不作为的共犯：规则与教义

2022-11-27陈兴良

法学 2022年6期

●陈兴良

不作为是与作为相并列的行为方式，在司法实践中，共同犯罪主要是以作为的行为方式构成的共同犯罪，这就是共犯的作为犯。但也存在着一定数量的以不作为的行为方式构成的共同犯罪，这就是共犯的不作为犯。应该说，共犯的不作为犯相较于共犯的作为犯具有更大的疑难复杂性。不作为犯与共犯是刑法教义学中两个不同的问题：不作为犯属于行为论的范畴，而共犯属于共犯论的范畴。然而，在现实生活中，不作为犯与共犯之间又存在一定的交叉与重合。在共犯是由不作为构成的情况下，就形成所谓不作为的共犯。不作为的共犯是相对于不作为的单独犯罪而言的，在单独犯罪的情况下，不作为犯的成立条件相对是较为简单的，因而属于不作为犯的典型形态。但在不作为犯表现为共同犯罪的情况下，由于共犯本身的特殊性，使得不作为犯具有相当的复杂性。本文拟结合不作为法理与共犯教义学原理，对不作为的共犯问题进行研究。

一、共犯不作为犯的法理叙述

共犯的不作为犯是指以不作为的行为方式构成的共同犯罪。因此，共犯的不作为犯是不作为犯论和共犯论的竞合，同时涉及两种理论。就不作为犯论而言，主要是一个作为义务问题；就共犯论而言，主要是一个不作为的正犯与共犯的区分问题，而这两个问题之间又存在密切的联系。可以说，作为义务和不作为的正犯与共犯的区分是一个问题的两个方面。这个问题的核心是不作为犯的正犯性问题，因而值得深入研究。

不作为犯是相对于作为犯而言的，可以说是作为犯的反面。通常的犯罪都是由作为构成的，因而所谓正犯与共犯也是以作为犯为中心展开的。对于作为犯而言，正犯是指以积极的行为方式实施刑法所规定的构成要件行为。因而，是否实施构成要件行为是区分正犯与共犯的标准。即使这种标准出现了从形式客观说到实质客观说的转变，但基本立场并没有变化。但不作为犯则有所不同，相对于作为犯的积极行为方式，不作为犯表现为消极的行为方式。如果从存在论的意义上说，所谓消极的行为方式就是缺乏一定的身体举止，即物理上的“无”。只有从规范论的意义上，才能确定不作为犯的真实内容，这就是义务之不履行。因此，对于不作为犯来说，其构成要件行为并不是“做了什么”，而是“没有做是什么”。例如我国《刑法》第201条规定的逃税罪，是指逃避履行纳税义务的行为，是典型的拒不履行纳税义务而构成的犯罪，传统刑法教义学称为纯正的不作为犯，就其拒不履行义务的构成要件行为而言，也是义务犯。然而，我国刑法对逃税罪的罪状做了具体规定，这就是采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避纳税义务。就逃避纳税义务而言，应当是不作为。但虚假申报则是作为，不申报则是不作为。在这种情况下，到底根据罪状规定的哪个要素确定本罪的行为方式呢？我国学者通常认为，虚假纳税申报是指纳税人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，例如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征后返还税款等虚假资料。不申报是指以逃税为目的不申报纳税的行为，是一种不作为形式的犯罪。〔1〕参见周峰主编：《刑法罪名精释》（第2卷），中国法制出版社2019年版，第805页。根据上述论述，虚假申报是作为的行为方式，而不申报则是不作为的行为方式。因此，逃税罪既可以由作为构成，又可以由不作为构成，还可以同时由作为与不作为构成。那么，如果是由不作为构成，该不作为是纯正的不作为还是不纯正的不作为？就存在与之对应的作为而言，应该是不纯正的不作为。但就拒不履行税款义务而言，又应该是纯正的不作为。由此可见，对逃税罪做如上解释，会造成作为与不作为区分上的混乱。更为重要的是，无论是虚假申报还是不申报，都只是逃避缴纳义务的手段。逃税罪的本质特征是逃避纳税义务，具有违反纳税义务的性质。而虚假申报或者不申报只是逃避纳税义务的客观外在表现，而且该行为并不具有限制逃税罪的成立范围的功能，它只是一种提示性规定，而不是对逃税罪的构成要件的规定。与之类似的是我国《刑法》第270条规定的侵占罪，侵占罪的侵占行为是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。那么，如何界定这里的占为己有，拒不退还呢？我国学者通常将这里的占为己有理解为行为人将他人财产转换为自己所有，具体表现为排除财产的主人（所有人、占有人、持有人）对财产的所有或者占有，而以主人即所有人的身份、名义、意思占有、使用或者处分他人财物。〔2〕参见曲新久：《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2012年版，第467页。根据这一论述，侵占罪是作为犯，因为侵占行为都表现为作为的方式。然而，这种占有、使用、处分他人财物的行为都发生在侵占以后，是侵占以后对他人财物的处置行为，不能以此解释侵占行为。我认为，侵占行为的本质特征在于在合法占有他人财物的情况下，拒不退还，因而违反退还义务。正如我国学者指出，侵占行为发生的前提条件是：行为人代为保管他人财物。但是，这种代为保管只是合法地取得了对财产的占有，而没有取得对财产的所有权，代为保管财物的人还负有归还或交出该项财物的义务。行为人的侵占行为之所以构成犯罪，就在于违背了此种交还义务，公然拒绝交还，因而侵害了他人的财产所有权。〔3〕参见黎宏：《刑法学各论》（第2版），法律出版社2016年版，第334页。因此，侵占罪应当理解为以不作为形式构成的义务犯，其构成要件的行为是违反将代为保管的他人财物返还给他人的义务。就占为己有和拒不退还的关系而言，占为己有是拒不退还的结果，因而对于侵占罪来说，拒不退还是具有决定性意义的行为特征。

