代码技术对传统自由的挑战与法律应对

郑智航，雷海玲

山东大学 法学院，山东 青岛 266237

数字化时代，人工智能技术的突破性发展与大数据的广泛应用等技术革新将处于专业技术领域内的代码推到世人面前。代码作为一切计算机程序的执行指令，正随着作为其呈现方式的信息产品的普及而对人们的现实生活产生巨大影响，开始解构并重塑作为现代社会根本价值之一的自由价值。网络技术的普及看似正在拓宽人们自由发表意见的平台、增加人们自由选择的渠道、丰富人们自由行动的领域，而事实上，代码正隐藏于程序的背后以潜在的危险方式解构自由，带来深层次的人类社会的“自由危机”。在这种解构式的自由危机之下，现代社会的治理逻辑与法律制度如何转向和应对，是必须予以正视的重要议题。

一、代码技术对传统自由的挑战

隐藏于软硬件背后的代码正以其独特的运行逻辑解构着现代社会中的自由根基，使得历经两百余年分化与更迭的自由主义再次遭遇理论与实践层面的双重危机。从本质上看，代码不单单是一连串由0 和1 组成的简单运算符号，其背后承载着对客观世界施加重要影响的技术性“权力”。经由对程序的决定作用，代码技术对传统的自由价值产生重要影响。从理论维度看，代码技术给传统自由观带来的究竟是外部的价值对抗，还是内部的理论更新，有待进一步检视；从实践层面看，代码技术在为自由权利提供新的助益的同时，也在不断侵蚀与减损人们在现实社会中的自由。因此，应当重视数字时代代码技术之于人类自由的危机与挑战。

（一）代码技术运行的基本逻辑

“代码”是信息技术硬件和软件的统称。这一定义首先涉及两种不同的编程方式，即面向底层的硬件编程和面向应用的软件编程；其次关涉两种不同的计算机语言，即编程语言和机器语言。编程语言在本质上是一种助记符，如C、C++、Java、Python 等，是一种程序员可读的语言。它在编程活动中起到源代码的作用，是软件最初编写时的版本。机器语言仅仅由位的模式0 和1 组成，是一种可以被计算机的中央处理器直接理解的计算机语言。编程的宗旨就是将编程语言和机器语言相连接，而这个中间桥梁就是编译器。编译器是一种专门的计算机程序，它将用编程语言编写的源代码转换成机器码，让计算机处理器能够读取，如逻辑芯片。

代码技术通过显式指令和隐式指令两种工作方式成为贯穿互联网时代和人工智能时代的重要技术基础。显式指令依靠人类编写代码，明确规定计算机应该做什么，是传统编程采用的主要形式，也是目前弱人工智能时代机器人执行任务的主要方式。它的标准工作流程是：先由程序员编写源代码，再经由编译器转译，最后机器码被存储为一个可执行文件。当操作系统被另一个程序或用户指示时，操作系统就会执行该文件。隐式指令是人工智能时代程序运行的另一重要推动力，其借助深度学习技术等新型算法，使机器能够根据海量数据模型分析学习处理类似的数据，如虚拟新闻主播申䒕雅、虚拟偶像歌手洛天依等。需要指出的是，即使是隐式指令，机器人依然需要显式编码来引导它从数据中学习，并最终将数据简化为机器能够理解和执行的显式指令。

代码技术的运行过程并不纯粹和安全，蕴含着不容忽视的技术性风险。一方面，这是代码本身的特性使然。代码具有不透明性、崩溃性、复杂性等技术性风险，不可避免地成为风险社会中的重要威胁因素。另一方面，代码背后的人为操纵是技术风险发生发展的根本原因。此外，还应当注意代码技术风险的最新演变趋势。自学习和自编程技术逐渐兴起，将来或许会出现能够自主编写算法的算法。这样的超智能程序能够重写自己的代码，人类单方面的输入角色或许会发生改变。尽管目前还不清楚这种自我决定的机器人是否将超出人类的控制，但是这在一定程度上预示着人机关系和代码的技术角色将发生不同于以往的改变。总体而言，人的参与仍然是程序运行中最核心和最重要的部分。

（二）代码技术的“反自由”属性

随着信息技术在各个领域内的广泛应用，代码技术的影响力表现出了从虚拟空间向现实空间扩张的趋势。在这个过程中，代码技术对人类理性进行挑战，消解着人类的主体性。事实上，代码技术正在以某种隐秘的形式将世界的结构带回“中世纪的蒙昧状态”，从而破坏自由价值的基础。代码技术的负面影响破坏了启蒙运动以来构成现代社会的那些基础性原则，对传统的自由价值形成了冲击。

