等译，中国人民大学出版社2018年版，第5-6页。在德国行政法学界，提出了“生存照顾”理论，〔27〕参见陈新民：《公法学札记》，三民书局1995年版，第55页。拓展了行政法的边界。受此启发，德国行政法学在公法、私法二元的基础上，进一步提出了行政作用“双阶”论，将行政补贴过程“明确区分为两个阶段：第一阶段是决定阶段，即国家是否向私人提供补贴的阶段，适用公法；第二阶段是履行阶段，即国家如何向私人提供补贴的阶段，适用私法”。〔28〕严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期，第91页。行政作用“双阶”论努力谋求作为公法的行政法与私法的对接，关注到了行政作用延展的可能性。

受有关国家行政程序立法、美国行政程序法学和德国行政法“双阶”理论的影响，“二战”后的日本行政法学界提出了行政过程论。其中的代表人物盐野宏认为，传统行政法学对行政法的解释及行政行为的形式理论作出了重要贡献，但现代行政法学应当把行政法作为一个动态过程加以把握，考察以行政机关和相对人权利义务形成或消灭过程为中心的所有法律现象。〔29〕参见江利红：《日本行政过程论的主要观点探析》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期，第154页。他把行政过程分为宏观和微观两种。宏观行政过程是指在行政法学总论上，把行政权、行政手段和行政救济作为一个相联系的过程来讨论。微观行政过程，是指每个行政行为应作为一个具有特定法律目的的、一系列有法律意义或与法律有关的行为过程，而不仅仅把它作为一个最终结果来看待。“每个行政过程，原则上是作为由个别的制定法所创立的法体系的实现过程，而具有特别的意义和内容。”〔30〕［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第57页。他举例说，广播电台执照不过是行政行为的一种形式，但作为行政过程，相对人的申请参与了该行政行为的作出；在该执照存续期间，行政机关可以积极予以指导，发现存在问题可以给予警示；对没有按执照要求营业的，可以依法停止营业或吊销等，从而涉及《电波法》《广播法》各部分的制度。〔31〕同上注。以行政裁量为主要研究对象的山村恒年则认为，行政法学应把行政机关所作行政行为的构成要素，即“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定”作为一个动态过程，考察行政裁量在各自阶段的合理性。〔32〕参见江利红：《日本行政过程论的主要观点探析》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期，第155页。

总之，从有关国家来看，政治哲学上的过程理论为行政法学的发展提供了铺垫。美国的行政程序法学和日本的行政过程论则以行政行为为中心，向行政程序的启动和行政行为的实现两端拉伸，回溯和延伸了行政程序。

（二）作为程序的集体讨论

行政决策并不是类型化行政行为，而只是行政行为的一个阶段或程序。它在政治学和行政学上是与行政执行相对应的概念，在行政法学上它与“决定”是一个问题的两个侧面。“决定”是行政机关与相对人关系上的概念，“决策”是行政机关内部活动的一个概念。“决策是政治过程的关键性阶段，是把有效的政治要求转换成权威性决策的阶段。”“转换过程则是政治体系内部的（活动）。”〔33〕［美］加布里埃尔•A•阿尔蒙德、小G•宾厄姆•鲍威尔：《比较政治学：体系、过程和政策》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第10、274页。经转换而成的政策必将被输出到社会，即通过公权力予以实施。

把行政行为看作是一个过程，意味着它是由很多环节或程序组成的链条。如以相对人的权利保障为中心，增进行政行为的公正性、准确性、效率性和可接受性，〔34〕参见［美］ 欧内斯特•盖尔霍恩、罗纳德•M.利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第3-4页。那么必然要把外部行政程序回溯到行政行为作出之前，但到底应从哪里开始截取？结合本文的主题，是否应截取本来属于行政机关内部的行政决策及集体讨论？集体讨论的表现形式是会议，集体讨论制度也就是会议制度。日本行政法学上倡导行政过程论，认为应把对相对人权利保障有意义的法律现象都纳入行政过程，但未指出具体的判断标准，也并没有把行政机关的会议截取到外部行政程序，而仍将其作为组织法的内容。在日本的立法中，也把行政机关的会议规定在有关组织法，〔35〕参见《日本内阁法》第4、6条，载齐乃宽：《日本政治制度》，上海社会科学院出版社1987年版，第208-209页。而没有规定在《日本行政程序法》中。