对于义务犯来说，只有义务的性质与范围才能划定构成要件的内容，而拒不履行特定义务就是其构成要件行为。在此，需要进一步分析以作为形式实施不作为犯罪，应当以作为犯论处的情形。例如我国《刑法》第203条规定的抗税罪，该罪是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。就拒不缴纳税款而言，抗税罪具有不作为犯的属性。但本罪又是以暴力、威胁方法作为构成要件行为的，使得该方法明显具有作为的性质。这是一种不作为犯与作为犯的竞合，但作为的形式已经超越了不作为，因此抗税罪应当认定为作为犯而不是不作为犯。那么，就抗税罪来说，界定为作为犯与界定为不作为犯究竟具有何种不同呢？我认为，不同在于：如果界定为作为犯，则只要参与实施了暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为，就是正犯；而如果界定为不作为犯，则只有纳税义务人实施该行为才是正犯，其他实施该行为的人则是共犯。德国的罗克辛从支配犯与义务犯的对应关系中揭示作为犯与不作为犯的本质，从而为不作为犯的正犯与共犯的区分提供了理论根据，具有一定的参考价值。支配犯的正犯原理是建立在犯罪支配基础之上的，因此，支配犯的正犯性表现为行为支配。支配犯分为直接正犯、间接正犯和共同正犯，这三种支配犯在支配关系上存在明显的区别。其中，直接正犯是行为支配，间接正犯是意思支配，共同正犯是功能支配。支配犯中的所谓支配，是指对构成要件的因果流程的控制。罗克辛指出，支配犯的三种类型与行为支配的三种形式相对应：第一，人们能够通过亲手（更准确地说是亲身）实施并由此借助其行为而置身于事件的中心，从而控制犯罪，这就是直接正犯。第二，人们能够通过例如强制或者欺骗等方式，不必在实现构成要件时在场或者以其他方式共同发挥作用，来控制行为人，从而实现对事件的控制，这就是间接正犯。第三，人们能够通过与他人进行分工，在实施过程中掌握一种对构成要件的完成具有重要意义的功能，从而对构成要件的实现进行控制，这就是共同正犯。〔4〕参见［德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲译，法律出版社2013年版，第14-15页。因此，对于支配犯来说，以一定的身体举止实现构成要件行为，并且对整个因果流程具有控制关系的人就是正犯。支配犯通常是由作为犯构成的，至于不作为犯是否可以构成支配犯，在刑法教义学中存在较大争议。在作为犯的情况下，正犯行为是积极的身体动作。例如，在故意杀人罪中，采取枪击、刀刺、棒打等手段非法剥夺他人生命。这些杀人行为受到行为人的控制，因而是故意杀人罪的正犯性的客观表现。因此，在支配犯中，只有直接造成他人死亡的行为才能认定为正犯行为，而教唆行为或者帮助行为属于共犯行为。由此可见，对于支配犯的正犯与共犯的区分，主要标准就是构成要件行为的内容。当然，这是区分制的观点，如果是单一制则认为正犯行为、教唆行为和帮助行为都属于符合构成要件的正犯行为，否定正犯与共犯之间的区分。

义务犯能否等同于不作为犯，这是一个需要认真思考的问题。从形式上来看，不作为犯是以违反一定的作为义务为前提的，从某种意义上说，义务犯具备不作为犯的形式特征。因此，德国学者罗克辛曾经将不作为犯等同于义务犯，认为所有的不作为犯都是义务犯。然而，正如我国学者何庆仁指出，这种将全部不作为犯视为义务犯的观点是错误的，其错误就在于：义务犯违反的义务不是一般的保证人义务，而是积极义务。保证人义务在不作为中并不是规范上的那个决定正犯性的要素，而只是与该不作为是否可罚有关，在具有了保证人义务之后，还必须进一步分析该保证人义务是消极义务还是积极义务，才能确定其系支配犯还是义务犯，并分别适用犯罪支配和义务违反的正犯准则作出正犯还是参与的判断。〔5〕参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第264-265页。因此，不作为犯都是义务犯，但义务犯却不能等同于不作为犯。换言之，只有违反具有保证人地位的积极义务的人，才能构成不作为犯。

二、不作为共犯的类型分析

不作为犯可以区分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。从构成要件的角度来说，纯正的不作为犯的构造较为简单，而不纯正不作为犯则较为复杂。可以说，纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯的作为义务的外在表现是有所不同的，这对于不作为共犯的成立会产生一定的影响。纯正的不作为犯是指只能由不作为构成而不能由作为构成的犯罪，根据罪刑法定原则，纯正的不作为犯是由刑法明确规定的。例如，我国刑法规定的遗弃罪就是纯正的不作为犯的适例。在纯正的不作为犯的情况下，作为义务是由刑法所规定的，因而纯正的不作为犯具有自身独立的构成要件。只要拒不履行刑法所规定的作为义务，就成立纯正的不作为犯。例如，遗弃罪是以违反抚养义务为前提的，具有抚养义务的人拒不履行抚养义务就可以构成遗弃罪。在这个意义上说，纯正的不作为犯都是义务犯。不纯正的不作为犯并不是刑法明文规定的，而是通过刑法解释而存在的。因此，不纯正的不作为犯的作为义务是法律、法规或者先行行为所规定的。例如，母亲故意不给婴儿喂食，致使婴儿饥饿而死亡，这是一种较为常见的不纯正的不作为犯。在此，母亲对婴儿的喂食义务是由其保证人地位所决定的，因而不纯正的不作为犯明显具有义务违反的性质。在这个意义上，罗克辛认为不纯正的不作为犯也是义务犯。支配犯与义务犯的范畴取代作为犯与不作为犯，可以说是正犯的实质化的表现。就义务犯而言，以违反义务作为其核心内容，为正犯的界定提供了实体根据。当然，纯正的不作为犯的义务违反与不纯正的不作为犯的义务违反，在性质上还是存在较大区分的。因此，纯正不作为的共犯与不纯正不作为的共犯之间具有明显的不同。