代码的技术规则将使世界开始“返魅”，引发工具理性与人类理性的冲突。代码技术特有的“黑盒”特征提供了天然的“保护伞”，造成一边是愈来愈透明和被操控的个人，一边是愈来愈隐蔽和操纵他人的技术控制者。一方面，代码技术可以反映代码编写者、公司、平台等特定个人或组织的利益诉求。从理论上说，代码技术是没有价值的中立产物，对每个人都适用同等的规则，但是人类的输入却难免隐含个人的价值偏向，从而影响到代码输出的结果。例如，黑客总是热衷于通过独创性的行为来彰显他们的个性，黑客式的个性是一种对个人利益的追求［1］119-134。另一方面，代码技术具有不可见性和不可解释性，人们无法透过程序知悉代码的内部世界。随着深度学习算法等技术的迭代更新，即使是代码的编写者也无力应对这一窘境。代码的内部结构迫使人们遵守某些既定的规则。与传统规则不同的是，代码不允许用户违反这些规则。如果用户不遵守网络空间的规则，系统或服务将无法运行［2］208。例如，注册QQ、微信、微博等社交软件时，会被要求勾选隐私同意条款，如果不同意的话，将无法使用该软件。于是，由人创造出来的虚拟世界正逐渐成为一个人之理性所不及而又反制于人的世界。至此，工具理性不但使得人越来越像机器，更有凌驾于人类理性之上的危险。虚拟世界对现实世界的控制越发强烈，现实世界的“返魅”就越发严重，现实世界就越发走向神秘化。

伴随代码技术工具理性的异化，世界的“祛魅”一旦被解构，建立在理性之上的人的主体性也就自然而然地陷入危机之中。在现代社会的语境之中，具有理性是人之所以成为主体的根本，人可以运用理性来判断并了解事物。然而，代码技术的发展使得法兰克福学派的工具理性批判再一次成为现实，不论是海德格尔所述“技术根本不是人造的或人可以控制的工具”，还是艾吕尔所言技术指导人类生活，在数字时代都已不再是危言耸听［3］238。人类不仅对其所发明的工具缺乏认知，甚至成为工具的分析对象，人们的生活不再全部由自己掌控［4］。尽管当前人们还得以在现实世界中保持着自身的主体地位，但随着信息技术的不断发展进步，计算机程序对现实世界的控制、现实世界对虚拟世界的依赖只会愈发加深。在虚拟世界中，数字弱势群体逐渐丧失自身主体性的特征，如隐私的不断暴露、知情权的不断丧失、平等权的不断消解、选择权的不断减少等现象，都是人的主体性在虚拟世界中被消解的信号。而一旦人的主体性被消解，人的自由这一建立在主体性和原子化个人假设之上的现代性价值也就随之崩溃，代码引发的自由危机就呈现出来了。

（三）代码技术引致的自由危机

人类理性的有限性在代码技术提供的确定性面前，实际上面临着更大的不确定性危机。尽管人是有限理性而非绝对意志的产物，但是人的理性能力依然要求人应当能够于多元价值和潜在的不确定性之中作出选择［5］220。然而，以结果取向为终极目标的代码技术却大大忽略了人作为主体的这一基本能力。从表面上看，注重输入与输出的确定性的代码技术，极大减轻了人类在做出决策的过程中所需面对的诸多不确定性因素的干扰。而实际上，不掌握技术的普通主体根本不懂代码，也不知道确切的结论是如何得出的。虽然代码技术在将社会生活中的不确定性因素转变为确定性因素方面发挥重要作用，但与此同时也在代替人们做出选择与决定，解构人的理性能力。换句话说，在代码技术面前，人类不过是被分析和被计算的数据元素，从主体走向客体。随着代码技术控制力的崛起，人类的主体性地位不断受到冲击。

人们将生活在一个被设计而非自发演进的秩序之中［6］。层层编码的数理逻辑开创了社会秩序的新型运行机制，虽然人类是这一过程的初始输入者，但随着数据和预测建模变得至关重要以及深度学习算法的普及，人类在这一过程中将不再被视为会思考、会感觉、会变化的生物。于是，人们曾引以为傲的选择能力在这个强调数字计算的代码世界中也逐渐被消解掉了。人们只能看到代码让他们看到的东西，进而限制人们接触到相反的观点和随机而有用的信息，例如“过滤泡泡”“信息同温层”等风险将逐渐消解人们接收信息和表达观点的自由。为节约时间和人力而出现的机器语言，在最大化其运行速度和效率的同时，代码也在最小化人类的知情权、参与权和决定权。即便是代码背后的机构和人员，由于优化效率和谋利的需要，也不会过多考虑数据建模和分析可能带来的社会影响。

代码技术成为技术掌握者控制处于技术不利地位的主体的重要工具，于是人际交往过程中的理性因素日渐式微，代码技术沦为权利义务失衡的各方相互倾轧与斗争的工具。由于物理世界中的身体在场交往结构受到颠覆，代码构造的比特化、符号化和格式化的交往空间导致主体的离散化和碎片化，强化了自由的对抗和冲突，削弱了交往中的理性因素。组织结构内部关系变得弥散化，人们更加看重自己身心的最高主权者地位，而忽视了群己权界的限制，最终导致人际关系的疏离。例如，eBay 拍卖网旨在通过建立一个鼓励诚实交易的开放市场，使人们更容易通过网络与陌生人做生意，但也同时引起了Furby 德国在线欺诈案件。密尔的“群己权界”观为社会能合法施加于个人的权力限度框定了边界，也即对个人行为干涉的唯一原则是伤害他人［7］89-137。可是，嵌入社会生活中的代码却打破了这一“极其简单的原则”，解构了传统的利益分配格局，同时重构了人际关系模式，不断侵蚀个人的消极自由。个人自我身心的最高主权者地位受到挑战，不仅面临不同利益主体的无形掣肘，还要受到代码技术侵吞个人自主决定权的威胁。即便不伤害他人，个人也并非完全能按照自己的意愿生活，因为代码的设计逻辑正在建构新型的人机关系。代码是可塑的，通常可以由各方为自己的利益而塑造，具有沦为侵犯他人权利工具之虞。

