论行政处罚的手段及其法治逻辑

胡建淼

我国行政处罚法在2021年的修订，为规范行政处罚的设定和实施，整治行政处罚实践中的乱象创造了新的契机、提供了法律依据。行政处罚实践中的乱象主要表现为：一是随意扩张“其他行政处罚”类别中的处罚手段；二是大量发明“变相行政处罚”手段以代替“真正行政处罚”，试图规避行政处罚法的约束。鉴于这些乱象都落脚在行政处罚的“手段”上，本文拟以“行政处罚手段”为研究的出发点和归宿，通过对行政处罚制度中的处罚手段的比较法考察，分析我国行政处罚手段的增减，剖析行政处罚手段设定和实施中的乱象，寻求行政处罚手段背后的法治逻辑，为完善和优化我国的行政处罚制度提出对策建议。

一、 行政处罚手段的比较法观察和思考

行政处罚手段是行政处罚制度的核心内容。它是指具有行政处罚权的机关对违法当事人进行行政裁制的行为形式，如警告、罚款、没收、吊销许可证、行政拘留等。按手段的功能对行政处罚进行分类，其结果便构成行政处罚的种类，如申诫罚、行为罚、财产罚、财产罚、资格罚和人身罚等等。在处罚法定原则的支配下，行政处罚的手段必须依法设定。但是从比较法来看，不同国家或地区法律制度所设定的处罚手段差异较大，种类不一。申言之，域外国家或地区，不论是否制定专门的“行政处罚法”，也不论以什么样的法律形式规制行政处罚，行政处罚制度一定存在。因为针对违反行政法义务的行为，除了必须给予刑事处罚者外，一定存在够不上刑事处罚而需要给予行政制裁的情形。特定国家或地区的行政处罚制度，又是该国家或地区“行政处罚”概念及理论定位的外部反映。不同国家或地区对“行政处罚”概念的界定有宽有窄，有的将其定义为广义的行政罚(德文为Verwaltungsstrafe)，有的将其限定为狭义的秩序罚(德文为Ordnungsstrafe)，英语世界则大多将其表述为Administrative Sanction或Administrative Penalty。这些定义差异会直接影响行政处罚手段的取舍。

奥地利是最早形成行政处罚制度的国家。早在1925年，奥地利就开创了行政法规法典化的先例，制定了《行政罚法》。(1)Verwaltungsstrafgesetz-VStG。该法自1925年制定后，经多次修订，最近一次修订为1964年。根据该国现行《行政罚法》，奥地利行政处罚的手段和种类由主罚和从罚构成，另有一种补充罚。主罚包括自由罚、金钱罚和警告。自由罚包括拘留和住宅禁足。在拘留时，被拘留人应自备衣服膳食，其与外界口头接谈及书面通信应受官方的监视。被处住宅禁足者，应宣誓保证勿离其住宅，违反誓言时应就其禁足期间执行拘留。拘留和住宅禁足最低都不得少于6小时。金钱罚即罚锾，是财产罚的一种形式。罚锾的数额以不影响违法者最低限度之生活，法律上赡养义务之履行，及对被害人损害之赔偿为限。警告适用于最轻微的违法，从性质上讲属于名誉罚。当处以最轻之自由罚或罚锾仍嫌过重时，可处以警告。没入即没收违法的标的物，是处分财产权的从罚。没入违法行为标的物，一般以行政犯本人所有和所使用的财产为限。违法的标的物被没入后，如无必要销毁，得善为利用。主罚与从罚的关系是：主罚可以独立存在和实施，而从罚必须依附于主罚方能存在和实施。此外，奥地利还设置了一种补充罚，即易科。易科其实是对金钱罚的补充，当被处以罚锾者无力缴纳金钱时，可改为拘留。所以，补充罚其实也是一种自由罚。综上可见，奥地利的行政罚可分为三类：一是自由罚，包括拘留、住宅禁足和易科拘留；二是财产罚，包括罚锾和没入；三是声誉罚，只有一种形式，即警告。(2)参见胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版。

德国的行政处罚制度源自奥地利，但又发展形成了自己的特色。德国是举世公认的行政处罚制度最为成熟的国家之一，这既表现为其立法上的成文化，又表现为其具有厚实的理论体系。德国的行政处罚制度主要以《违反秩序罚法》为依据。根据1992年《违反秩序罚法》，(3)该法于1952年1月2日由西德联邦议会通过，后几经修改，最新的修正案于1992年7月15日通过。德国和奥地利一样将行政处罚(秩序罚)的种类分为两类，即主罚和从罚。主罚就是罚锾(罚款)，没入为从罚。罚锾标准，最低为5马克，最高为1000马克，法律另有规定的除外。罚锾得超过行为人因违反秩序罚所获的经济利益。如法定最高金额仍不足以符合上述规定时，罚锾可突破罚锾标准的最高限制。没入包括对标的物没入和价值没入。价值没入是指没收和标的物相当的金额。没入作为从罚是主罚的辅助罚，不得单独行使。德国秩序罚的手段和种类都比较简洁，只有作为主罚的罚锾和作为从罚的没入，在种类上都属于财产罚，没有申诫罚和自由罚等其他罚种，这是我们很难理解的。

法国和奥地利、德国一样属于大陆法系，但它的行政法恰恰是以判例法为主。法国没有专门的“行政罚法”，但存在散见于其他制定法(4)例如，根据法国《保险法典》第310-18条的规定，由保险监督委员会采取的处罚措施；根据法国《居住和建筑法典》第313-13条之居住部分的规定，采取的处罚措施；根据法国《邮政和通讯法典》第36-11条的规定，由通讯主管机构采取的处罚措施；根据法国《社会保险法典》第951610条的规定，由退休保障机构监督委员会采取的处罚措施；根据法国1986年9月30日第86-1067号法律第42-8条的规定，由视听高级委员会采取的处罚措施；根据法国1988年12月23日第88-1201号法律第33-3条的规定，由财政管理纪律委员会采取的处罚措施；根据法国1996年7月2日第96-597号法律第71条的规定，由证券交易委员会采取的处罚措施；根据法国1999年3月23日第99-223号法律第26条的规定，由预防和抵制兴奋剂委员会采取的处罚措施；根据法国2000年2月10日第2000-108号法律第40条的规定，由电力管理委员会采取的处罚措施；依据法国2001年《行政诉讼法》第311-4条的规定，采取的处罚措施。或行政法院判例之中的行政处罚制度。法国的行政罚是指行政机关对违反行政法义务的当事人，科以刑罚以外的处罚。这种处罚的特点是由行政机关决定的，而不是由法院判决；处罚的种类是刑罚以外的制裁，包括申诫、罚款、扣留、没收、停止营业、停止发行、取消职业证件、取消开车执照、丧失某种利益、取消某种资格等。(5)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第168页。法国并未将自由罚列入行政处罚的手段，显示出对人权的特别尊重。