（一）纯正不作为的共犯

纯正不作为的共犯是指具有法定义务的二人以上共同不履行特定义务而构成的共犯。其典型例子是具有抚养义务的父母均不履行抚养义务，由此构成遗弃罪的不作为共犯。例如张某夫妇遗弃案：2014年6月6日22时许，上诉人张某某在准格尔旗中心医院产下一名男婴，婴儿因缺氧转入儿科治疗。在儿科治疗期间，该院与内蒙古医科大学附属医院会诊，发现该婴儿患有先天性肥厚性幽门狭窄，需要监护人签字后进行手术治疗，但上诉人张某某夫妇二人以医院对其孩子病情负有责任为由拒绝签字。2014年6月8日，张某某夫妇二人将其所生男婴滞留在准格尔旗中心医院儿科，不予陪护，医院只能出资雇佣看护人员照看婴儿，但二上诉人未支付医疗费及看护费用（张某某住院时缴纳5 500元押金）。后准格尔旗中心医院、乌兰小区派出所及张某某夫妇所在单位领导多次说服教育，要求二人配合医院对婴儿进行相关治疗，二人拒不配合，将婴儿长时间滞留在医院内。2014年10月，经首都医科大学附属儿童医院确诊，该婴儿没有先天性幽门狭窄。2015年春节前二上诉人将该男婴接回家中。后经鄂尔多斯仲裁委员会调解，准格尔旗中心医院与二上诉人达成协议，该院共补偿二上诉人各项费用共计48万元，并免除该男婴住院期间所有费用（约13万元）。对于本案，二审法院认为，上诉人张某某夫妇作为具有法定扶养义务的人，以准格尔旗中心医院在张某某分娩过程中存在不当行为，造成婴儿缺氧为由，将其新生婴儿置于无人照顾的危险境地，且拒绝扶养，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪，且系共同犯罪。二上诉人及辩护人提出一审判决认定事实错误，二人主观上没有遗弃故意，客观上也没有遗弃行为，并不构成遗弃罪的辩护意见，经查，本案中证人张某枝、刘某云、王某华、杨某蕊等人的证言及二上诉人本人的供述，均证实二上诉人在婴儿出生后的第三天便将婴儿滞留在医院内，长时间没有陪护，经相关部门及上诉人所在单位领导劝说，仍未尽扶养义务，而是由医院护士轮流照看，后医院又雇佣两名护工照看，孩子住院治疗的事实并不能成为评判其监护人是否尽扶养义务的理由，故该辩护意见不予采纳；二上诉人及辩护人辩称，一审判决认定二上诉人的犯罪事实是二人与医院之间的医患纠纷，不应用刑法规范来调整，经查，张某某在分娩过程中造成新生婴儿缺氧，是否属医疗事故及医生在操作过程中是否具有明显不当行为，没有相关部门医疗事故鉴定意见予以佐证，虽然二上诉人与医院有协议，但该补偿款并不能证明本案属医疗事故纠纷，二上诉人将婴儿滞留在医院内，未尽扶养义务是客观存在的事实，该辩护意见不予采纳；二上诉人提出医院并未及时催缴医疗费用及医院与北京儿童医院诊断不一致，上诉人拒绝签字避免手术对孩子造成二次伤害的辩解，并不影响其遗弃行为的构成要件；辩护人提出审查起诉阶段公安机关取证不合法的辩护意见，相关法律并未作出禁止性规定，根据案件需要公安机关可以调查取证，该证据可以作为遗弃罪的证据。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，二上诉人的行为已构成遗弃罪，并判处相应刑罚。在本案中，张某某夫妇遗弃新生儿的行为虽然存在一定的纠纷，但其不履行抚养义务的客观事实不能否定，符合我国刑法关于遗弃罪的规定，已经构成犯罪。本案的被告人是新生儿的父母，父母二人对新生儿具有共同抚养义务，但二人均不履行对新生儿的抚养义务，属于纯正不作为的共同正犯。因此，在认定纯正不作为的共犯的时候，应当考察各个共犯是否都具有法律所规定的义务。

只有在各个共犯同时具有这种义务的情况下，才能构成纯正不作为的共犯。反之，如果只是其中部分共犯具有作为义务，其他共犯不具有作为义务，则不能构成纯正不作为的共犯。例如我国刑法中的侵占罪，如前所述，侵占罪是以不作为形式构成的义务犯，其构成要件的行为是违反将代为保管的他人财物返还给他人的义务。在这个意义上说，侵占罪是纯正的不作为犯。如果两个具有特定义务的行为人共同侵占代为保管的他人财物，则该二人构成纯正不作为的共同正犯。但如果只有其中的一个人具有特定义务，另外一个人则没有特定义务。在这种情况下，不具有特定义务的人不是侵占罪的正犯而是共犯，具体地说是帮助犯，由此构成侵占罪的一般共犯。如甲受委托为乙从银行取款9万元，甲取款以后起意占有，遂与丙商议，丙同意。然后甲、丙伪造9万元款被他人抢劫的假现场，并向公安机关报假案，意图占有9万元。在本案中，甲是9万元的保管人，其占有行为属于侵占罪的实行行为。而丙不具有特定身份，其虽参与将甲代为保管的他人财物占为己有的行为，但在性质上属于帮助行为。〔6〕参见陈兴良：《教义刑法学》（第3版），中国人民大学出版社2017年版，第695页。在上述案例中，甲具有特定义务，属于侵占罪的正犯。丙则并无特定义务，其不可能实施侵占罪的正犯行为，属于侵占罪的帮助犯。在纯正不作为的共犯中，既可以是两个以上具有特定义务的人构成共同正犯，也可以是一个具有特定义务的人与另外一个没有特定义务的人构成一般共犯。

（二）不纯正不作为的共犯

不纯正的不作为是指某种犯罪既可以由作为构成，又可以由不作为构成。在由不作为构成的情况下，就是不纯正的不作为。例如故意杀人罪，可以分为作为的故意杀人与不作为的故意杀人，其中不作为的故意杀人就是不纯正的不作为。由于纯正不作为是由刑法明文规定的，因而其数量有限。但不纯正不作为刑法并没有规定，由此，从理论上来说，所有作为犯都存在与之对应的不作为犯，这里的不作为就是不纯正的不作为。