二、代码技术限制自由的根源及其非正当性

有学者基于技术自治的合理性，主张代码技术对于自由的限制亦具有一定程度的正当性，从而驳斥代码技术具有“反自由”属性的论断，指出这一论断会导致法律对特定技术做出一种预判式的否定性评价。例如，欧盟2020 年末颁布的《数字服务法》对言论自由设置了颇多的法律限制，如果这种限制是合理正当的，那么利用代码技术对言论进行信息筛选看起来也并无不妥。事实上，如果真正理解了为自由设限的场景、原因与程序，就能够参透这种论断中所蕴含的危险的混淆。因为相比于国家法律，任何个人、平台、公司等在欠缺法律授权的前提下利用代码技术限制他人自由都严重欠缺合法性，这种“合法性”的缺失才是代码技术“反自由”属性的根源所在。所以，正确指出代码技术的“反自由”属性不仅不会导致预判式的否定性评价，反而是国家运用法律对代码技术进行必要性规制的前提。

（一）代码技术“反自由”背后的“规制”能力

有学者认为，代码不仅是虚拟世界的“规制者”，同时也是现实世界的“规制者”［8］，这种“规制”能力实际是代码技术限制自由的根源所在。从技术层面看，代码技术透过其对计算机程序的决定性作用，在算法逻辑的指导下将其影响力施加于社会生活的物理空间之中。从实践层面看，代码技术借助现实社会政治、经济、文化等活动对计算程序的依赖作用而嵌入整个社会生活的决策中去。例如，智能招聘、信贷评分、智能医疗、智慧司法等系统无不需要借助计算机程序中的代码来实现。代码技术正从线上逐渐走向线下，全方位地“侵入”人们生活的方方面面。代码技术能够同时影响到虚拟世界和物理世界，体现了其“规制者”身份的扩大。

代码技术的“规制”能力是指代码技术能够在双重空间之中发挥规则塑造作用。这一表述源于莱斯格对于网络空间中代码的描述［9］132-137，也即代码扮演着定义网络空间规则的“法律”角色。类似于斯科特所谓“规制治理”的观点，即规制是一种多元主体共同参与的模式，既有行政性，也有社会性。从作用范围看，代码技术的“规制”能力不仅包括对于程序的决定作用，也涉及对于人类的影响作用。从运作机制看，代码技术的“规制”能力遵循一种权力的思路，其在事实上具有了支配他人的强制力，能够影响和控制他人的利益。这种技术性“权力”不仅加强了企业、平台等私主体的力量，而且经由代码的技术约束而间接加强了政府的权力。从实际影响看，代码技术的“规制”能力形成了一种多重控制的结构，通过可供执行的技术指令多层级、多属性、多角度地影响和干涉人类的切身利益。

代码技术之所以具有“规制”能力，不仅因为代码技术是虚拟世界中的“法律”这一技术地位，更重要的原因在于代码本身的可规制属性［9］38-88。根植于软硬件之中的代码是虚拟空间的塑造者，从计算机网络世界延伸至机器人虚拟大脑内部。代码不仅影响虚拟世界的运行，也控制人的行为［1］26-27。这种控制其实源于政府、商业机构、其他组织乃至个人的背后操控。例如，一名记者在Facebook上发布了一张记录9岁越南女孩因在战争中仓皇逃命而来不及穿衣服的裸体照片，但随后这张照片便被Facebook 删除，原因是平台中的过滤代码将其诊断为色情图片［10］。在这个案例中，平台利用代码的可规制属性进行网络审查，在审查的过程中代码又成为一种规制他人自由的工具。

（二）代码技术消解自由的“规制”逻辑

代码技术的“规制”逻辑与自由价值息息相关，因为满足代码的要求是人们在网络空间乃至现实生活中获得更多自由的必要条件。二者之间这种错综复杂的关系，在某种程度上展现出一种二律背反的现象，正如弗洛里迪所担忧的，“是更多的控制，还是更多的自由”［11］45。就代码技术本身与自由价值的关系来看，代码编写越自由，人们在客观世界中的自由就越陷入危机之中。就代码技术之于自由价值的影响来看，一方面，代码是社会中自由价值的促进者。在虚拟空间中，代码帮助人们挣脱时空的束缚，促进了自由的泛化。在现实空间中，代码将工具价值发挥到极致，帮助人们摆脱对物的依赖性以及克服人类理性的有限性。另一方面，代码也是人们享有自由的巨大威胁者，人们在更大的自由机遇面前也面临更大的不自由危机。因此，代码技术的“规制”逻辑势必会挑战传统自由价值的存在逻辑，导致虚拟世界中的法和现实世界中的法的二元对立。