美国作为一个普通法系国家，没有为行政处罚制度单独立法，但在制度和理论上都将行政机关对违法当事人的“制裁”(Sanction)视作行政处罚，并隐藏在行政程序法之中。美国1946年《联邦行政程序法》(6)美国《联邦行政程序法》(The Administrative Procedure Act，简称APA)于1945年由国会参众两院先后通过，1946年6月11日由杜鲁门总统签署并公布生效。该法于1966年9月6日被编入《美国法典》第五篇。1978年，美国国会对该法的部分条款做过修订。第551条第10项规定，“‘制裁’包括下列行政机关行为的全部或一部分：① 禁止、强制、限制或者其他影响个人自由的措施；② 不予救济；③ 给予处罚或罚金；④ 销毁、禁用、没收或者扣押财产；⑤ 确定应给付的损害赔偿、归还、恢复原状、补偿、成本费、收费或酬金的数额；⑥ 许可证的吊销、停止或附加条件；⑦ 采取其他强制性或限制性措施。”(7)此处原文是：“sanction” includes the whole or a part of an agency—(A)prohibition, requirement, limitation or other condition affecting the freedom of a person; (B)withholding of relief; (C)imposition of penalty or fine; (D)destruction, taking, seizure, or withholding of property; (E)assessment of damages, reimbursement, restitution, compensation, costs, charges, or fees; (F)requirement, revocation, or suspension of a license; or (G)taking other compulsory or restrictive action.不难发现，美国的行政处罚手段比较宽泛，几乎把承担不利后果的所有手段全部视作处罚。按照我国的行政法理论，美国似乎没有区分行政处罚与行政强制措施、行政处罚与纠正违法的界线，不恰当地将扣押财产等行政强制措施以及损害赔偿和归还、恢复原状等纠正违法行为纳入了行政处罚的范围。

行政处罚在普通法系的创始国英国很少有存在的空间。(8)参见J. A. G. Griffith， H. Street, Principles of Administrative Law, London: Sir Issac Pitman & Sons, Ltd., 1952；Louis L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, Boston: Little, Brown & Co., 1965.我们在该国既找不到一个“行政程序法”，更找不到一个“行政罚法”，而且在理论上也不存在和我国对应的行政处罚概念。因为英国只有“罪”与“非罪”的区分，而不存在“刑罚”与“行政罚”的区别。(9)参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第477页。这和他们的法律制裁制度的特点有关。在各具体行政管理领域，英国会制定不少单行的行政管理方面的法律。但这些法律并不直接赋予行政当局对公民实施行政处罚的权力，只是为公民设定各类法定义务和刑事责任的条款。当公民违反法定义务时，行政当局不是实施行政处罚，而是向当事人发出一个警告性的通告，相当于我国的责令履行义务或纠正违法。如果当事人拒不履行这一通告，行政机关便可向法院起诉，要求追究当事人的刑事责任(如蔑视法庭类的犯罪)。如果法院支持行政当局的意见，就会裁判当事人承担相应的刑事责任，而且罚款是他们最常用的刑事责任形式之一。如果法院不支持行政当局的意见，法院就会裁判当事人无罪。可见，英国的行政处罚大多已被刑事处罚所包含和吸收，很难找到大陆法系行政处罚意义上的处罚手段。(10)参见应松年主编：《英美法德日五国行政法》，中国政法大学出版社2015年版，英国行政法部分。

日本原本属于大陆法系，二战以后由于众所周知的原因，它吸收了许多美国法的元素，这在其行政处罚制度中得到具体反映。行政处罚在日本称为行政罚，系指国家机关对违反行政法义务的当事人所给予的法律制裁。但日本的行政罚包括行政刑罚和秩序罚。其中，行政刑罚是指以刑罚手段制裁违法者，包括刑法中规定的死刑、徒刑、监禁、拘留及轻微罚款等；秩序处罚是对行政法义务违反者的其他处罚，与刑事处罚的刑种无关。日本的秩序罚包括：① 罚款；② 停止或撤销授益行为(如停止或撤销许认可、给付的停止等)；③ 赋课加算税、征收金等给予经济负担；④ 公布违反义务行为等。(11)参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第85-88页；[日]市桥克哉：《日本现行行政法》，田林等译，法律出版社2017年版，第211页。日本的行政刑罚由法院适用刑事诉讼法处理；秩序罚则按照日本《非诉案件程序法》，由法院科处。(12)参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第490-491页。与我国行政处罚意义和范围接近的，其实是日本的秩序罚。但和我国不同的是，日本无论是哪一类行政罚(行政刑罚抑或是秩序罚)都由法院而不是由行政机关决定。日本的秩序罚只包括申诫罚(公布违反义务行为等)、财产罚(罚款、赋课加算税、征收金等)、能力罚(撤销许认可等)等，但就是没有人身罚，人身罚全部进入行政刑罚之中。这不能不说是日本行政处罚制度的一个特点。

俄罗斯既不属于大陆法系，也不属于普通法系。俄罗斯的行政处罚制度以苏联的同类制度为基础，是一个实体法与程序法高度合一的体系。俄罗斯的行政处罚是指有关机关和公职人员针对当事人在各管理领域的行政违法行为(13)这些行政违法行为包括：侵犯公民权利的行政违法行为；危害居民健康、卫生防疫安全和社会公德的行政违法行为；财产保护领域的行政违法行为；自然环境保护和自然利用领域的行政违法行为；工业领域的行政违法行为；农业、家畜疾病防治和农用土地土壤改良领域的行政违法行为；交通运输领域的行政违法行为；道路交通领域的行政违法行为；电信领域的行政违法行为；企业家活动领域的行政违法行为；金融、税收和收费、有价证券市场领域的行政违法行为；海关事务领域(违反海关规则)的行政违法行为；侵犯国家权力制度的行政违法行为；俄罗斯联邦国界保护领域、俄罗斯联邦境内外国公民或无国籍人逗留制度保障领域的行政违法行为；违反管理秩序的行政违法行为；危害社会秩序和公共安全的行政违法行为；兵役登记领域的行政违法行为等。所实施的制裁。这个庞大的制度体系以《俄罗斯联邦行政违法法典》为依托。(14)该法由俄罗斯联邦国家杜马于2001年12月20日通过，联邦委员会于2001年12月26日赞成，俄罗斯联邦总统普京于2001年12月30日签署联邦法律第196号令批准。该法以《苏联和各加盟共和国行政违法行为立法纲要》(苏联最高苏维埃于1980年10月23日通过，1981年3月1日起施行)为基础。根据该法规定，俄罗斯的行政处罚由治安法官、未成年人事务和保护未成年人权利委员会、有关行政机关和公职人员实施。根据该法第3条之二(行政处罚的种类)，俄罗斯的行政处罚手段非常广泛，包括：① 训诫；② 行政罚款；③ 有偿收缴实施行政违法行为的工具或行政违法对象；④ 没收实施行政违法行为的工具或行政违法对象；⑤ 剥夺赋予自然人的专门权利；⑥ 行政拘留；⑦ 将外国公民或无国籍人行政驱逐出俄罗斯联邦国境；⑧ 取消资格。根据该法第3条之三(主要的行政处罚和附加的行政处罚)，俄罗斯将行政处罚分为主要罚和附加罚：训诫、行政罚款、剥夺赋予自然人的专门权利、行政拘留和取消资格，属于主要罚种；有偿收缴实施行政违法行为的工具或行政违法对象、没收实施行政违法行为的工具或行政违法对象以及将外国公民或无国籍人行政驱逐出俄罗斯联邦国境，既可以作为主要的行政处罚，也可以作为附加的行政处罚设定和适用。如此众多的处罚手段，几乎覆盖了所有处罚种类：人身罚、财产罚、行为罚、资格罚和申诫罚。(15)参见刘春萍：《转型期的俄罗斯联邦行政法》，法律出版社2005年版，第161页。

