区块链时代智能合约刑事风险的教义学限制

童云峰，欧阳本祺

东南大学 法学院，江苏 南京 211189

区块链时代已悄然来临，作为区块链2.0版的智能合约被寄予厚望。工业和信息化部发布的《中国区块链技术和应用发展白皮书》特别强调智能合约是区块链核心技术之一，智能合约在克服传统合同弊病和消解法律执行难题等方面具有优势，能够更宏观地实现整个市场的去中心化。然而，处于初创阶段的智能合约尚未突破技术瓶颈，仍面临诸多法律风险，更包含人们的误解。而现有研究皆未把握智能合约的核心问题，私法学者囿于智能合约能否涵摄于传统合同范畴的属性问题，对其法律风险尤其是刑事风险鲜有关注；刑法学者虽警觉智能合约风险的客观化，但所归纳的风险问题皆为猜测、臆想和演绎，充斥着入罪化、重刑化思维，尚未目及实践状况，更遑论会关注出罪路径，不免有刮蹭热点之嫌，对智能合约技术创新和风险防控之间的平衡问题并未解决。鉴于此，亟需从现实角度分析智能合约的客观风险，阐明刑法规制涉智能合约行为的内在逻辑与限度，指明出罪机制，继而寻求安全保障与技术创新之间的平衡路径。

一、智能合约的适用挑战性：冲击着既有规范体系的有效落实

智能合约是按照客户需求编写代码，并部署和运行在以太坊虚拟机上以数字化呈现在代码中固化了账户之间的交易规则［1］22-23。从技术角度看，智能合约以区块链为底层技术，以代码形式提供一套共识机制，将已设定好的规则交由矿工连续执行，然后将它们附加到区块链上，这些合同被验证器连续地重新执行，以验证智能合同是否被矿工正确执行。从法律角度看，代码大有取代法律之势。智能合约虽有合意但与传统合同明显有别，将传统合同法适于智能合约存有隔阂之嫌；智能合约具有的“分布式格局”“去中心化”“智能执行”“隐名性”和“去意志”等特征阻碍传统刑事归责逻辑的有效运用。具体挑战主要表现在以下三个方面。

（一）以区块链为底层技术欲行代码自治

原始智能合约是法定货币环境下的自动执行合约，包括机械智能合约和计算机智能合约，现在理解的智能合约是嵌入区块链技术并具有合同逻辑的可编程合约，以代码形式镶嵌在区块链分布式账本上以实现不同事务，虽类似于传统合同，但具有自我执行的能力，明显提高了合同双方交易效率。以太坊支持多种高级编辑语言，任何一种语言都可以用来编写智能合约并生成对应的EVM 字节码，智能合约的程序语言为“if x then y”，只要条件充足则无需第三方介入合约内容便自动执行，该“合同”允许互不信任的各方将法律要求转化为不可改变和形式化的规则，由此生成代码自治取代法律规制的激进主张。在区块链时代，法律和代码两大系统表现为三种关系，即区块链补充法律、区块链和法律互补以及区块链代替法律，在此基础上衍生法律代码化和代码法律化两种倾向，前者强调法律（含合约内容）可以转化为计算机语言并以代码作为规则呈现，包括安全港条款、沙盒和合同模块化；后者主张代码与法律融合构建混合式规范体系，包括合约融合、预言机和链上治理［2］。这种思潮起源于网络法学家劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）的著作《代码及网络空间的其他法律》（Code and Other Laws of Cyberspace），其欲阐述网络对日常生活的影响如此之大，以至于日常生活的规则几乎都来自互联网的软件。更有学者宣扬网络空间应摆脱现实世界的桎梏，完全不受法律约束与限制［3］。应当看到，无论法律代码化亦或代码法律化，都意识到技术运行对法律适用的冲击，但最终结论均是弱化法律功能。因此，以代码为逻辑的智能合约阻却法律介入，一股脱逸国家权威的纯粹自治主义思潮正在涌动。

（二）以源代码为合意表征抵牾合同涵摄

智能合约虽包含参与人的权利与义务，但实现规范效力的外观却是代码语言，再以事先设计的程序由系统自动执行，这些属性导致智能合约与传统合同存在抵牾。至于二者的区别，现有研究已从自动化、主客观、成本、执行时间、违约惩罚和适用范围等六个维度进行总结［4］120，本文认为二者关键区别表现在执行启动、违约后果、执行时间、信赖基础、合意形式、执行状况、隐私保护等七个方面，具体如表1所示。

表1 智能合约与传统合同的比较

正因二者存在上述差异，故关于智能合约的属性存在多方争议：（1）自助行为说，将符合条件后的自动执行性视为智能合约的本质属性，类似于违约后担保权人取得占有权利的自助行为［5］。（2）计算机程序说，智能合约只是执行预定逻辑的计算机代码［6］。（3）一般合同说，通过解释可将智能合约涵摄于合同法之下，是新的合同书面形式［7］。（4）特殊合同说，智能合约是区块链技术驱动下的身份合同新形态［8］。

智能合约通过计算规则构建匿名式信用社会，导致诚实信用原则和禁止权利滥用原则适用空间受限，技术提高了效率、避免了违约，也僭越了传统合同运行规则，智能合约的固有特征使事后法律可执行性成为一个可疑的命题，关于合同形成和条款重要性的理论困境、自动执行和假名交易对手似乎存在着无法克服的法律障碍。可见，智能合约与传统合同的区隔，以及人们的认识偏差使其难以被合同法直接涵摄，存在法律抉择的难题。