对属于内部行政法范畴的行政决策规则及会议制度，有的国家早将其截取为外部行政程序。《美国联邦行政程序法》的重要内容之一就是“阳光下的政府法”，即行政机关会议制度。它的立法目的是从外部行政关系加以确定的，即为了实现行政机关会议向公众公开。它的内容包括适用对象、公开和不公开事项、会议记录、相对人的旁听和评论、相对人获取会议信息的方式及司法救济等。〔36〕参见《美国联邦行政程序法》第552条之二，载《世界各国法律大典》总编译委员会：《美国法典•宪法行政法卷》，中国社会科学出版社1993年版，第273-276页。它通过对公开事项和不公开事项的规定，具体规定了立法机关监控行政机关会议的实体和程序规则。《葡萄牙行政程序法》第2部分第1章第2节则详细规定了委员会制行政机关的会议规则，包括主席及秘书、主席及秘书的代任、日常会议、特别会议、议事日程、决议的对象、会议公开、缺席、法定人数、禁止弃权、表决方式、决议所要求的多数、票数相同时的处理、会议记录和反对票的记录等。〔37〕参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第477-480页。《西班牙行政程序法》则除了具体规定委员会制行政机关的工作规则外，还规定了联邦政府主管部门就有关自治区政府间开展协调与合作事宜召集会议。〔38〕同上注，第276页。

我国尚未制定全国统一的行政程序法。在地方，2008年全国首个统一行政程序的规章《湖南省行政程序规定》第75条规定了重大行政执法决定的集体讨论制度。随后，《山东省行政程序规定》第38、49、84、134条分别规定了行政决策、制定行政规范性文件和行政执法决定的集体讨论，及违反集体讨论制度的责任追究。此后，其他地方制定的行政程序规章或规范性文件纷纷效仿。〔39〕参见《江苏省行政程序规定》第28、36条，《浙江省行政程序办法》第30条，《凉山州行政程序规定》第43条，及《永平县行政程序暂行办法》第66条等。在地方探索的基础上，国务院制定了《重大行政决策程序暂行条例》，规定了重大行政决策的集体讨论制度。这样，我国对集体讨论制度既在有关组织法中作了规定，又在行政程序立法中作了规定。它到底是组织法制度还是行为法制度，到底是内部行政法还是外部行政法？

狄骥认为，国家的组织法制度可以转化为行为法或外部行政法制度。〔40〕参见［法］莱昂•狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社•春风文艺出版社1999年版，第89页。其实，区分内部行政法还是外部行政法、组织法还是行为法的标准在于，法律调整行政关系的重心。如果法律所调整的行政关系的重心在于行政机关、公务员相互间的关系，或者行政机关与公务员间的关系，则属于组织法、内部行政法。相反，如果法律调整行政关系的重心在于行政机关与相对人间的行政关系，则属于行为法、外部行政法。政府信息本来属于内部行政法问题，但所规定的内容是政府信息如何向公众公开，则属于可以诉诸法院的外部行政法。美国、葡萄牙和西班牙把行政机关的会议制度规定在调整行政机关与相对人关系的行政程序法中，会议制度就属于外部行政法制度；日本等国把它规定在调整行政机关组成成员关系的组织法中，则属于内部行政法。我国组织法上所规定的集体讨论是行政首长负责制的组成部分，属于内部行政法。