越南的行政处罚制度受苏联和俄罗斯的影响较深。作为越南行政处罚法典的《越南社会主义共和国行政违法处罚法》，(16)该法于1989年11月30日由越南社会主义共和国国务委员会主席武志功签署，1990年1月1日起生效。是模仿《俄罗斯联邦行政违法法典》而制定的。依据该法规定，越南的行政处罚是指国家对行政违法行为的制裁，是有关国家机关对有故意或过失违反国家管理规定的行为，但未达到追究其刑事责任程度的公民、组织给予的行政处罚。(17)参见徐中起主编：《越南法研究》，云南大学出版社1997年版，第63页。根据该法第17条规定，越南的行政处罚由具有处罚权的组织或个人实施。有处罚权的组织包括：各级人民政府；警察机关、边防部队、海关、森林管理机关、税务机关、市场管理部门、经济仲裁机关及国家专职监察机关；各级人民法院。有处罚权的个人包括：人民警察、边防部队干部、战士，海关、森林管理、税务人员和正行使国家专职警察职能的监察人员。在行政处罚手段的设置上，越南在俄罗斯行政处罚制度的基础上有较大的改进：首先是把主要罚种与补充罚种区别开来；其次是把行政处罚与相关保障措施区别开来。根据该法第11条规定，主要罚种只有两项：① 警告；② 罚款。补充罚种也只有两项：① 没收许可证；② 没收赃物、违法工具。处罚机关对当事人实施主要罚时，可以同时给予补充罚，但补充罚不得单独使用。为了保障处罚程序的顺利进行，该法第12条设置了不少配套措施，如：① 责令恢复因违法行为而致改变的原状或责令拆除非法建筑物；② 责令赔偿由违法行为直接造成的达100000越盾的损失；③ 责令销毁各类颓废文化物品，对人体健康有害的物品；④ 停止造成污染生活环境，疾病蔓延，因噪音而令人无法安静的各种活动，并要求采取克服措施。特别是，他们不是将行政拘留作为行政处罚手段，而是作为和搜查、扣押、扣留一样的保障措施来对待。可见，越南行政处罚的种类，有申诫罚、财产罚、资格罚，但是没有人身罚。越南行政处罚制度的优点是将行政处罚措施与行政处罚的保障措施区别开来，但缺点是将吊销许可证和执照、行政拘留等典型的行政处罚手段排除在行政处罚范围之外。

在对行政处罚制度进行比较法考察时需要附带提及的是，我国台湾地区的学者将“行政罚”区分为广义与狭义。就广义而言，行政罚“大致包括行政刑罚、行政程序罚、惩戒罚及执行罚(行政强制执行)”。(18)参见翁岳生主编：《行政法(2000)》(下册)，中国法制出版社2002年版，第825页。而狭义上的“行政罚”，“系以秩序罚为主要内容，故又称为行政秩序罚。行政秩序罚可以说是行政机关基于维持行政秩序之目的，对于过去违反行政义务者，所施以刑罚以外之处罚，资为制裁”。(19)参见前引，翁岳生主编书，第825页。吴庚和陈新民等学者在各自著作中也持类似看法。根据我国台湾地区“行政罚法”(2005)(20)该文件于2005年2月5日由我国台湾地区立法当局制定，一年后实施。第2条，行政罚乃是一种“裁罚性的不利处分”，其包括以下手段：① 限制或禁止行为之处分：限制或停止营业、吊扣证照、命令停工或停止使用、禁止行驶、禁止出入港口、机场或特定场所、禁止制造、贩卖、输出入、禁止申请或其他限制或禁止为一定行为之处分；② 剥夺或消灭资格、权利之处分：命令歇业、命令解散、撤销或废止许可或登记、吊销证照、强制拆除或其他剥夺或消灭一定资格或权利之处分；③ 影响名誉之处分：公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分；④ 警告性处分：警告、告诫、记点、记次、讲习、辅导教育或其他相类似之处分。我国台湾地区的行政处罚手段设置得比较详细，但同样没有将人身罚列入其中。另外，我国台湾地区将影响名誉的处罚与警告性处罚作为并列的两种处罚类别，但二者实有很多交叉。

基于前述对行政处罚手段的比较法考察，有几点值得关注和研究。

第一，将行政处罚手段划分为主罚和附加罚具有一定的普遍性。奥地利将行政处罚的手段分为主罚和从罚。主罚包括自由罚、金钱罚和警告，从罚就是没入违法行为标的物。德国行政处罚手段的设计特别简单，但也分为主罚和从罚。主罚就是罚锾(罚款)，从罚就是没入(没收)。俄罗斯将行政处罚分为主要罚和附加罚：训诫、行政罚款、剥夺赋予自然人的专门权利、行政拘留和取消资格，属于主要罚种；有偿收缴实施行政违法行为的工具或行政违法对象、没收实施行政违法行为的工具或行政违法对象以及将外国公民或无国籍人行政驱逐出俄罗斯联邦国境，既可以作为主要的行政处罚，也可以作为附加罚使用。越南模仿俄罗斯，把行政处罚手段分为主要罚和补充罚。前者包括警告和罚款；后者包括没收许可证，以及没收赃物、违法工具。需要进一步追问的是，将行政处罚手段设置为主罚和从罚(附加罚)意义何在？我国是否也有必要做这样的区分？