这一现象产生的原因在于代码技术所承载的利益诉求之间存在着矛盾和冲突。掌握先进代码技术的公司、企业等成为网络时代重新进行利益分配的主导性力量，普通的个体则在这场利益博弈中居于弱势地位，个体的自由与权利逐渐陷入社会结构的夹缝之中。经由大型互联网企业、平台等的打造，代码技术架构本身被植入效益优先的效率逻辑，对个体自由选择的能力无形之中带来制约与束缚。例如，微博上的新闻热搜，很多新闻并不是因为其本身具有重要的价值，而是因为发布者与平台方合作，以金钱的形式换取流量，从而决定人们所能看到的新闻排序。在代码技术渗透到国家权力运作、社会经济运行、人们日常生活等方方面面的今天，规制代码技术的规则塑造功能对于维护人们社会生活的安全性和稳定性都大有裨益。

代码技术的“规制”逻辑正在以一种社会事实的形式隐藏于国家的规范权力背后缓慢渗透、展开，必须运用法律的力量加以规训和限制。代码技术不应当成为公司、企业等入侵他人自由领域的保护伞。网络时代，人们的生活难以脱离互联网，而人的数字身份恰恰处在代码与算法的约束之下。代码技术已经不再是简单的技术生产，代码书写的过程本身就已经是技术实践与技术运用的过程，“技术无罪”“技术自由”显然不能成为代码技术侵害个人自由的辩护理由。国家与法律必须对代码技术的“反自由”属性做出反应，因为代码技术正在突破“群己权界”。

（三）代码技术限制主体自由的非正当性

代码技术的“规制”逻辑是代码技术“反自由”属性的根源所系，而其之所以“反自由”的根本原因在于代码的编写者和创造者是以一种欠缺法律授权的方式为自由设置不合理的或者非法的限制。从现代法治的立场出发，自由是一种高位阶的社会价值，对自由的限制必然存在严格的实质标准和形式性程序。尽管在数字社会中代码从某种程度上具有了规则属性，但绝无可能“合法”地与法律相类比而成为一种社会规范。混淆代码技术与法律规则，甚至认为代码技术终将取代法律成为一种新型规范的论调，存在着彻底消解现代性对个人的主体性预设而重新将社会投入“铁的牢笼”的风险。

从形式上看，在现代社会中能够对自由设定限制的只有法律，能够将法律设定的限制加以实践的只能是法律授权的对象，而绝不是代码技术的掌控者。在西方宗教改革剔除了神权的绝对权威之后，任何试图干涉和侵犯主体自由的“权威性主体”都必须经过合法性与正当性的论证，否则只能为“奥卡姆剃刀”原则所剔除［12］。启蒙运动又进一步论证了国家法律为人的主体自由设限的正当性。在近代启蒙思想家看来，可能侵害个体自由的国家权力是一种“恶”，但同时它也是一种“必要之恶”，因为唯有集合了个体让渡出来的权利与自由而整合的“利维坦”才有可能避免社会陷入“自然状态”的混乱之中。社会契约的方案解释了一种在现代社会中限制个体自由的合法性手段，国家是个体权利和自由让渡的结果，而作为“契约”之表现的法律则是个体意志的共同表达。因此，从形式上看，在一个现代社会中，能够限制自由的主体只能是国家，而限制人的主体自由，只能通过法律以法治的形态进行。法律限制自由的“合法性”，来源于具有平等主体性的个体的让渡、同意或意志表达，这是现代性的制度架构的核心精神之所在。代码技术尽管刻画了网络世界的基本规则，但代码躲藏于架构背后，其不透明性、单向性与法律的公开性、商谈性存在着根本性的背反。将代码与法律等同，认为代码可以同等地作为限制个人之主体自由的手段与方式，无疑会将现代社会数百年来艰难确立其上的人之主体性平等和主体自由从事实上毁于一旦，这无疑是危险的。

从实质意义上看，在现代法治的标准之下，法律对自由的限制也同样存在着边界，也即“群己权界”，而代码技术突破了这一边界。早在古希腊时期，亚里士多德就认识到要真正贯彻法治就不能只在形式上强调对法律的普遍遵守，更重要的是人们所普遍遵守的法必须在实质意义上是一种“良善之法”。因而，即便是法律，也不能对自由这一现代社会中的高位阶价值肆意设限，必须服从一定的实质性标准。事实上，西方自由主义早期密尔就道出了这一实质性标准，即法律限制个人主体自由的根本标准在于一个人在行使其自由时没有侵害到他人的权利与自由［7］90。严复将On Liberty一书译为《群己权界论》，正是抓住了自由之实质所在，这一“群己权界”在法律形成的商谈中得以显现。密尔之阐述的重要性在于，其不仅划定了自由的边界，还同时指明对自由限制的方式是一种事后限制。现代性预设了作为主体的人是理性的，因而法律通过设定制裁的方式划定人的行为边界。在现代社会中，人能够保持主体自由正是在“行为自由，后果自负”的限制模式下才可能实现。然而，代码技术对自由的限制则不然，代码的编写完全取决于个人的意志，关于“群己权界”的判断容易为个人好恶所吞噬。一旦将代码之规则与法律之规则相混淆，现代法治社会的民主向度也就为知识与技术的专断所取代。更为严重的是，代码技术可以打破“行为自由，后果自负”的基本框架，通过预判的方式使打破规则变为不可能，一种行为一旦为代码技术所限制，就意味着无论在何种情况下，个人都无法从根本上突破这一限制。换言之，对自由的限制由事后的不利法律后果转变为事前的预防性的监控和管制，这就意味着一旦承认这种事前管控的合法性，人们也就在事实上被投入福柯所言的“敞视式监狱”之中，同时人的主体性也就随之丧失。