我国《重大行政决策程序暂行条例》所规定的行政决策程序制度主要包括公众参与制度、集体审议制度和人大批准、决定制度，所调整的是行政机关与公众的关系。其第30条在规定决策规则时，不只是简单地把组织法所规定的首长负责制下的集体讨论制度复制到行为法，而是按照行为法制度作了彻底改造，从而把民主集中制的组织法原则改造成为可供司法评价的行为法规则。其中，该条第3款规定：“行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由。”说明理由是一项正当程序规则，适用于行政机关对相对人作出不利行政行为的情形。〔41〕参见［英］威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第101页。它被用于处理集体讨论中首长与成员间的关系，使集体讨论成了一项外部行政程序制度。同样，会议记录的本来目的是仅供内部查阅，但却被改造成了可向公众开放的政府信息，进而可受司法审查。因此，我国行政决策中的集体讨论制度属于外部行政法、外部行政程序，《重大行政决策程序暂行条例》将外部行政过程或行政程序的起点回溯到了行政机关的集体讨论。

三、司法对集体讨论的检验

行政决策集体讨论作为一项行为法、外部行政法制度是可以通过司法验证的。作为验证，我们需要对集体讨论制度作为行为法制度前后的比较来展开分析。

（一）集体讨论成为行为法制度前的“念泗居民案”

2003年7月7日，被告江苏省扬州市规划局向第三人核发了《建设工程规划许可证》。原告念泗三村部分居民认为该规划许可侵犯了其相邻权，遂提起行政诉讼。该案的争议焦点之一是，案涉“念泗详细规划”虽经扬州市规划委员会会议通过、市长在会议纪要上签发，但该批准是否合法有效？

当时有效的《城市规划法》第21条第8款和《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第12条第8款都规定：“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批。”《扬州市城市规划管理办法》第3条规定，扬州市规划委员会受市政府委托组织有关规划的编制和规划审批。

被告没有从涉案“念泗详细规划”系上述法律、法规中的非重要详细规划的角度寻求其审批权依据，而辩称其审批权源于市政府的合法委托。法院认为，扬州市政府委托扬州市规划委员会审批《城市规划法》及江苏省实施办法所规定的详细规划，并不为法律、法规所禁止。“一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，有关详细规划的批准是以市长签发的市规划委员会会议纪要的形式出现的”，“是经过扬州市规划委员会审查同意后，由市长签字批准的”，〔42〕《念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案》，载《最高人民法院公报》2004年第11期，第34页。因而该审批合法有效。

那么，扬州市政府的委托到底是否为法律、法规所禁止呢？根据当时有效的《立法法》，扬州市并无立法权，扬州市政府的《扬州市城市规划管理办法》并非规章。该办法并非行政机关相互间委托的法律依据，而只能被视为委托关系存在的证据。在我国法律上，除《行政许可法》第24条外未见其他法律规定行政机关相互间的委托。行政机关实行职权法定原则，原则上法律未规定的由法律所保留，而并非法无明文禁止即行政自由。1990年，全国人大常委会法工委曾在对河南省人大常委会法工委的答复中明确指出：“矿产资源法规定由市、县人民政府行使的行政处罚权，市、县人民政府不能再授权给有关主管部门。”〔43〕《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》，载法律快车网，https://law.lawtime.cn/d608922614016.html，2021年12月14日访问。从体系解释来看，法院关于行政机关间委托无需法律依据的态度难以成立。

同时，法律和法规之所以规定详细规划应经政府批准，就是要加强对它的审查。规划委员会的组成人员虽然与政府常务会议或全体会议成员有重合，但并不完全相同，侧重专业性。〔44〕参见《扬州市政府关于调整市规划委员会组成人员的通知》，扬府设〔2011〕15号，2011年3月22日发布。组织法明确规定了政府组成人员及常务会议和全体会议的参加人员。政府的组成侧重全局性，其对规划的审查侧重于经济和社会的发展及公众的切身利益。从该案案情来看，扬州市政府所委托的仅仅为集体讨论权，市长的最终决定权并未委托。这就悄悄违反了法律、法规所规定的政府批准的目的，即从目的解释上说，该案法院关于行政机关间委托无需法律依据的态度难以成立。