第二，将自由罚排除在行政处罚范围之外有一定的道理。自由罚也称人身罚，它是指在一定期限内对相对人人身自由权的限制和剥夺。大多数国家和地区采取拘留的方式实施自由罚，也有国家(如奥地利)同时设置了“住宅禁足”等方式。但是德国、法国、日本和我国台湾地区都没有将限制人身自由的拘留作为行政处罚的手段。在越南，行政拘留是被作为一种行政处罚的配套措施，而不是被作为行政处罚本身的手段来对待。或许在他们看来，人身自由权是公民的最高权利，民主国家无不将其视为宪法基本权利。公民若没有人身自由，其他所有权利都无从谈起。行政处罚只是针对犯罪以下的违法行为的制裁，应当施以行政处罚的违法行为，对社会的危害性远小于犯罪行为，因而不宜将专属于刑罚的自由罚应用于行政处罚领域。这一点所蕴含的法治逻辑也值得我们关注和研究。

第三，自由罚不应当只限于行政拘留。目前来看，在行政处罚制度中设定自由罚的国家，无不将自由罚等同于行政拘留。行政拘留的特点是，将被处罚人关押在政府的拘留所里，借以限制他的人身自由。这一处罚手段，限制被处罚人人身自由的执行力比较强，但政府不得不为建造拘留所、管理拘留所花费较大的成本。奥地利则在拘留之外，创设了一种“住宅禁足”的新手段，即将当事人限制在住宅而不是在拘留所，这无疑是降低行政处罚制度运行成本的一种发明。自由罚是否就应当限定为行政拘留？这一问题同样是应当研究的。

第四，建立易科制度具有创新空间。基于前述对行政处罚制度的比较法考察，所谓处罚手段上的易科，是指当事人没有能力承受某一种处罚时，允许依法转换成另一种处罚。易科一般是指针对财产罚的转换。如在奥地利，易科是一种针对金钱罚的补充罚，当被处以罚锾者无力缴纳金钱时，可改为拘留。之所以允许财产罚易科为自由罚，是因为并不是人人都拥有财产，但人人都拥有自由。易科制度的设立，可以有效阻却财产罚执行不能的出现。随着行政处罚制度的成熟，易科制度也会随之确立和成熟起来。我国是否也可设置处罚易科制度？比较法的考察为我们留下了巨大的理论研究空间和制度创新空间。

第五，公布违法行为本来就属于声誉罚。2021年修订后的我国行政处罚法第48条第1款首次明确规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”伴随而来的是，“向社会公开行政处罚决定”是否属于“行政处罚”，这引起很大争议。其实，向社会公开当事人的违法行为，虽然是一种社会教育措施，但对当事人来说，更是一种惩罚措施。我国台湾地区明确将“公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分”作为“影响名誉之处分”的手段。这对我们可能有一定的启发。如果把一种本属行政处罚的手段不定性为“行政处罚”，不免会导致创设“变相行政处罚”而不受行政处罚法规制的后果。

二、 我国行政处罚法设定的处罚手段

我国的行政处罚手段，在1996年行政处罚法制定之前，分散在各实体法之中，大体上有罚款、没收和取消资格等。在治安处罚方面，自1957年《治安管理处罚条例》(21)1986年《治安管理处罚条例》废止了1957年的《治安管理处罚条例》。1986年的《治安管理处罚条例》后于1994年修正，并于2005年升格为《治安管理处罚法》，又于2012年修正。通过以来，处罚手段一直被明确分为警告、罚款和拘留三种。

1996年我国制定了第一部行政处罚法。该法第8条规定，“行政处罚的种类：(一) 警告；(二) 罚款；(三) 没收违法所得、没收非法财物；(四) 责令停产停业；(五) 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六) 行政拘留；(七) 法律、行政法规规定的其他行政处罚”。除了可由法律和行政法规设定的其他行政处罚之外，该法还直接设定了八种处罚手段：① 警告；② 罚款；③ 没收违法所得；④ 没收非法财物；⑤ 责令停产停业；⑥ 暂扣证照；⑦ 吊销证照；⑧ 行政拘留。

行政处罚法在1996年制定之后，虽然经历了2009年和2017年的两次修订，但在处罚手段和种类上均未增减。2021年的这次修订，则使我国行政处罚的手段和种类发生了较大的变化。2021年修订的行政处罚法第9条规定，“行政处罚的种类：(一) 警告、通报批评；(二) 罚款、没收违法所得、没收非法财物；(三) 暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；(四) 限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五) 行政拘留；(六) 法律、行政法规规定的其他行政处罚。”相较于行政处罚法(1996)，行政处罚法(2021)中明确规定的处罚手段从原来的八种增加到十三种，即新增了通报批评、低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业等五种处罚手段。值得注意的是，这五种处罚手段仅仅是立法表述上的增加，并不是实际处罚手段的增加。因为这五种处罚手段已经见于行政处罚法(2021)以外的法律、法规中，在行政执法实践中已经存在。将实践中已经存在的处罚手段写进行政处罚法(2021)，有助于对它们进行有效规范，防止行政机关和执法人员滥用有关处罚权。这样一来，由行政处罚法(2021)直接设定的行政处罚手段共计十三种。① 警告，是指行政主体对违法当事人实施的一种书面形式的谴责，旨在指出其违法行为，告诫其吸取教训，以防再犯。这是一种既有教育性又有惩罚性的处罚手段，属于精神上的申诫罚。② 通报批评，是指行政主体在一定范围内，通过一定的形式，对违法当事人公布其违法行为，教育其本人和他人引以为戒的一种处罚手段。通报批评和警告一样属于申诫罚。所不同的是，警告是“一对一”的关系，只有处罚机关和被处罚人知道；通报批评则是“一对多”的关系，当事人的违法行为及其处罚决定，可能会令其所在单位，乃至整个社会都知晓。③ 罚款，是指行政主体强制违法当事人用自己的合法财产缴纳一定数量货币的处罚。它是实践中相对比较常用的一种处罚手段，属于典型的财产罚。④ 没收违法所得，是指行政主体把违法当事人的违法所得予以收缴的处罚手段。(22)依据行政处罚法(2021)第28条第2款的规定，违法所得的计算，不扣除成本。但是法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。它也是财产罚的一种形式。⑤ 没收非法财物，是指行政主体把违法当事人从事违法行为过程中的违禁物品、违法财物和违法强制无偿收归国有的处罚手段。它也属于财产罚的一种形式。⑥ 暂扣许可证件，是指行政主体对违法当事人通过暂扣其许可证件，以实现在一定期限内暂时剥夺当事人从事某项资格性活动目的的处罚手段。它是资格罚的一种形式。⑦ 吊销许可证件，是指行政主体对违法当事人通过吊销其许可证件，使其永远失去从事某项资格性活动资格和权利的处罚手段。它是资格罚的一种形式。⑧ 降低资质等级，是指行政主体对违法当事人通过降低其资质等级而限制其生产、经营和其他活动的处罚手段。资质是指企事业单位，特别是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等，从事某种工作或活动所具备的条件、资格、能力等综合评价。资质被分为一定的等级。从事某种工作或活动往往会有一定的资质等级要求。降低资质等级无疑是对企事业单位从事经营和其他活动的一种限制。⑨ 限制开展生产经营活动，是指行政主体对违法生产经营当事人限制其生产经营权的处罚手段。限制开展生产经营活动的方法很多，如暂扣和吊销生产经营许可证、降低生产经营方面的资质等，都会限制生产经营活动的开展。但有的生产经营者不存在许可证和资质问题，所以需要设置这一兜底式的处罚形式。(23)依据证券法(2019)第202条第2款的规定，证券公司违反证券法的，可以“禁止其在一定期限内从事证券融资融券业务”，便属于这类处罚。⑩ 责令停产停业，是指行政主体对违法生产经营当事人通过剥夺其生产经营权而实施的处罚手段。责令停产停业与限制开展生产经营活动不同，责令停产停业是剥夺当事人的生产经营权，而限制开展生产经营活动仅仅是限制当事人的生产经营权。责令关闭，是指行政主体对违法设立的组织，或者合法的组织进行违法的活动，责令其停止活动的处罚手段。它包括对非法组织的取缔，或者对依法设立的组织责令其停止非法活动的处罚方式。(24)如国务院《社会团体登记条例》(2016)第32条规定，筹备期间开展筹备以外的活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔。这里的“取缔”就属于这类处罚。关闭对象包括企业、场所、职业中介机构、图书馆、建设项目、网站等。限制从业，是指行政主体对违法从业的当事人通过限制其从业以示惩罚的处罚手段。限制从业包括限制从业范围、限制从业时间、限制从业地域等。(25)如《中华人民共和国证券法》(2019)第221条规定，“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度”。《中华人民共和国保险法》(2015)第164条规定，“违反本法规定，有下列行为之一的，由保险监督管理机构责令改正，处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，可以限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证：(一) 未按照规定提存保证金或者违反规定动用保证金的；(二) 未按照规定提取或者结转各项责任准备金的；(三) 未按照规定缴纳保险保障基金或者提取公积金的；(四) 未按照规定办理再保险的；(五) 未按照规定运用保险公司资金的；(六) 未经批准设立分支机构的；(七) 未按照规定申请批准保险条款、保险费率的”。行政拘留，系指特定行政机关在一定期限内剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。它是一种最为严厉的行政处罚。因此，行政处罚法(2021)第10条第2款规定，“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。