三、共同正犯与不作为犯

不作为的共同正犯存在两种情形：第一是数人不作为的共同正犯，即具有作为义务的数人共同不履行作为义务，从而导致法益侵害结果发生。第二是一方不作为与另外一方作为的共同正犯，即具有作为义务的人与不具有作为义务的人构成的共同正犯。对此，应当分别论述。

（一）数人不作为的共同正犯

在德日刑法教义学中对于不作为的共同正犯是否具有可罚性，存在以下不同观点的聚讼：〔7〕参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第256页。第一是全面否定说，这种观点为德国考夫曼、威尔泽尔等学者所主张，其主要理由在于：不作为没有故意，所以不可能形成共同行为的决心，而且又没有实行行为，因此也不存在分工的可能性。例如，在发生灾难时，同住的两人只有共同行为才能够防止有害结果发生。如果两人都不作为，那么两人是作为共同者实施不作为，而非共同正犯的不作为。这种观点以不作为缺乏共同故意与共同行为为理由，论证不作为的共犯不能成立。从以上论述中的案例来看，似乎具有一定的说服力。然而，上述案例是不作为的同时正犯，并不能由此得出否定不作为共犯的结论。正如在作为犯的共犯中也存在作为的同时正犯，但与此同时共犯教义学中肯定作为的共同正犯。不作为的共同正犯亦是如此。例如具有义务的两人事先通谋共同不履行义务，由此造成法益侵害结果的发生。在这种情况下，不作为的共同正犯当然是可以成立的。因此，上述全面否定说是一种以偏概全的做法，并不足取。同时，我们还看到这种全面否定说是站在目的行为论的基础上所进行的论证，其哲学基础是存在论而不是规范论，因而具有其不可避免的片面性。正如我国学者指出：目的行为论对不作为共同正犯的否定说的错误在于，他们过于强调了作为与不作为在存在论结构上的差异，以至于走上了意图分裂作为和不作为的道路，而忽略了在规范论的视角中寻求将二者予以统一的基础。〔8〕参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第263页。第二是全面肯定说，这种观点认为不作为的共同正犯既可以在不作为与不作为之间构成，也可以在不作为与作为之间构成。例如德国学者马拉哈指出：“在两个以上不作为之间及不作为者对其他人作为所引起的危险状态可能处于具有防止义务的保证人地位时，均可能成立共同正犯。对于前者，负有义务的两人或者两人以上者，作出共同不履行义务的决心时，两个以上不作为之间就成立共同正犯。在后者，不作为者是由不作为而构成的承继的共同正犯。例如，未制止未成年儿子犯罪行为的父亲可以构成共同正犯。”〔9〕转引自陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第258页。这里所说的负有共同义务的数人共同不履行义务构成的共同正犯是指不作为的共同正犯，既包括共同纯正不作为的共同正犯，也包括共同不纯正不作为的共同正犯。前者例如共同不履行抚养义务而构成的纯正不作为的共同正犯，后者例如共同不履行灭火义务而构成的不纯正不作为的共同正犯。这里由不作为而构成的承继的共同正犯，则是指负有义务的人对作为的行为人不履行制止义务而构成的一方不作为与一方作为混合的共同正犯。第三是限定处罚说，这种观点既不同于全面否定说又不同于全面肯定说，而是介于上述两种观点之间，将不作为共同正犯的成立范围限于一定范围之内。

二人以上都负有实施某种行为的义务，能够履行而消极地不履行这种义务，以致发生法益侵害结果的，是由共同不作为构成的共同正犯。例如，护士甲、乙二人负有共同看护病人丙的义务，二人密谋不给丙服药，丙因病情发作得不到及时治疗而死亡。甲、乙的共同不作为构成共同犯罪。必须指出，刑法上的不作为是以行为人负有某种特定义务为前提的。如果一人负有特定义务，另一人不负有特定义务，两者之间就不能构成不作为的共同犯罪。例如，保育员甲某带领十名幼儿郊游，其中一名幼儿不慎跌入粪池，甲因怕臭没有及时抢救，这时中学生乙某路过粪池，见此情形亦未能积极抢救，跌入粪池的幼儿终因抢救不力窒息而死。在本案中，甲对于抢救幼儿负有特定义务，构成不作为犯罪。乙对于抢救幼儿没有特定义务，不构成不作为犯罪。因而，甲、乙不能构成不作为的共同正犯。同时，即使双方对同一作为负有共同的义务，但如果其中一人是因为客观上无法履行这种特定义务，而另一人是在能够履行的情况下消极地不履行这种义务，两者之间也不能成立不作为的共同正犯。例如，医生甲、乙各主持一个手术室。一天来了一位垂危病人，先送医生甲主持的手术室，因甲正在为一个重病患者动手术无法急救；后送医生乙主持的手术室，该手术室虽完全有条件急救，医生乙却拒绝抢救，病人终因耽误了治疗时间而死亡。在本案中，医生甲、乙对病人都负有抢救的特定义务，但医生甲的不作为是义务冲突所致，客观上对一定的义务不能履行。在刑法理论上，所谓义务冲突行为是指法律上规定数个应当履行的义务同时并存，义务与义务发生冲突，不能同时履行，行为人只能选择其中之一的义务优先履行，而对不能同时履行的义务事件，发生致害结果时，不负刑事责任。〔10〕参见刘焕文、周镜秋：《对刑法中“正当行为”的进一步研究》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》1982年第2期，第96页。所以，医生甲不构成不作为犯罪。而医生乙对病人能抢救却不予抢救，应以不作为犯罪论处。在这种情况下，医生甲、乙不构成不作为的共同正犯。

（二）一方不作为与一方作为的共同正犯

基于共同犯罪故意，由一方作为和另一方不作为，互相配合，以致发生法益侵害结果的，是由一方作为和另一方不作为构成的共同正犯。对于此种情形，在共犯教义学中通常认为共同正犯成立。