该案法院关于行政机关间委托无需法律依据的态度，也许是价值选择的结果，且这一选择代表着行政机关相互间委托制度的发展趋势。该案的终审判决由江苏省高级人民法院作出，但经《最高人民法院公报》刊载后，一定意义上代表了最高人民法院的态度，〔45〕参见最高人民法院公报编辑部：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1999.2），警官教育出版社1999年版，前言第3页。并为后续的同类问题审判所参照。最高人民法院在2017年的“范凯案”裁定中，除延续前述态度外，对行政机关相互间的委托又增加了一个限制条件，即“没有专业性方面的特殊要求”。〔46〕“范凯案”，最高人民法院（2017）最高法行申2289号行政裁定书。行政机关间的委托确实很普遍，也具有现实需求和正当性。〔47〕参见叶必丰：《论行政机关间行政管辖权的委托》，载《中外法学》2019年第1期，第94页。但行政机关间委托制度的一般正当性不能代替个案中的正当性，专业性的规划委员会审议不能代替政府常务会议或全体会议的全面审议。司法实践中的价值解释不能脱离法律基本的要求。

该案法院关于行政机关间委托无需法律依据的态度之所以存在法解释上的疑问，关键在于当时并无重大行政决策集体讨论制度。该案的终审判决时间在《重大行政决策程序暂行条例》施行之前的2004年3月19日。在该条例施行之前，“地方组织法”早就规定了首长负责制下的集体讨论制度。本研究中未检索到扬州市政府当时是否制定了组织法意义上的政府工作规则，有没有落实上述制度。检索发现，1998年就制定、2003年修订的《江苏省人民政府工作规则》〔48〕苏政发〔2003〕1号，2003年5月10日发布，现已失效。第12条明确规定了首长负责制下的集体讨论制度。可以合理推测的是，扬州市政府也会按省政府的要求作同样的规定。前文已经说明，组织法区别于行为法，其并非外部行政法，难以在法院适用。最高人民法院在叶胜等案判决中指出，组织法上的职权是不针对具体行政领域的、宏观意义上的管理职权，在没有行为法具体规定的情况下，不能作为要求人民政府履行特定职责的依据。〔49〕参见“叶胜等案”，最高人民法院（2020）最高法行申9586号行政判决书。因此，该案终审法院也难以适用作为内部行政法的组织法认定未经政府常务会议讨论的“念泗详细规划”违反法定程序。

（二）集体讨论成为行为法制度后的“郑成宝等案”

郑成宝等70人诉五莲县人民政府请求撤销行政征收决定一案，经一审、二审至最高人民法院再审。二审中，郑成宝等人上诉的理由之一，是认为涉案征收决定作出前未经政府常务会议讨论决定，获得了法院的支持。二审判决责令五莲县人民政府采取补救措施。再审支持了二审判决，并认为五莲县人民政府已经履行二审判决，遂裁定驳回。〔50〕参见“郑成宝等案”，山东省日照市中级人民法院（2015）日行初字第91号行政判决书；山东省高级人民法院（2017）鲁行终634号行政判决书；最高人民法院（2018）最高法行申640号行政裁定书。

该案到终审时，《重大行政决策程序暂行条例》尚未生效，因而三审均未适用该条例。该案所适用的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第12条第1款。该款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，“房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”该集体讨论属于行为法制度，与重大行政决策集体讨论制度在性质上相同。鉴于当前已适用行政决策集体讨论制度案例的有限性及有限案例的典型性不足，郑成宝等人诉五莲县人民政府案可以作为重大行政决策集体讨论制度的案例来分析。

适用集体讨论制度的前提条件是重大行政决策。《重大行政决策程序暂行条例》第3条第1款列举规定了重大行政决策事项的范围。暂且不论列举各项是否明确，至少兜底条款中的“其他重大事项”属于不确定法律概念，适用时难免发生争议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第12条第1款的“数量较多”，同属于不确定法律概念，并发生了争议。针对郑成宝等人关于涉案征收决定作出前未经政府常务会议讨论构成程序违法的主张，五莲县人民政府辩称已通过多次会议讨论，法律、法规对“数量较多”未规定明确标准。裁判文书虽未载明，但可解读出五莲县人民政府的言外之意是，在法律规定不明确的情况下，其有权自行裁量是否由常务会议集体讨论，以及由什么样的会议集体讨论。二审判决认为，五莲县人民政府“对于涉及855户被征收人的房屋征收项目，在作出涉案征收决定之前未经政府常务会议讨论决定”，〔51〕“郑成宝等案”，山东省高级人民法院（2017）鲁行终634号行政判决书。明显违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，构成程序违法。