三、 重塑行政处罚手段和种类的法治逻辑

如果对于各种各样的行政处罚手段按功能进行划分，便会形成行政处罚的种类。行政处罚法(1996)第8条直接设定了八种处罚手段，其背后的逻辑是立法机关从理论上将行政处罚分成四个种类：人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。(26)1996年3月12日，时任全国人大常委会秘书长曹志在第八届全国人民代表大会第四次会议上作《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉(草案)的说明》时指出，“行政处罚的种类较多，按其性质划分，大体可分为四类：一是，行政拘留等涉及人身权利的人身自由罚；二是，吊销许可证或执照、责令停产停业等行为罚；三是，罚款、没收非法财产等财产罚；四是，警告等申诫罚。这些行政处罚，对当事人权益的影响程度是不同的”。

2021年我国行政处罚法修订后，行政处罚法(1996)第8条关于行政处罚手段和种类的规定发生了较大变化。《中华人民共和国行政处罚法》(2021)第9条规定，“行政处罚的种类：(一) 警告、通报批评；(二) 罚款、没收违法所得、没收非法财物；(三) 暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；(四) 限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五) 行政拘留；(六) 法律、行政法规规定的其他行政处罚”。相较于行政处罚法(1996)第8条，行政处罚法(2021)第9条不仅增加和补强了行政处罚的手段，而且将各种处罚手段进行了归类，做到了对处罚手段的分类列举。行政处罚法(1996)未区别行为罚与资格罚，而行政处罚法(2021)在区别行为罚和资格罚的基础上，将行政处罚的种类从原来的“四分法”(申诫罚、财产罚、行为罚和人身罚)改变为现在的“五分法”(申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚)。行政处罚法(2021)第9条的第1项规定的是申诫罚，第2项规定的是财产罚，第3项规定的是资格罚，第4项规定的是行为罚，第5项规定的是人身罚。这一制度和理论上的改变，使我国行政处罚制度更加精细。

第一类是申诫罚，亦称声誉罚、名誉罚或精神罚，系指行政机关向违法当事人发出警诫，申明其违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚手段。警告和通报批评是申诫罚的主要形式。第二类是财产罚，系指行政机关剥夺违法当事人的财产或通过违法所获得的经济利益的经济制裁。罚款和没收违法所得、非法财物等均属于财产罚。第三类是资格罚，是指行政机关剥夺或限制违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚。暂扣许可证照、吊销许可证照、降低资质等均属于这类处罚。第四类是行为罚，系指行政机关直接要求当事人进行一定的作为或不作为，由此承受不利后果的处罚。限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等均属于此类处罚。第五类是人身罚，亦称自由罚，系指行政机关在一定期限内剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。行政拘留是一种最典型的人身罚。

在以上五类行政处罚中，最难区别的就是资格罚与行为罚。因为行为与资格很难分割。行为以资格为前提，任何对资格的剥夺或限制均意味着其基于资格所从事的行为被禁止。吊销经营许可证，其实就是限制经营活动；收回土地使用权证，其实就是禁止当事人使用该土地的行为；吊销驾照，当事人就不能进行驾驶行为；吊销律师执业资格证，就意味着禁止当事人以律师身份进行执业行为；吊销教师资格证，就意味着禁止当事人以教师身份进行有关行为；等等。正因为如此，有的国家的行政处罚立法和理论不对资格罚与行为罚加以区分，而是把资格罚与行为罚合称为行为罚，这并非没有道理。

但我们认为，行政处罚法(2021)把资格罚与行为罚区分开来，是一种精细化的操作。二者在理论上是可以区分的，并且应该区分。公民、法人或者其他组织取得某种资格才能从事相应的行为，这就是行政许可制度。我国现行的行政许可法并没有对公民、法人或者其他组织的所有行为实施行政许可制度。这样一来，当事人的行为就可以分为两类：一类是基于行政许可所从事的行为，当事人没有取得许可证就不得从事该行为；另一类是不要求基于行政许可才能从事的行为，当事人无须取得许可证就可实施该行为。当行政处罚要禁止前一类行为时，就适用资格罚；当行政处罚要禁止后一类行为时，就适用行为罚。换句话说，直接禁止或限制当事人行为的，适用行为罚；通过取消或限制其许可证照来达到禁止或限制当事人行为的目的，适用资格罚。

解决了处罚手段与处罚种类的对应关系之后，需要讨论的第二个问题是，不同的行政处罚种类之间是否存在轻重缓急的排列关系？如果存在这种排列关系，自然会影响到法律对行政处罚手段和种类的设定。从法理逻辑上来说，对于重型处罚，应当由法律位阶高的法规来设定；对于轻型处罚，可以由法律位阶低的法规来设定。这种对应关系不能颠倒。我们认为，对于上述五类处罚，从重到轻应当这样排列：人身罚—资格罚—行为罚—财产罚—申诫罚。