三、代码技术对传统治理逻辑的挑战

由于代码技术与人们的现实生活的联系愈来愈密切，对于代码技术的治理将成为未来社会治理需要关注的一个重要方面。然而，随着传统的自由价值在代码技术面前遭遇解构式危机，既有的治理逻辑在规制代码时不可避免地遭遇掣肘。存在于现实世界之中的权力逻辑、监管模式与治理结构，均会面临不同程度的挑战与冲击。尤其是数字社会的来临更加剧了不同治理逻辑之间的摩擦与对立。探究代码技术引发的治理逻辑的内在变迁与现实困境，不仅有助于解决代码引致的自由危机，也将进一步提升数字社会的治理能力。

（一）权力逻辑差异

互联网的历史是关于中心的消亡和网络化时代个人力量觉醒的过程，在其中创建基础设施的代码架构发挥了至关重要的作用。代码搭建了一个无边界的世界共同体，促进了信息时代的来临。在这一过程中，民族国家的重要性受到削弱。国家边界遭遇瓦解，以出生地与血统决定的民族身份逐渐消失，全球化变得去辖域化。麻省理工学院媒体实验室创办人尼葛洛庞帝曾预示，未来将会形成一个去中心化、全球化、追求和谐和赋予权力的数字化社会［13］228。以代码为基础的技术性“权力”的崛起，使得支撑自由主义传统的民族国家主权理论濒临瓦解。

代码技术内在的自由本源在让人类自由溃散的同时，也在不断侵蚀加诸其上的传统束缚。物理空间的地域性、不同国家主权的平等性和一国主权的绝对性是传统国家主权的重要特征［14］，在这样的国家主权理论中，政府占据主导地位，推行一种自上而下的管理模式。但是，在代码世界中，权力具有扁平化和分散化的特征，政府并不是唯一的权力主体［15］。代码世界本身的自由特质和政府规制的无力共同催生出一种“分权主义”的治理思路。分权主义逻辑认为代码世界的规则是由每个网站或每个服务提供商制定的，而不是由地理上的主权决定的。代码“权力”不再是中央集权式的闭环结构，而是类似于福柯笔下去中心化的网状结构［16］39。

在此基础上，还有一种观点认为虽然国家边界在代码世界走向崩溃，但是国家权力并没有下沉，只不过不再是直接的权力威胁，而是代之以权力距离的让渡。德勒兹指出，代码技术正在超越传统的静态法律规制角色，借助算法运算，传统的权力规训结构也在悄然发生更改，成为一种“软生命政治”。代码技术通过“远距离政府”的视觉呈现，为人们营造了一种虚假的自由和满足感。每个人都能与代码直接交流与对话，看似保有绝对的自由，然而人们实际上时刻都在受到代码背后政府、企业的调节与控制［17］。在这个意义上说，代码技术并不是消灭了政府监管的手段，而是增加了政府的权力。

（二）监管模式冲突

目前，关于代码技术规制的争论早已超出代码能否被规制的议题，讨论的重点转向如何监管代码技术以及谁是监管者。随着代码技术“权力”的崛起和演进，以政府为中心的监管模式受到挑战。由于虚拟的代码空间与客观的现实世界权力逻辑的差异性，政府和法律应用于代码规制的权威性和有效性受到质疑。在很长一段时期里，代码技术规制的争议焦点在于是否“去国家化”和“去法律化”。很多技术的拥趸者认为政府无法利用法律充分规制代码技术，即使法律与代码技术的发展保持同步，法律的作用和效力也会受到限制。因此，关于代码监管出现了自律式规制与他律式规制之争。

这两种争议集中表现为“网络自由主义”与“网络家长主义”的二元论战，以及在此二者基础上演变而来的公私合作监管主义。网络自由主义者反对政府监管和干预，主张代码世界中的技术与网民自治原则［18］5-7。例如，为了解决网络侵权问题，美国唱片工业协会（RIAA）自行展开调查以找到非法分享音乐者的IP 地址，从而确定犯罪者并直接起诉。而网络家长主义者则坚持认为代码与现实世界存在共通之处，代码作为一种公共产品，离不开以政府和法律为基础的公共利益监管［18］8-9。总体而言，这两种观点都存在不足之处。尽管与网络家长主义相比，网络自由主义更高效和灵活，却存在滥用技术“权力”实施侵权行为的风险。虽然前述的例子中，RIAA 能够成功锁定犯罪分子，但却存在侵犯他人隐私的危险，反映了私人监管的缺陷。面对这一争议，公私合作共同监管等其他监管方式被提出作为治理代码技术的替代方案。法律约束、商业公私伙伴关系、商业行为者无偿参与等因素会促使非营利组织、商业组织、基层组织或个人等转变为“准监管机构”，从而促成公私合作的监管模式。相较之下，公私合作的监管模式以其多元化特征更能适应复杂性的代码规制，但在实践中常常出现跨域协作的难题。