四、教唆犯与不作为犯

在共犯教义学中，教唆犯与不作为犯具有两种情形：第一是教唆犯的不作为犯；第二是不作为犯的教唆犯。在教唆犯的不作为犯的情况下，教唆犯的犯罪形态是不作为犯；而在不作为犯的教唆犯的情况下，被教唆的人的犯罪形态是不作为犯。因此，教唆犯的不作为犯和不作为犯的教唆犯这两种情形之间存在明显区别，应当分而论之。

（一）教唆犯的不作为犯

教唆犯的不作为犯是指以不作为而构成教唆犯的情形。这里涉及教唆犯是否可以由不作为构成的问题，在共犯教义学中存在较大的争议。不作为教唆犯的肯定说认为，不作为可以引起他人实施犯罪，由此而肯定，至少不能排除教唆犯的不作为犯。其中具有代表性的是德国学者舒密特豪瑟的观点：“教唆者教唆主要行为者，让其下定实行犯罪行为的决心，即用精神联系的方法唤起了被教唆者的行为决心时，是教唆者的作用而形成犯罪。在其他的点上，决心的引起不能够与任何特定的作为方式联系起来，由于正犯者的决心在教唆者看来是在结果犯上的结果，因而，在这一范围内，在解释构成要件中不能排除不作为犯罪。当然，前提条件是不作为者对主要行为的发生是保证人，并且，他在精神的联系方面是在正犯者下决心阶段进行了参与。如果所有的这些前提条件都存在的话，则成立不作为的教唆。”〔11〕转引自刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西大学出版社2009年版，第181页。否定说则认为，不作为不能构成教唆犯。否定说的理由分为两种情形，第一是从不作为不可能发生教唆效果的角度进行分析。例如，德国学者耶赛克指出：“从法律上讲，是不可能存在不作为教唆犯的。教唆人必须以心理影响的方式唤起正犯的行为决意。但是，由于不作为，行为决意的独立的产生不可能被阻止；这不足以构成教唆犯的行为不法的根据。”〔12〕［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第937页。这种观点是从存在论的视角理解不作为，以此出发否定不作为构成教唆犯。第二是从不履行作为义务的角度进行论证。例如德国学者阿明•考夫曼认为，保证人负有阻止正犯实行者的义务，或者让正犯实行者放弃或者消除这种决心的义务，并且，很多情况下，保证人是处在能够这样做的立场上。但是，考夫曼认为，在不作为中，要促进作为犯罪是不可能的，以此为前提，在结果要受到侵害时，无论这种侵害是自然现象造成的，还是人的行为造成的，总之，不防止结果发生这一情况是重要的，其不作为原则上实现了被规定的保证人的命令构成要件，即是不作为的正犯。只不过性质上是不作为者能够成为正犯者的犯罪，例如，在亲手犯中，刑事政策上是可能被当成不作为的共犯来表示的。〔13〕参见刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西大学出版社2009年版，第195页。从以上肯定说和否定说两种观点的争议来看，都认为所谓教唆犯的不作为犯中的不作为是以保证人地位为前提的，因而成立不作为犯。但肯定说认为，这种不阻止他人犯罪即可等同于引起他人犯罪，因其不作为与他人犯罪实行行为之间具有引起与被引起的关系，因而保证人的不作为构成的是教唆犯。而否定说虽然也承认保证人不阻止他人犯罪因而构成不作为犯，但这是不作为的正犯而不是不作为犯的共犯，由此否定教唆犯的不作为犯。值得注意的是，考夫曼在最后一句话中提及亲手犯，在亲手犯的情况下，保证人不能成立正犯的，这个时候可能被拟制为不作为的共犯，但也不能由此而承认教唆犯的不作为犯。

通过以上分析可以发现，德国学者对于不作为能否构成教唆犯的主要争议在于不作为的正犯与共犯之区分。在我看来，不作为能否构成教唆犯不仅仅是一个不作为犯的正犯与共犯的区分问题，更在于这是一个对教唆行为的理解问题，同时涉及方法论的问题。教唆犯能否构成不作为犯，主要应当根据教唆行为的性质进行分析。教唆行为不同于通常的正犯行为，正犯行为具有两种类型：第一种是举止犯，即以一定的身体举止作为行为的实体内容。例如杀人，无论是持刀杀人还是持枪杀人，都具有对于刀具或者枪支的支配或者操纵。在不作为杀人的情况下，杀人没有对刀具或者枪支的支配或者操纵，但是因为具有保证人地位因不履行阻止他人的杀人义务而产生他人死亡结果。第二种是言语犯，即以一定的口头或者书面语言对他人实施犯罪。例如侮辱罪或者诽谤罪。那么，教唆行为又是以何种实体构成的呢？教唆行为只能以语言构成，而且通常情况下都是口头语言。教唆行为是唆使他人犯罪，尽管唆使的方式多种多样，但这些方式都以语言为载体。并且，教唆犯不可能以举止形式构成。例如，用手势的方式进行指使，在犯罪现场可以导致他人犯罪，但此时构成共同正犯。在非犯罪现场，我们很难想象可以通过手势唆使他人犯罪。当然，哑语是可能的，但哑语一定归结为语言而不是身体举止。在所谓保证人不阻止他人犯罪的场合，该保证人并没有使用语言进行唆使，如果采用语言进行唆使，即使具有保证人的身份，也构成作为犯而非不作为犯。因此，在这种情况下根本就不存在教唆行为，缺乏构成不作为的教唆犯的客观行为基础，又何以构成不作为的教唆犯呢？究其原因，德国学者是将因不履行保证人义务在客观上引起他人犯罪的结果等同于教唆行为，这是典型的以偏概全，即以结果替代教唆行为。而且，上述肯定说的观点，只是从客观上分析不履行保证人义务引起他人犯罪的结果，作为确定不作为教唆犯构成的根据。而根本就没有揭示教唆犯与被教唆人之间的主观犯意上的联系，可以设想，如果被教唆人并不知道他人在教唆自己实施犯罪，即使他人主观上有教唆故意，这也是一个能否构成片面教唆犯的问题，而不是一个教唆犯的不作为犯问题。