人身罚是最高罚，申诫罚是最轻罚，这两端的定位是没有问题的。因为，人身罚是自由罚，而人身自由乃是宪法规定的公民基本权利之一。当一个人的人身自由被剥夺或限制时，其他的一切行为也随之被剥夺或限制，一切资格、财产也都失去意义。申诫罚并没有剥夺或限制当事人有形的东西，没有直接影响当事人的人身权、财产权和行为权，所以属于最轻微的处罚。关键是中间的三类处罚如何排列，这可能会有认识上的分歧。我们认为，中间三类处罚的排列顺序由重到轻为“资格罚—行为罚—财产罚”，这是没有问题的。因为限制资格必然同时限制了对应的行为，但限制行为未必就限制了资格。另外，财产是经营等行为的结果。其实，行政处罚法(2021)在行政处罚设定的条文中，已经暗示或确认了“人身罚—资格罚—行为罚—财产罚—申诫罚”的排列顺序。因为根据该法，人身罚只能由法律设定。行政法规不得设定限制人身自由的处罚；地方性法规不得设定限制人身自由、吊销营业执照的处罚；规章可以设定警告、通报批评和一定数额的罚款。

当然，上述排列顺序仅仅是理论上的排序，不具有绝对性。拘留一天与罚款20亿，孰轻孰重，固然不好说。罚款1000元与通报批评，当事人愿意选择哪个，可能也因人而异。尽管如此，上述排序在理论上还是正确的。

四、 “其他行政处罚”的扩张及其限制

稍加留意就会发现，行政处罚法(1996)第8条第7项和行政处罚法(2021)第9条第6项在设定行政处罚的基本种类后，均保留了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，即“其他行政处罚”(其他罚)种类。

从行政处罚种类而言，其他行政处罚是和申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚相并列的第六种处罚种类，它所包含的处罚手段应当是未被行政处罚法(2021)第9条第1项至第5项所规定的。但从行政处罚手段而言，任何一种处罚手段都不可能是申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚之外的新处罚手段，因为行政处罚的五种类别已经穷尽了所有的处罚种类。

我们认为，我国新旧行政处罚法对其他行政处罚的规定，体现了原则性与灵活性相结合。一是，我国现有的行政处罚手段，原则上只限于五种十三项。这些常规处罚手段已经够用，不需要在五种十三项以外擅自“创造发明”；二是，当真需要其他处罚手段时，可以经法律和行政法规的设定而获得。

但在行政执法实践中，自从行政处罚法(1996)设定其他行政处罚以来，这一类别中的处罚手段经历了持续扩张的过程。据不完全统计，其他行政处罚的处罚手段包括训诫、禁闭、责令具结悔过，取消资格或除名，停止或取消抚恤和优待，规定期限内不得申领有关执照和证书，暂停其原产地证签发权，终身不予注册，不得从事药品生产、经营活动，几年内不得再次参加资格考试，一段时间内禁止坐高铁和飞机，取消批准文件，撤销学位、取消学籍，撤销登记，关闭营业场所，停止招生或办园，责令搬迁、停业、关闭，责令补种盗伐株数十倍的树木，征收(超标)排污费，缴纳土地闲置费和收回土地使用权，收回海域使用权，征收滞报金、罚息，停止出售、销毁、撤销出版社登记，加收费用、停止供电，禁止或限制进入市场，限期出境(离境)、驱逐出境、遣送出境，六个月以内不受理其出境、入境申请，缩短其停留期限，等等。可以说，我国大量的法律和行政法规规定了大量的其他行政处罚。(27)在1996年我国制定行政处罚法时，就有人做过统计，认为现行法律和行政法规规定的行政处罚手段有120种之多。参见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版，第33页。我们可以说，从1996年行政处罚法的制定和实施，到2021年行政处罚法的修订和施行，属于“其他罚”的处罚手段，25年来只会增加而不会减少。至于地方性法规、规章(甚至规章以下的其他规范性文件)，也都在持续“设定”包含其他行政处罚在内的行政处罚。长此以往，其他行政处罚的处罚手段的数量自然远远大于五种十三项。

其他行政处罚手段的不当扩张，势必侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，影响社会正常秩序和营商环境。针对其他行政处罚手段的不当扩张，依法加强限制是必要的。我们认为，必须重点坚持三条。

第一，设定其他行政处罚要符合行政处罚法的立法目的。行政处罚法是我国行政处罚领域的基本法。在处罚法定原则的支配下，行政处罚的实施和行政处罚的设定都必须受到行政处罚法的规制。虽然法律和行政法规可以设定其他行政处罚，但在设定时依然应当考虑行政处罚法的立法目的，必须平衡保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益等立法目的，防止立法任性。(28)俄罗斯2001年《联邦行政违法法典》第3条之一(行政处罚的目的)规定：“① 行政处罚是国家针对行政违法行为规定的责任措施，其适用的目的是为了预防违法者本人和其他人实施新的违法行为。② 行政处罚的目的不应当是降低实施行政违法行为的自然人的人格或者造成其肉体上的痛苦，也不应当是给法人的业务声誉造成损害。”对行政处罚手段的设定，也应当符合这样的立法目的。

第二，牢牢把握其他行政处罚“设定法”的范围。根据行政处罚法(2021)第9条的规定，其他行政处罚必须由法律和行政法规设定。法律和行政法规才是其他行政处罚的“设定法”。这一“设定法”的范围不得突破。当下应当坚决、及时、全面地清除由地方性法规、规章和其他规范性文件所设定的其他行政处罚。

第三，牢牢把握其他行政处罚本身的范围。根据行政处罚法(2021)第9条规定，第1项至第5项以外的处罚手段，一概属于其他行政处罚。因为被第9条第1项至第5项直接设定的十三项处罚手段，(29)十三项处罚手段包括：警告、通报批评、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业、行政拘留。没有一个手段标有“等”字，都属于直接而具体的“一对一”的设定。我们换用另一种表述可能更加清楚：除了前述的十三项处罚手段外，所有其他处罚手段都属于其他行政处罚。只要是其他行政处罚，就必须由法律和行政法规直接设定，否则无效。

五、 “变相行政处罚”的弥漫及其规制

如果说在我国行政处罚的设定和实施中存在一定的乱象，那么，这种乱象除了上一题所述的不当扩张“其他行政处罚”类别中的处罚手段外，就是大量“创造发明”各种“变相行政处罚”手段。所谓变相行政处罚，是指形式上被冠以“教育措施”“执法体验”“学习班”“进入信用系统”“向社会曝光”等非行政处罚名义，而实质上具有行政处罚功能的行为。变相行政处罚显然是以“非行政处罚”之名，行“行政处罚”之实，借以规避行政处罚法的约束。