实际上，尽管政府和法律在规制代码技术上存在诸多局限性，但是在实践中完全没有政府参与的自律式代码规制不仅少见，而且通常行不通。正如莱斯格所述，政府和法律均有其存在的必要性［9］137-145。即使是自我规制，人们也可以看到政府在构建、塑造、促进自我规制方面的影响。即便一些自由主义者强烈反对政府利用法律法规干预代码世界的发展，法律仍然在打击网络违法犯罪活动中发挥着重要作用。如何更好地发挥政府和法律的角色，如何更好地推动公私二元主体的协同监管，将是未来一段时期代码技术法律规制必须予以回应的重要议题。由于代码世界相对的匿名性、实体性的缺乏、内容数字化、环境可塑性、网络的国际性等，代码的法律监管尚有许多障碍需要破除。

（三）治理结构分歧

除了纵向上权力逻辑与监管模式的差异，代码技术的治理在横向上，即不同国家之间也存在分歧。代码空间区别于传统物理空间的一个显著标志在于民族、国家界限的消亡，代码之于自由价值的影响早已跨越时空，而成为国际性议题。伴随第四次工业革命的到来，整个国际社会都被裹挟进来，越来越多的人正在成为数字时代的原住居民。所以，代码治理从来都不是一个国家内部的事情。为此，应当立足不同国家之间代码治理存在的分歧与出入，探究应对代码之于传统自由挑战的国际共识。

国际上很多国家均已认识到公私合作监管模式的重要价值，但在具体的角色定位上存在认知上的差异。以美国为首的西方发达国家主张代码治理的“多利益攸关者模式”，而以中国为代表的广大发展中国家对于代码治理则推崇“多边主义模式”。在前一个模式中，政府与其他利益相关者之间是一种平等参与、共同协作的关系，甚至私营部门占据主导。这是一种自下而上、多中心、去权威化的治理模式。而在后一个模式中，政府对于代码治理拥有绝对的主导权与话语权，其他利益相关者处于从属和被支配的地位。这是一种自上而下、权威化、中心化的控制模式。由于技术能力差异和防范网络主权受侵犯，处于技术弱势地位的发展中国家不得不将主权平等确立为核心指导原则。这两种模式的核心分歧在于“网络主权”与“网络自由”的对立。随着网络时代的深入发展以及分布式网络架构的拓展，掌握技术的“社会权力”愈渐强大，传统的多边治理模式日渐暴露出诸多缺陷，从而产生向多利益相关者治理模式靠拢的趋势。需要注意的是，时至今日，“多利益攸关者模式”仍是一个充满争议的概念，因为这一模式并没有决定权力如何在政府、私营部门、民间社会组织等之间均衡分配［19］。

由此可以发现，“多利益攸关者模式”与“多边主义模式”的关键区别在于政府在规制代码技术时发挥的作用不同。以中美两国为例，美国政府对于代码技术采取分布式控制模式。一般来说，政府很少直接控制代码架构，而是通过法律、法规、政策等影响其他参与者进行间接干预。例如，美国政府通过《数字千年版权法案》，赋予代表版权所有者利益的行为体以权力，影响网络服务提供者和内容托管网站的行为。在中国，对于代码的规制采取集中控制模式。国家几乎控制着网络架构的每一个决策点及其关键基础，不允许出现任何偏离标准流程的行为。政府构建了一个复杂的社会技术框架来检测不可接受的内容并强制删除或修改，要求包括移动热点在内的所有网络服务提供者获得许可并进行用户注册。具体到法律制度的设计上，中国现行规制代码风险的法律法规多以管理为主，而对于相关主体的权利关注不够，这就容易导致法律规制中的“重管制而轻权利”。

四、代码技术引致自由危机的法律应对

将代码本身作为一种技术治理手段已经受到越来越多学者的重视，但是针对代码技术本身的风险如何进行规制却在理论与实践中遇冷。在代码技术引起的众多风险中，自由危机以其基础性和紧迫性而成为一个不容忽视的重要议题。代码技术的设计逻辑、决策逻辑和效率逻辑对传统的自生自发的社会秩序、群己权界的限度、最小程度的消极自由都将形成挑战。然而，既有的法律治理路径在应对代码引起的自由价值危机时却面临困境，如何探究新型治理路径以化解危机是当前的迫切任务。

（一）主体性自由原则的重构

网络时代，以代码为中介的技术工具正缓慢消解着人的主体性，而作为主体性根本的自由原则首当其冲受到了挑战。代码技术深化并拓展了人们衣食住行的诸多向度，人们渐渐感觉到自己所作的一切选择似乎皆可由代码技术来完成，如酒店预订、外卖订餐、车票购买、健康检查、环境监测，等等。在这前所未有的自由背后，隐藏着操纵和控制着人们自由的技术约束和外部利益。也就是说，人们所感受到的一切自由不过是虚假的自由，真实情况是人们的所有选择都早已被规划好。利用代码技术，社会为了某种特定的利益正在塑造人们的需求和选择。所以，如何重建捍卫人之主体性的自由原则，是应对代码引致的自由危机的出发点与落脚点。