（二）不作为犯的教唆犯

不作为犯的教唆犯是指教唆他人实施不作为犯罪的情形。在这种情况下，被教唆人是不作为犯，而教唆人则构成不作为犯的教唆犯。我认为，这种情形可以构成不作为犯的教唆犯，对此在共犯教义学中并没有争议。

五、帮助犯与不作为犯

在共犯教义学中，帮助犯与不作为犯具有两种情形：第一是帮助犯的不作为犯；第二是不作为犯的帮助犯。在帮助犯的不作为犯的情况下，帮助犯的犯罪形态是不作为犯。而在不作为犯的帮助犯的情况下，被帮助人的犯罪形态是不作为犯。因此，帮助犯的不作为犯和不作为犯的帮助犯这两种情形之间存在明显区别，应当分而论之。

（一）帮助犯的不作为犯

帮助犯的不作为犯是指以不作为而构成帮助犯的情形，这里涉及帮助犯是否可以由不作为构成的问题。这个问题和不作为能否构成教唆犯相类似，对于帮助犯是否可以以不作为的形式成立，在共犯教义学中存在争议，主要具有以下四种观点：〔14〕参见刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009年版，第127页。第一，原则正犯说。该说否定不作为存在因果性，进而否定在不作为犯中存在正犯与共犯的区别，不赞同存在不作为帮助犯。第二，作为犯区别标准适用说。该说承认不作为方式的帮助犯，认为作为犯中正犯与帮助犯的区别标准可以直接适用于不作为正犯与不作为帮助犯的区别。第三，原则帮助犯说。该说认为，因为背后的不作为者没有行为支配，所以原则上成立不作为帮助犯。第四，区别说。该说认为，不作为形式的帮助犯是存在的，应该根据作为义务的种类区分不作为正犯与不作为帮助犯。德国刑法学界通常对不作为帮助犯持肯定态度，例如德国学者认为，通过积极的作为实施的帮助犯，在不作为情况下同样是可能的。例如，强化不作为行为人的不作为决意。〔15〕参见［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》（下），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第865-866页。我认为，帮助行为不同于教唆行为，教唆行为只能由语言构成，而帮助行为则可以分为物理帮助和心理帮助：物理帮助是由举止构成的，而心理帮助则是由语言构成的。在帮助行为是由举止构成的情况下，有监督、阻止他人犯罪义务的行为人没有履行义务，该不作为在一定条件下可能构成帮助犯的不作为犯。由此可见，不作为帮助犯具有其存在的合理性。

那么，不作为的帮助犯如何与不作为的正犯相区分呢？对此在共犯教义学中存在争议。争议的焦点之一在于：帮助者是否具有保证人地位。如果要求具有保证人地位，则所谓不作为的帮助犯与不作为的正犯如何区分就成为一个问题。例如，德国学者罗克辛认为，不作为作为共犯是因不作为者没有充足的正犯条件，该犯罪必须有以下两个条件才是正犯：第一，存在不作为构成要件，该犯罪必须有以不作为方式独立实施的可能性；第二，不作为者必须有防果义务。只有在欠缺任意要件时，不作为才能成为共犯。因此，成立不作为帮助犯并不需要有结果防止义务。〔16〕参见刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西大学出版社2009年版，第119页。根据上述观点，如果具有防果义务，则成立不作为的正犯。因此，不作为的帮助犯并不需要防果义务。然而，德国刑法学界的通说还是认为不作为的帮助犯应当具有保证人地位，也就是具有防止结果方式的义务。只不过将这种义务进一步加以区分，以此作为不作为的正犯与不作为的帮助犯的界限。例如，德国学者休恩凯将侵害义务分为三种形态：（1）侵害保证人义务的场合，即不作为者对于应该保护的法益基于特别的关系而对其存续必须负有责任的场合，如果违反这一义务，不阻止第三者对法益的侵害，那么不作为者就是正犯。（2）侵害监督者义务的场合（犯罪阻止义务），即不阻止他人犯罪，那么行为人就是帮助犯。（3）由先行行为而侵害作为义务的场合，例外地承认不作为帮助犯。〔17〕转引自同上注，第119-120页。由此可见，这种观点试图在承认保证人地位的基础上，对违反阻止他人犯罪的义务的情形区分为正犯与共犯，从而为不作为的帮助犯留下成立空间。