在过去一段时期，我国曾有两种令人记忆犹新的变相行政处罚，即劳动教养和收容教育。(30)在个别地方，劳动教养和收容教育不仅是“变相行政处罚”，在一定程度上甚至是“变相刑罚”。在全面依法治国的背景下，这两种名为“教育”和“治疗”，实为行政处罚的措施已成为历史。(31)参见《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》(2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)和《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》(2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)。当下要重点关注以下几种典型情况。

一是以所谓的“教育措施”等代替行政处罚。行政机关及其执法者强迫违法者“罚岗”“体验执法”，乃至强制其参加所谓的“学习班”等做法，在我国个别地方依然存在。这些所谓的“教育措施”，一是以当事人的违法为前提，二是作为当事人为其违法行为付出的“代价”，三是具有强制性。这些措施实质上就是行政处罚。它使当事人承受的“不利后果”远大于几百元乃至几千元的罚款，而且这些措施往往伴随着当事人的自由权在一定期限内被限制乃至被剥夺。我们不能从形式上，而要从实质功能上认定这些所谓的“教育措施”“体验措施”“学习措施”的真正性质，将它们纳入行政处罚法的规制范围。

二是以“上黑名单”代替行政处罚。在建设诚信社会背景下，行政机关将一些不文明行为人或者违法者记入失信名单，不仅公布其相关信息，而且连锁性地限制或剥夺其一系列权利的做法，并不少见。这种俗称“上黑名单”的制度，是否属于行政处罚，当然不能一概而论。有的属于司法执行措施，有的属于企业内部的评估行为，还有的属于其他监管措施。但针对公民、法人或者其他组织的违法行为，“上黑名单”并进行公布，接着对其有关权利进行限制或剥夺，让其承受一系列不利后果，这其实就是一种行政处罚。实践中存在不将这类处罚纳入行政处罚法的调整范围，而是作为另一种制度单独存在的倾向，这需要注意。(32)有关人员解释说，从更有利于规范失信惩戒制度的角度，不将失信惩戒列举为处罚种类是谨慎而适当的，并提出了四点理由。参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期。

三是以“公布违法行为”代替行政处罚。近十几年来，我国社会上存在着对违法行为通过媒体或数字平台进行曝光等做法。如某地交警部门对不走斑马线的行人，通过人脸识别自动获取违法人信息，并在路口竖立的显示屏上循环播放其形象，进行实名曝光；某地人社厅发布《重大劳动保障违法行为社会公布办法》，有关部门据此可对具有七种重大劳动保障违法行为的企业进行曝光；某市制定《价格违法行为工作规定》，对价格违法行为及违法企业进行不定期曝光；等等。这类公布违法行为的做法，有的属于政府信息公开行为，受《政府信息公开条例》规制；有的属于政府对社会危害事件的预警，以《突发事件应对法》为依据，但是也有一部分属于行政处罚。当事人违法，执法机关选择公开曝光其违法行为及违法人信息，以影响其声誉的方法达到惩戒的目的，这其实是一种比警告、通报批评严厉得多的声誉罚。在比较法上，日本明确将“公布违反义务行为”作为一种行政处罚手段，(33)参见前引，南博方书，第88页；前引，杨建顺书，第493页。我国台湾地区的“行政罚法”(2005)第2条也将“公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分”列入“影响名誉”的处罚种类。(34)我国台湾地区的“行政罚法”(2005)第2条规定，“本法所称其他种类行政罚，指下列裁罚性之不利处分： ……三、影响名誉之处分：公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分……”。

我们认为，要把“变相行政处罚”拽回到行政处罚法规制之内，绝不允许任何一种名为“教育”或者冠以其他“美名”、实为“处罚”的行政处罚行为游离于行政处罚法规制之外。行政处罚法(2021)是我国所有行政处罚规范中的“基本法”。行政处罚法(2021)第3条明文规定：“行政处罚的设定和实施，适用本法。”这就意味着我国一切行政处罚的设定和实施都必须适用行政处罚法(2021)，除非该法规定了例外条款。做到这一点的前提是，要从实质而不是从形式和名称认定行政处罚行为。为此，行政处罚法(2021)第2条专门为行政处罚下了定义：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”只要符合这些特征的行为，不论是否被称为“行政处罚”，都一律按“行政处罚行为”来对待，必须受到行政处罚法(2021)及有关法律法规的规制。

六、 我国行政处罚制度的完善和优化

从1996年制定第一部行政处罚法，到2021年全面修订行政处罚法，我国行政处罚制度从成熟走向更加成熟，这对于推进依法行政、建设法治政府具有非常重要的作用。法治政府建设的关键是政府部门做到依法行政，依法行政的关键是行政机关及其执法者做到依法执法，依法执法的关键无疑是坚持依法处罚。因为行政处罚是行政执法的重要手段、常用手段和关键手段。尽管如此，我国行政处罚制度依然存在进一步改革和完善的空间。我们要本着“不忘本来、吸收外来、面向未来”的态度，继续提升行政处罚制度的质量。为此，我国要关注以下几个问题的研究和相应制度改革。

第一，将行政处罚种类设置为主罚与从罚。在比较法上，将处罚手段设置为主罚和从罚(附加罚)具有一定的普遍性。奥地利、德国、俄罗斯和越南就是典型。在设置主罚和从罚的国家里，主罚是指行政处罚的主要罚种，它可以独立存在并独立使用，主要是警告、罚款和拘留等；从罚是一种附加性处罚，因而也称附加罚，大多包括没收财物和工具，还有对外国人的驱逐出境等。主罚可以单独使用，附加罚是根据主罚的需要可以和主罚一并使用，原则上不独立使用。

我们认为，将处罚手段设置为主罚和从罚(附加罚)，与刑罚中的主刑和附加刑的划分在逻辑上是一致的，是一种处罚手段设置上的科学化推进。这种设置有利于针对不同情况采取单独实施主罚或同时处以附加罚。这种设置还为“一事不二罚”原则的贯彻提供了理论支撑，因为主罚和从罚的并用不构成“一事二罚”的问题。况且，我国治安管理处罚制度中已经设置了主罚和附加罚。主罚是警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。(35)《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012)第10条规定，“治安管理处罚的种类分为：(一) 警告；(二) 罚款；(三) 行政拘留；(四) 吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境”。在我国现行行政处罚制度下，我们建议将以下几种处罚手段列为主罚：① 警告；② 罚款；③ 吊销证照和资格；④ 降低证照和资格级别；⑤ 行政拘留。同时建议把以下处罚手段列为附加罚：① 通报批评；② 公开违法信息；③ 没收违法所得、非法财物和违法工具；④ 暂扣许可证照；⑤ 一定期限内禁止从业或其他活动；⑥ 对外国人驱逐出境。