在西方学者看来，单向度的工业社会中的自由已不再能够用传统的经济、政治和思想自由加以阐释，现代的网络社会同样需要新的自由原则［20］3-16。从表现形式上看，新的自由原则表现为个体的真实需求与虚假需求的对立与冲突。个性化推荐、信息茧房、“过滤泡泡”、大数据杀熟等现象充斥于人们生活的方方面面，看似量身打造的服务实则在不断引导、塑造、定制人们的欲望与需求。因此，人们不应当被虚假自由提供的满足感所遮蔽，而是应该积极思考、挖掘、获取真实的个性化需求和真正的自由。从实质根源上看，新的自由原则起源于不同利益的博弈以及与之相关的不平等事实。代码引起的自由危机实际是一种权利危机，是技术优势群体对于技术弱势群体的利益侵害与减损。为此，在发挥代码扩展人类自由这一工具作用的同时，也应该限制掌握技术优势的群体为恶的机会。

从内涵上看，新的主体性自由原则应当蕴含着否定性和批判性的思维，逃离技术合理性的陷阱。新的自由原则需要破除对科技理性和“专家系统”的盲目迷信，要坚持法律理性与技术理性相结合。人们接受代码的规训而浑然不察，根本原因是对技术人员和专家的信任。在吉登斯看来，虽然人们无法验证专家系统的专业知识，但却信赖其可靠性［21］24-25。然而，这种信赖使人们忽略了代码的不透明性和黑箱“体质”，远离计算机知识匮乏的担忧，在充满自由危机的环境中保有十足的安全感。为了防止代码沦为他人作恶的工具，必要和恰当的法律规制势在必行。例如，有学者针对算法“权力”引起的自由问题，提出建立代码与法律结合的双重保护机制。通过法律使代码合规化，让代码在追求效率的同时考虑自由、公平等价值［10］，这为新的自由价值的重构提供了良好的借鉴与指引。

（二）“权利独语”范式的完善

代码之所以对传统自由观造成挑战，根本原因是人的因素，即各方主体权利义务失衡而对正常的自由秩序造成挑战。从客观上看，一方面，代码技术解构了传统自由价值所依托的客观条件，或消解或重构了自由价值某些具体维度，使得不同主体出现认知偏差，形成权利义务的无序格局，威胁了自由价值的实现。另一方面，代码技术的运用反映了各方参与主体的不同利益诉求，而既有的法律制度与治理模式并未很好地将这些诉求均衡地纳入其保护框架之内，导致不同主体之间的自由冲突。因此，需要在既有的法律框架内进一步完善既存的权利义务分配格局。

从本质上看，权利义务失衡现象的发生根源在于现代社会权利制度中的“权利独语”困境。现代社会以主体性作为重要支撑，强调个人主义、人与人之间的竞争和对抗以及不平等。权利主体在“物文主义”法律秩序和功利主义观念的指引下，更多扮演着一种“理性的经济人”角色，过于注重物而忽视了伦理价值［22］107-108。主体的个性化得到最大张扬的同时，也忽视了对他人的关怀与包容，甚至诱发一系列侵权行为的产生。代码世界天然的匿名性和脱域性更是加剧了这种“原子化个人”和“权利独语”局面的困境，人们渐渐模糊了权利与义务的界限，时常钻代码和法律的漏洞，将自己的利益“触角”延伸至他人自由的领地之内。为了敦促各方更好地行使自己的权利和义务，就需要在法律的指引下破除“权利独语”的困局。这也有助于人们遵循正确的伦理价值与原则，形成内心的道德确信，自发地减少权利失范行为。

为此，应当促使现代社会从“主体性”过渡到“主体间性”，即从独语的主体性走向对话的主体性，从重视自我与孤立的主体性走向关注他者与交互的主体性［23］345-379。首先，交往理性强调关怀弱者。在代码技术形塑的知识沟中，绝大多数网络用户均处于技术不利地位。为了弥补这种事实上的不平等所带来的侵权风险，法律需要对普通网络用户的权利予以更多的关注与保障。其次，交往理性重视主体间的相互关系，注重对他人义务的承担。代码技术推动了一系列与之相关的充满争议性的新兴权利的发生发展，如与信息筛选相关的决定权、选择权、被遗忘权，等等。对于这部分新兴的权利在理论与实践中如何判定，就需要以交互的主体性作为判断依据，即从主体双方角度出发考量，而不是以一方的诉求为依据。最后，交往理性关注不同权利主体之间的对话、沟通与协商。在代码引致的相关法律纠纷中，公司、企业、平台或超级平台等作为被告的例子愈来愈多，原告很容易在举证质证过程中面临掣肘，这就需要法律与制度致力于追求实现权利平等对话的目标［22］145-151。