但遗憾的是，二审判决书未显示对“数量较多”的解释，也未显示运用比例原则对行政裁量加以限缩，因而我们无法说明该案判决对《重大行政决策程序暂行条例》中“其他重大事项”的更多启示。不过可以肯定的是，法律规范和上级行政规范性文件对“其他重大事项”有规定的从其规定，如《行政处罚法》第57条第2款、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第12条、《统计法实施条例》第7条第1款〔52〕该款规定：“统计调查项目的制定机关（以下简称“制定机关”）应当就项目的必要性、可行性、科学性进行论证，征求有关地方、部门、统计调查对象和专家的意见，并由制定机关按照会议制度集体讨论决定。”和《国务院关于严格制止乱占、滥用耕地的紧急通知》〔53〕该通知指出：“各地政府领导审批土地要坚持集体讨论、一支笔审批，由土地管理部门办理手续的做法。”等的规定。重要的是，行政机关应根据《重大行政决策程序暂行条例》第3条第3款的规定建立重大行政决策事项目录、标准及动态调整机制，从而避免不确定法律概念在争议发生时的解释困难。即便可以确定重大行政决策事项，法院在审查时也应该核实证据。甘肃省高级人民法院在“李兰萍案”裁定中指出：“本案被诉行政处罚决定对李兰萍罚款717 600元，属于较重的行政处罚，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。经调卷审查，再审申请人虽然在作出的行政处罚决定中表述‘本机关负责人集体讨论后，作出如下处罚决定’，但未提交集体讨论决定的证据，不能证明进行过集体讨论，属于行政处罚程序不当。”〔54〕“李兰萍案”，甘肃省高级人民法院（2018）甘行申206号行政裁定书。

“郑成宝等人诉五莲县人民政府案”的判决，为认识违反重大行政决策集体讨论制度的法律后果提供了启示。二审判决确认五莲县人民政府的征收决定未经其常务会议讨论构成违法，责令被上诉人五莲县人民政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第12条的规定采取补救措施，理由是“因征收范围内绝大部分被征收人已经签订了补偿协议，且安置楼房已进入了工程施工阶段，如果因程序违法而撤销被诉征收决定，不仅将会影响绝大多数被征收人的利益，而且还将会给国家和社会公共利益造成重大损失，故应保持被诉征收决定的效力。”〔55〕“郑成宝等案”，山东省高级人民法院（2017）鲁行终634号行政判决书。最高人民法院支持了二审判决及其理由，并认为“五莲县政府已经根据二审法院的判决要求，及时采取补救措施，在五莲县政府常务会议上追认了案涉征收决定的合法性”，〔56〕“郑成宝等案”，最高人民法院（2018）最高法行申640号行政裁定书。遂裁定驳回再审申请。基于重大行政决策几乎都关涉公共利益这一不确定法律概念，对相对人权利保护来说，由此可能会有程序空转的疑问。

但民主首先是一种程序。“在代议制民主制度下，人民及其民选代表必须拥有犯错和实施考虑欠妥的政策的自由。从这一角度来说，任何政策，只要是根据宪法上合适的机构通过合适决策程序所制定的，就都是‘好的’。”〔57〕［美］理查德•J•皮尔斯：《行政法》（第1卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第36页。集体讨论毕竟是首长负责制下的制度。只要经过了集体讨论，每位成员都有充分、独立地发表意见的机会，首长就履行了民主的程序义务。如果首长不顾集体讨论中大多数人的反对意见，仍然作出决定则必须承担政治和法律风险。程序化了的民主是可观察、测量的，因而民主的程序应当规范，会议制度应当健全，并严格执行。为此，《重大行政决策程序暂行条例》第30条第2、3款专门作了明确要求。如果名为集体讨论，实际上只有一名负责人参加会议，则仍属于违反集体讨论制度。〔58〕参见“兴亮修船厂案”，辽宁省高级人民法院（2019）辽行终1320号行政判决书。同时，民主也是一种态度，导向结果的公正性。“郑成宝等人诉五莲县人民政府案”的判决给出了态度，未经集体讨论作出的涉案决定是违法的。该违法涉案决定之所以未被撤销，未支持郑成宝等人的诉讼请求，是因为关涉公共利益且该涉案决定的绝大部分内容已经实现。如果涉案决定的内容尚未实现，则可能会有不同的结果，如承担行政赔偿责任等。况且，违反集体讨论制度还有组织法上的责任追究。根据《公职人员政务处分法》第30条的规定：违反民主集中制原则，个人或者少数人决定重大事项，或者拒不执行、擅自改变集体作出的重大决定的，予以警告、记过或者记大过；情节严重的，予以降级或者撤职。滥用职权的，则应追究刑事责任。〔59〕参见《易佑德滥用职权案》，载《最高人民法院公报》2008年第4期，第29-30页。