第二，减少自由罚，增加财产罚。自由罚也称人身罚，它是在一定期限内对人身自由权的限制和剥夺，大多数国家采取拘留的方式，也有国家(如奥地利)同时设置了“住宅禁足”。但在比较法上，德国、法国、日本和我国台湾地区都没有将限制人身自由的拘留作为行政处罚的手段。在越南，行政拘留是被作为一种行政处罚的配套措施而不是作为行政处罚本身的手段。这样设置是基于人身自由权是公民的最高权利的考虑，民主国家无不将其视为宪法基本权利加以严格保障。有句著名的法治格言是“自由优于一切”(Libertas omnibus rebus favorabilior est)。(36)参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第480页。还有观点认为自由罚只能作为刑罚，不能成为行政罚。

我们并不主张将自由罚完全排除在行政处罚范围之外。在现阶段，把行政拘留作为一种行政处罚手段是可以接受的。但我们主张：减少自由罚，增加财产罚。实施自由罚，国家必须设置大量的看守所，安排大量的看守人员，付出巨大的行政成本，特别是当事人被关押后，他们不得不停止生产、经营和科研工作，客观上减少了对国家的经济贡献。但罚款不同，它并不影响当事人的经济活动，没有限制或剥夺当事人为国家和社会创造财富的机会，罚款的结果也没有使国民财富减少或灭失，而只是将一定的财富转变为国家(全民)所有而已。

第三，建立双向易科制度。行政处罚中的易科制度，是指当事人没有能力和条件承受一种处罚时，可以转换接受另外一种处罚。如当事人被处罚款，但他是一位进城务工人员，无财力履行罚款义务，就改为“罚役”，即用无偿劳动来替代。在比较法上，有的国家设置了易科制度，如在奥地利，易科是一种针对金钱罚的补充罚，当被处以罚锾者无力缴纳金钱时，可改为拘留。易科制度的设立，目的在于为被处罚人在履行处罚责任中根据他们的履行能力和条件增加一定的弹性，体现了执法文明和人性化，还可以有效阻却行政处罚中的执行不能。

我国目前没有建立行政处罚易科制度，但我们认为，从行政处罚制度的成熟性而言，设立易科制度是必要的。我们不仅建议设立易科制度，而且建议设立双向易科制度。域外的易科仅限于自由罚与财产罚之间的转换。双向易科意味着既可以由财产罚易科为自由罚，也可以由自由罚易科为财产罚，但都必须设定条件。财产罚易科为自由罚，一般应当限于被处罚人无经济基础承担罚款义务时，由罚款转换为行政拘留。相反，如果被处罚人不宜执行拘留的，就应当转换为罚款，如被处罚人为：① 已满14周岁不满16周岁的；② 已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的；③ 70周岁以上的；④ 怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的；⑤ 其他不适宜拘留的(生活不能自理的残疾人等)。(37)这方面我国已有一些立法基础。如《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012)第21条规定，“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：(一) 已满十四周岁不满十六周岁的；(二) 已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；(三) 七十周岁以上的；(四) 怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”。

第四，将“没收”与“收缴”相分离。从比较法上考察，大多数国家或地区都把“没收”(没入)确立为一种行政处罚手段。奥地利把“没入违法行为标的物”设定为一种从罚。在德国，“没入”同样作为从罚而存在，而且包括对标的物没入和价值没入。法国把“没收”作为一种正常的财产罚而应用。美国《联邦行政程序法》第551条第10项所规定的“行政制裁”，包括“没收财产”(seizure of property)。在俄罗斯，“收缴”和“没收”都被列入处罚手段，既可作为主罚也可作为从罚存在。在越南，没收赃物、违法工具作为一种附加罚而存在。

在我国，行政处罚法(1996)和行政处罚法(2021)都把“没收”作为一种财产罚加以设定，但都没有很好地解决“没收”的定位及其与“收缴”的关系问题。一是“没收”的定位错误。行政处罚法(2021)第9条将“没收违法所得、没收非法财物”确立为一种处罚手段，这是违反法理逻辑的。从法理上说，“没收”只针对合法所有的财产，对于“违法所得”和“非法财产”，它们不存在合法的所有权，因而不存在“没收”的问题，只是“收缴”的问题。我国的刑法制度对此规定得特别清楚，对犯罪分子的违法所得必须“收缴”(追缴)，但对于他的个人财产可以作出附加刑判处“没收”。(38)参见《中华人民共和国刑法》(2020)第34条、第59条和第64条。同理，在行政处罚中，对于违法当事人的“违法所得”或“非法财物”不应当是“没收”，而应当是“收缴”。而“收缴”不是一种处罚手段，而是一种如同责令当事人纠正违法一样的配套措施。可见，“没收违法所得、没收非法财物”本身就是逻辑上的悖论。二是遗漏“收缴”措施。在实施行政处罚的同时，执法机关应当同时采取一些配套措施，如责令当事人纠正违法、收缴当事人的违法所得和违法工具等。行政处罚法(2021)第28条是对配套措施的统一规定。但该条只规定了责令当事人纠正违法，但没有对“收缴”作出规定。同治安管理处罚法的立法方式相比较，这不能不说是个缺遗。治安管理处罚法(2012)第10条在规定处罚种类(手段)之后，接着就在第11条规定了收缴措施，实现了处罚和处置的衔接。(39)《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012)第10条规定，“治安管理处罚的种类分为：(一) 警告；(二) 罚款；(三) 行政拘留；(四) 吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境”。第11条规定，“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库”。

为此，我们建议：一是保留“没收”处罚手段，但调整标的。“没收”是指没收当事人的“有关财物”，而不是“违法所得”和“非法财物”，应当将行政处罚法(2021)第9条第2项修改为“罚款、没收财物”。二是增加“收缴”措施，应当在适当地方规定，“行政机关在对当事人进行处罚时，同时应当对下列财产、物品和工具进行收缴：(一) 当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以收缴；(二) 处罚中所查获的违禁品，依照法律和行政法规予以收缴；(三) 直接用于实施违法行为本人所有的工具，依照法律和行政法规予以收缴”。

七、 结 论

行政处罚是我国行政执法的重要方式。1996年行政处罚法的制定，为我国行政处罚制度打下了厚实的基础；2021年行政处罚法的修订，使我国行政处罚制度从成熟走向更加成熟。行政处罚手段是行政处罚制度的核心要素。从比较法上考察有关国家或地区设置的各式各样的行政处罚手段，会带给我们许多思考和启示，有助于通过制度改革和理论创新，进一步完善和优化我国的行政处罚制度。我们的法律和法规可以设定各种处罚手段，但它们必须符合法治逻辑。行政处罚手段的设定必须符合行政处罚法的立法目的，平衡社会秩序与社会活力的关系，平衡公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益之间的关系，促进社会经济发展，助力全面建设社会主义现代化强国。