（三）权力治理逻辑的革新

代码赋权同样也是网络时代不容忽视的一种重要技术性力量，是算法、数据等形成影响力的重要基础。面对代码技术之于传统治理逻辑的诸多挑战，现代社会中的代码治理必须适时做出调整和改进。如何定位政府角色、公权力与掌握代码技术的私主体如何合作，是权力逻辑、监管模式和治理结构三者需要共同回答的问题。因此，代码的法律治理也应当从这一角度入手，探究合适的应对策略。同时，面对代码技术所承载的日益强大的技术性“权力”，明晰其属性与内涵，对于代码的法律规制来说不可忽略，这将为接下来如何监管权力提供理论基础。

为了更好地规制因代码技术产生的诸多侵害自由的事件，作为代码技术掌握者的政府和企业应当协同共治。首先，应当改变自上而下的权力控制模式，承认并接受私主体拥有一定程度的技术控制权，从而促进公私不同主体更好地共同参与到代码治理中来。在这一过程中，需要看到政府与法律规制代码的局限性以及公司、企业、平台等拥有的天然技术优势，所以需要树立“法律与技术二元共治”的治理理念［15］。不仅要充分发挥不同技术主体的优势，用技术治理的有效性弥补法律治理的滞后性，也要妥善处理法律与代码的知识分野，用法律的内在道德和外在约束指引代码技术更好地造福人类。其次，应当注意到莱斯格提出的四种规制方式之间的区别，即作为“社会中介”的监管模式——法律、社群规范、市场与作为“环境”的监管模式——代码之间的区别。代码监管是一种“二级”或次级监管形式，不会也不能取代法律、规范和市场的“一级”或首要监管地位。虽然网络空间的技术架构限制了法律和规范的影响并重塑了市场，但这并不意味着人们仅仅通过设计代码架构就能够实现治理目标［9］137-145。再次，应当看到政府和私主体在代码治理中均发挥作用，应当根据不同的国情制定不同的策略。具体而言，美国等发达国家应当坚持公私主体的平等地位，这不仅具有深厚的历史根源，也源于私营部门雄厚的技术实力［19］。私营部门的商业活动能够对政府监管施加巨大的影响力。对于广大发展中国家来说，基于网络安全与国家主权的优先考虑，在不能绝对避免技术强国的干预与控制的情形下，坚持以政府为主导应当是目前阶段的最优选择。最后，由于代码技术牵涉整个国际社会的安全与利益，因此除了纵向自下而上治理策略的改进与完善，横向的国家间协作治理也不容忽视。无论技术强弱，在代码面前都将面临同样的全球化风险。

就代码技术本身的属性来说，虽然其最初是由美国国防部资助的少数美国工程师和学者的研究工具，但经过技术不断的迭代更新，代码早已不再是客观的技术，而成为技术掌握者实施监控与操纵的工具。例如，通常每台接入网络的电脑均有自己的IP 地址和账号，以供特定情形下的分析与识别之需。在这个意义上来说，代码形成的技术性“权力”类似于福柯笔下的“圆形监狱”，使人感觉到处于无时无刻的监控与规训之中［24］150。可是，与致力于使人被驯服和形成内心震慑的规训权力不同的是，在网络中很多时候人们并不觉得自己会受到监视，甚至觉得自己是透明的，这就说明代码技术不单单是为了驯服个体。从一系列网络服务可以看出，代码技术也是为了更好地服务个体，所以具有了“生命权力”的意味。同时，代码技术对社会生活的控制力并非是基于标准规范的静态规制，而是根据用户的变化处于稳定的动态调整之中［17］。例如，人们上网浏览的数据不同，代码技术就需要实时抓取并运算。因此，代码“权力”其实是一种结合了规训权力与生命权力的特征，而又具有新特质的新型“权力”。对于代码技术性“权力”的监管，一方面要立足于传统权力监管，另一方面要考虑代码本身的技术特征，实施事前、事中、事后全方位的动态监管。

五、结语

在网络时代，虚拟与现实这两种生存样态日益交叉融为一体，代码逐渐渗透进人们生活的多个维度之中。表面上看代码极大扩展了人类的自由空间，但实际上却使人们日渐置身于一个被设计、被操控、被塑造的社会秩序之中。代码技术具有消解人类理性和主体性的风险，加剧了工具理性与人类理性之间的矛盾，从而对人类自由产生深刻影响。人们在看似更大的自由面前，变得更加不自由了。然而，传统的治理逻辑却面临权力逻辑、监管模式、治理结构等多方面的争议和困境。为了更好地应对这一危机，传统治理逻辑应当从三个方面进行改进。首先，应当重建蕴含着批判和否定思维的主体性自由原则，避免人类和社会的单向度危机。其次，面对以代码为中介的人与人之间的矛盾，应当重拾哈贝马斯的交往理性理论，缓和权利义务失衡的紧张关系。最后，代码技术以其规制属性而具有了“权力”的性质，针对这一新型“权力”，传统的权力治理框架必须适时完善，才能更好地回应理论和实践中的问题。总地来说，数字化时代的所有技术均是密切相关的，因此在研究中应当基于整体性的视角，而不是孤立地看各个技术如何治理。对于代码问题的研究亦可以为其他技术问题的解决提供助力。现阶段所有的技术，包括代码、算法、数据、人工智能等，均不能脱离其工具属性，风险成因的主要因素并非技术本身，而在于人。如何在弥补人类理性和工具理性不足的基础上，促进二者更好地结合，是目前研究应当思考的主要向度。