通过“念泗居民案”和“郑成宝等案”，我们可以比较发现，在集体讨论成为行为法制度以前，法院仅仅审查由谁审批、是否合法委托，而不审查审批行为的程序即集体讨论的合法性；在集体讨论成为行为法制度后，法院在审查征收决定的合法性时，可以直接审查征收决定的程序即集体讨论的合法性。

四、结语

集体讨论制度本来是我国人大与政府关系在行政组织法上的体现，是把民主集中制优势转化为行政治理效能的制度设计，是全过程民主的重要组成部分。它从一项组织法和内部行政法制度，发展成为重大行政决策的法定程序，即行为法和外部行政法制度的学理基础，是政治过程论及行政过程论，在法律上表现为行政程序立法的强化，在行政过程链条上回溯了行为法和外部行政法制度的起点，将本来属于组织法和内部行政法制度的集体讨论截取到行为法和外部行政法制度。集体讨论制度的上述发展进一步推动了司法审查的发展，即法院将集体讨论制度作为审查行政行为合法性的一项重要程序制度。

本文未涉及但仍有必要指出，一项组织法和内部行政法制度，发展成为行为法和外部行政法制度的社会基础是民主的发展。最早把政府信息和会议制度等内部行政法制度纳入行政法和外部行政法的《美国联邦行政程序法》，就源于罗斯福新政，是改革权力集中、增强行政透明度、坚持司法审查等民主政治的体现。〔60〕参见［美］理查德•J•皮尔斯：《行政法》（第1卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第17-18页。“二战”后，作为胜利者的美国又把它的价值观和政治制度搬到了日本和德国。正是因为民主的发展，才有可能从结果回溯过程，才有可能把内部行政法制度截取到外部行政程序。

对作为一项组织法和内部行政法制度的集体讨论，法院只能表示尊重，当事人无权通过诉讼质疑或者不能得到法院的支持；对作为一项行为法和外部行政法制度的集体讨论，法院可以针对行政行为的程序合法性实施司法审查，当事人可以在诉讼中争辩并维护自己的合法权益。

本文通过对集体讨论制度的研究，还有一个潜在的意义就是如何认识其他内部行政法制度，有哪些内部行政法制度能通过行政过程的截取并改造成为外部行政法？除了行政决策制度外，内部行政法制度还有很多。我国虽然建立了政府信息公开制度，但仍然坚持内部信息与外部信息的区分。〔61〕“宋让仲等案”，参见最高人民法院（2018）最高法行申265号行政裁定书。各地虽然纷纷制定了旨在实现公开化的行政规范性文件管理制度，但仍然保留了内部行政规范性文件。〔62〕参见《上海市行政规范性文件管理规定》（2019年6月5日上海市人民政府令第17号公布）第2条，《北京市行政规范性文件备案规定》（2016年4月18日北京市人民政府令第268号公布）第2条等。即使行政复议也被区分出了内部行政复议程序和外部行政复议程序，〔63〕“肖岩案”，参见北京市西城区人民法院（2017）京0102行初312号行政判决书。但从哪个时点截取外部行政法制度，是我国行政法上的一个普遍性问题，是关乎公民权益保护的现实任务，需要学界的共同研究和持续推动。