我国刑法学界对不作为帮助犯亦持肯定的观点。例如我国学者指出：“不作为的帮助犯，即以不作为帮助他人犯罪。详言之，就是在他人实行犯罪之前或实行犯罪过程中，以不作为给予帮助，使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪行为。不论是精神的、无形的帮助，抑或是物质的、有形的帮助，凡是便于他人实施犯罪的，均可成立帮助犯，因此，不作为行为也能成立帮助行为。”〔18〕同上注，第128页。在我国司法实践中存在不作为帮助犯的实际案例。例如被告人郑某和李某事先预谋“找个女的抢钱”，郑某事先已打算抢劫过程中要进行强奸，但李某事先并不知郑某还要进行强奸。2011年8月6日深夜，二被告人开车把被害人陈某（女）骗上车，后带至江边。二被告人共同以暴力、威胁方法强行把被害人陈某拖至江边一偏僻树林内，被告人郑某把陈某推倒在地，并让被告人李某去拿刀以此恐吓陈某，郑某威胁陈某把衣服脱光，被告人李某站在一旁没有说话也没去拿刀。后被告人郑某对被害人陈某进行了强奸，并让被告人李某去翻陈某包内财物。李某看到郑某强奸陈某而未作声，在相距约一米的旁边将陈某包内钱物取走。所劫取财物，二被告人平分。〔19〕参见江苏省南京市建邺区人民法院（2011）建刑初字第184号刑事判决书。关于本案的定性，对郑某和李某均构成抢劫罪，且系共同犯罪，以及郑某另外构成强奸罪没有异议。问题在于李某是否构成强奸罪的共犯。李某在郑某强奸过程中并无积极的作为，能否成立不作为共犯？对此，存在三种意见：第一种意见认为，郑某实施奸淫行为时，李某只是在一旁翻陈某的包，李某既没有奸淫的故意，更没有强奸行为。因此，李某不构成强奸罪的共犯。第二种意见认为，虽然李某没有实施奸淫行为，但是李某先前与郑某共同实施的暴力、胁迫行为作为先行行为产生作为义务，李某具有阻止郑某强奸罪的义务却没有阻止，对郑某实施的侵害陈某的性的自决权具有物理的因果性，李某在郑某的强奸过程中起到帮助作用，应成立强奸罪的不作为帮助犯。第三种意见认为李某先前与郑某共同实施的暴力、胁迫行为作为先行行为产生作为义务，李某具有阻止郑某强奸罪的义务却没有阻止，成立不作为犯罪这一点上与第二种意见相同。但是，这种意见认为李某是不作为强奸罪的正犯，而不是第二种意见所主张的帮助犯。李某与郑某的作为成立共犯，只不过李某在这里所起的是次要作用，可以认定为强奸罪的从犯。〔20〕参见吴超令：《不作为方式能否成立强奸罪的共犯》，载“悄悄法律人”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/bBC7JLQJZQYKg-KGBpiUA，2020年3月24日访问。上述三种意见可以分为两个层面的问题：第一个层面是李某不制止郑某强奸的行为是否构成不作为？第二个层面是如果李某构成不作为，那么，李某是成立不作为的正犯还是不作为的共犯？在上述第一个层面问题上，第一种意见与第二、三种意见之间存在分歧。在第二个层面问题上，第二种意见与第三种意见之间又存在分歧。对于上述两个层面的问题应当分而论之。

在此我们首先讨论李某不制止郑某强奸的行为是否构成不作为的问题。不作为的成立以具有一定的作为义务为前提，如果没有作为义务，即使是对他人犯罪不予制止，也不能成立不作为。在本案中，李某与郑某事先共谋实施抢劫罪，对于该罪来说，李某与郑某构成抢劫罪的共同正犯是没有争议的。接下来，郑某临时起意要对被害妇女陈某实施强奸，并指使李某拿刀恐吓陈某。如果李某依言实施了恐吓行为，则即使李某没有与陈某发生性关系，亦构成郑某强奸罪的共同正犯，而且是作为犯的共同正犯。但在本案中，李某并没有实施恐吓行为，而是走到一边，在郑某强奸时未作声，也就是未予制止。在这种情况下，对李某的行为就要考虑是否构成不作为的问题。在此，主要应当考察李某是否具有特定义务，也就是制止郑某犯罪的义务。在本案中，同时涉及两个罪名，即抢劫罪与强奸罪，这两个犯罪都是复行为犯，即同时具有方法行为与目的行为。对于抢劫罪来说，方法行为是指暴力、胁迫或者其他方法，目的行为是劫取他人财物。而强奸罪的方法行为是暴力、胁迫或者其他手段，目的行为是强行与妇女发生性关系。从抢劫罪与强奸罪的构成要件可以看出，这两种犯罪的方法行为是相同的，区别只是在于目的行为：抢劫罪是侵犯财产罪，强奸罪是侵犯人身罪。在通常情况下，同时实施上述两种犯罪行为，是先实施其中的一个犯罪，然后再实施另外一个犯罪。但在本案中则较为特殊，抢劫罪与强奸罪几乎是同时实施的。首先，在本案中郑某、李某基于抢劫目的，对陈某实施了劫持的行为，由此而对陈某进行人身控制。在此基础上，郑某对陈某进行强奸，并指使李某劫取陈某的财物。可以说，郑某与李某共同实施的对陈某的劫持并人身控制行为，同时为此后实施的抢劫与强奸创造了条件。在郑某强奸时，虽然李某对陈某并未进行恐吓，但郑某对陈某的强奸利用了其与李某共同对陈某实施的劫持行为。在这个意义上说，李某参与的暴力手段属于郑某强奸罪的构成要件要素，以此分析，李某以作为方式参与实施了郑某强奸罪的方法行为。但这只是从客观上所做的分析，如果结合主观方面，李某在与郑某共同对陈某实施劫持行为并进行人身控制时，主观上并无强奸的故意，而仅仅是将其作为抢劫罪的客观行为参与实施。因此，李某并没有以作为的方式参与郑某的强奸罪。李某是否构成郑某强奸罪的不作为共犯，关键在于对郑某的强奸犯罪是否具有制止义务。基于李某为郑某的强奸在客观上提供了便利这一先行行为，我认为李某对郑某的强奸行为具有制止义务。由此可以得出结论，李某以不作为的方式构成郑某强奸罪的共犯。

那么，李某的不作为构成正犯还是帮助犯？对于这个问题，我国学者之间存在正犯说与共犯（帮助犯）说之间的意见分歧。其中，正犯说认为，李某的先前行为负有阻止郑某强奸犯罪的作为义务，他违反这一作为义务采取不作为的方式，对郑某实施的侵害陈某性的自主决定权具有因果性，并最终导致了郑某侵害陈某性的自决权的法益侵害结果。也就是说，是不作为的李某对犯罪同伙郑某具有犯罪阻止义务，且二人对结果均具有排他性的因果支配，即这时陈某性自决权的法益处于紧迫危险状态，完全依赖于具有作为义务的李某的作为义务的履行或者作为犯的郑某的中止强奸行为才可能不发生法益侵害的结果。所以，李某并不是以不作为的方式促进了郑某的实行行为，使其强奸行为变得更加容易，而是以不作为的方式支配了犯罪过程，应该成立强奸罪的不作为正犯。本案是典型的不作为与作为相结合的共同正犯。这里还有一个容易忽视的情况是，李某在郑某强奸的现场对郑某还起到了心理上的帮助作用，是郑某强奸的作为帮助犯，这里的作为帮助犯可以被不作为正犯所吸收。〔21〕参见吴超令：《不作为方式能否成立强奸罪的共犯》，载“悄悄法律人”微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/bBC7JLQJZQYKg-KGBpiUA，2020年3月24日访问。值得注意的是，在上述引文中作者持正犯说，但在此前的论文中的观点是共犯（帮助犯）说，作者自述前后观点发生了变化，参见吴超令：《不作为能否成立强奸罪的帮助犯》，载《中国检察官》2015年第6期，第49-50页。共犯（帮助犯）说认为，被告人李某先前与被告人郑某共同实施的暴力、胁迫行为促成了郑某后面强奸行为的顺利实施，李某设定了危险前行为，使被害人陈某的性自决权这一法益陷入现实、紧迫的危险之中，而且此种危险，在当时的时空下（深夜、江边偏僻树林）没有其他救助的可能性，具有排他性支配。因此，被告人李某处于保证人地位，具有阻止郑某强奸的义务。李某违反这一作为义务而不予阻止，对郑某实施的侵害陈某的性自决权具有物理的因果性，且这一结果的阻止完全依赖于李某作为义务的履行或者郑某中止强奸行为才可能实现。李某的不作为客观上对郑某的强奸犯罪起到了帮助作用。因此，李某构成强奸罪的不作为帮助犯。〔22〕参见李勇：《结果无价值论的实践性展开》，中国民主法制出版社2013年版，第123页。对本案的进一步分析，参见李勇：《不作为共犯的处罚边界》，载《中国检察官》2014年第6期，第3-6页。上述两种观点都认为李某具有阻止郑某强奸的作为义务，这种作为义务来源于其先行行为，并且也都认为李某具有对犯罪的事实支配，因而其不履行作为义务的行为成立不作为。但这里的不作为究竟是不作为的正犯还是不作为的帮助犯，则存在意见分歧。我认为，本案李某行为所涉及的不作为的正犯与共犯区分问题，具有一定的复杂性。在通常情况下，具有保证人地位并且对犯罪具有支配性，应当构成正犯而非共犯。但本案所涉及的强奸罪是一种特殊的犯罪，这里的特殊性就表现在它是身份犯，因而对正犯与共犯的区分存在较多争议。强奸罪作为身份犯，只有男子才能成为强奸罪正犯的主体，而妇女则不能单独构成强奸罪的正犯，当然间接正犯除外。但在妇女是否可以成为强奸罪的共同正犯的问题上存在较大的争议。因为强奸罪的构成要件由暴力、胁迫或者其他手段的方法行为与强行与妇女发生性关系的目的行为共同构成。妇女虽然不能对妇女实施强行发生性关系的目的行为，但却完全可以实施方法行为，即对被害妇女实施暴力、胁迫或者其他手段。对于强奸罪来说，无论是方法行为还是目的行为都属于构成要件行为。在单独正犯的情况下，行为人只有同时实施方法行为与目的行为才能构成正犯。但在共同正犯的情况下，两个行为人可以对强奸罪的构成要件行为进行分工：其中一个人实施强奸罪的方法行为，另外一个人实施强奸罪的目的行为。因此，如果是一个男子与一个妇女共同实施强奸罪，妇女实施方法行为，男子实施目的行为，这就构成强奸罪的共同正犯。例如我国学者指出：“强奸罪是一种真正身份犯，其单独直接正犯只能由男子构成，但强奸罪又是复行为犯，妇女可以实施暴力、胁迫等强制手段，而共同正犯不同于单独犯，它具有实行的分担，各行为人的行为可以互相支持、互相配合，因此，男子完全可以利用妇女来实施不法实行行为。因此，妇女应当可以构成强奸罪的共同正犯。”〔23〕陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第305页。从逻辑上来说，这种观点似乎言之成理。但是，没有身份的人能否构成身份犯的共同正犯，不仅是一个事实的实然性问题，而且是一个规范上的应然性问题。对于强奸罪的部分实行行为，没有身份的人也可以实施，这是一个实然性问题。但从身份犯的构成要件设置的规范目的来说，其实行行为是专门为具有特定身份的人而设置的，这是一个应然性问题。在纯正身份犯中，其构成要件行为的主体只能是具有身份的人。例如我曾经以受贿罪为例进行论证：受贿罪的主体是国家工作人员，属于纯正的身份犯。受贿行为的形式之一是收受财物，对于收受财物行为来说，无论是国家工作人员还是不具有国家工作人员身份的人，例如国家工作人员的亲属都可以实施。但只有在国家工作人员实施的情况下，该收受财物的行为才是受贿罪的正犯行为，在国家工作人员亲属实施的情况下，该收受财物的行为具有代为收受的性质，属于国家工作人员受贿的帮助。因此，国家工作人员与其亲属共同受贿的，不能成立共同正犯，而只是正犯与帮助犯之间的共犯关系。在强奸罪中，暴力、胁迫或者其他手段的方法行为与强行发生性关系的目的行为的主体都是男子，尽管妇女也可以实施暴力、胁迫或者其他手段的方法行为，但在妇女实施的情况下，该行为的性质就不属于正犯行为而是帮助行为。由此可以得出结论：对于身份犯的加功行为，即使在形式上属于构成要件行为，也不能与具有身份的人构成身份犯的共同正犯，而只能构成身份犯的帮助犯。

如果将上述结论中对身份犯的加功行为理解为作为，当然是没有问题的。那么，上述结论中的加功行为是否包括不作为呢？这就是本案需要讨论的问题。在本案中，李某与郑某的抢劫罪当然是作为的共同正犯，对此并无争议。在实施抢劫罪的同时，郑某又实施了强奸罪，郑某是强奸罪的正犯。郑某在实施强奸行为的时候，利用了郑某与李某抢劫罪中的暴力、胁迫方法，因而李某由该先行行为产生了制止义务，但李某没有进行制止，因而李某在客观上以不作为的形式参与了郑某的强奸罪。至于其参与形式，我认为是帮助，也就是未能制止郑某利用先前为抢劫而对被害妇女实施的劫持并非法控制状态，导致郑某得以遂行其强奸行为。