（三）以分布式为参与节点阻碍刑事归责

一般认为区块链的核心特征为去中心化，但很多人却将去中心误解为消灭中心控制，殊不知分布式系统只是没有强制性的中心控制，即弱化了中心控制但并不代表消灭中心控制。区块链是由不同节点共同参与的分布式数据系统，由按密码学方法产生的各个区块组成，依靠共识算法来保持数据的高度同一性，其已不是信息互联网，而是价值互联网和货币互联网，可以实现可信的协议。这一特征带来涉智能合约不法行为刑事归责的难题。

其一，去中心化的分布式格局使犯罪参与“共同性”解体。共同犯罪的核心是将不法事实归责于哪些参与人行为，是为了解决多人行为的结果归属问题。因此，共同犯罪关键在于行为和结果归属的“共同性”，但在智能合约语境下，这种犯罪共同性因技术缘故变得疏离。区块链智能合约的参与者都处于各分布节点，各节点的参与者可以了解系统中的全部参与行为，分散格局、信息公开和身份匿名使各参与者在非共谋的情境下即可产生与共同犯罪同质的不法后果。智能合约预定者发出犯罪意图的要约后在不知接受者为何人、在何地的情况下即可完成犯罪计划，这种意思联络的时空区隔化冲击着传统共犯理论。

其二，信息公开的匿名式外观使犯罪参与“独立性”强化。刑法教义学上的共犯归责以“（有限）从属性”为主流，共犯成立的前提是正犯故意且违法地实现了构成要件，相对于主行为而言，参与是依附的，“从属性要件仅对于以正犯之存在为前提的教唆、帮助来说是妥当的”［9］323，“被帮助者之实行行为，以具备构成要件该当性、违法性为已足，是否具备有责性则非所问”［10］351。因此，共犯处罚根据在于通过正犯间接地侵害了法益，即因其诱使、促成正犯直接造成法益侵害。然而，区块链的分布式隔离使各参与人互不相识，不法者通过智能合约发布犯罪要约，该信息在区块链系统中全部公开，任何浏览者一旦承诺，在发布者不知情的情况下犯罪即可完成，受众的不特定性使得犯罪预备阶段呈现“一对多”或“点对面”的特征，法益被侵犯的风险必呈指数递升。究其根源，即发布者在区块链上向不特定对象发布犯罪指令时就已对法益产生较强风险，这种共犯行为风险扩张化在互联网时代即已深化，是故《刑法修正案（九）》专设帮助信息网络犯罪活动罪，已在一定程度上承认了“没有正犯的共犯”，在区块链时代这种共犯风险独立化更为深切。

其三，智能合约的自动性执行使犯罪行为“实行性”虚化。对于行为理论，古典学派关注行为的直观存在，近代学派则强调行为的人格表征，依次生成因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论等［11］49-52。无论哪种行为理论都不能否认犯罪行为的构成要件该当性，实行行为具有侵害法益的现实危险。因此，实行性是犯罪行为的重要特征和核心要义，在形式客观理论中，实行性是以构成要件所描述的实行行为作为区分正犯与共犯的标准，也是区分预备阶段与实行阶段的临界点，更是“着手”的认定依据。然而，在智能合约下，行为人在设置智能合约时就可能已产生法益侵害危险，但最终侵害结果可能发生于条件符合时的机器智能执行。例如，出租人在智能合约中设置指令为“一旦承租人到期不支付租金则租赁物（汽车）自动失控”，承租人由此而受伤或死亡。此时，形式的“实行行为”是汽车失控致损这一智能执行，实质的“实行行为”是“指令设置”，导致智能合约下的犯罪实行行为的判断陷入两难。这种情况类似于“隔离犯”，例如行为人将混入毒药的白砂糖以包裹的形式寄给被害人食用。对其着手的判断，存在发送主义、利用主义和个别化说［12］353，原因自由行为和间接正犯的判断也存在类似难题。概言之，智能合约的自动执行性使其实行行为的判断陷入传统理论难题。

二、智能合约的现实风险性：刑事风险的客观化与扩张化

笔者以“智能合约”为关键词在裁判文书网上检索，相关刑事案件主要涉及两个罪名，即“组织领导传销活动罪”和“非法经营罪”，智能合约的刑事风险客观化难以否认，但当前刑法学界对其刑事风险的研究存在扩张化趋势，与科技界或民商法学者的态度有天壤之别，这种行业区隔与学科壁垒亟需关切与融通，同时对智能合约的刑事风险需理性分析。

（一）刑事风险客观化

互联网时代犯罪主要分为三种类型：（1）以计算机作为犯罪对象的网络犯罪，主要指以计算机及其存储数据信息作为犯罪目标；（2）以计算机作为犯罪主体的网络犯罪，指计算机是犯罪的物理场所或者侵害源头；（3）以计算机作为犯罪工具的网络犯罪［13］。区块链时代，智能合约刑事风险与网络犯罪类型大同小异。

其一，以智能合约为“幌子”实施破坏秩序犯罪。智能合约是金融领域的“弄潮儿”，由此衍生出诸多打着区块链智能合约为“幌子”的犯罪。例如“马桂英犯组织、领导传销活动罪”，马桂英组织、领导以投资“金块链智能合约证券”为名，要求参加者缴纳费用以获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量及缴纳资金数额作为返利的依据，一审与二审法院均认为，马桂英的行为构成组织、领导传销活动罪①赤峰市中级人民法院（2019）内04刑终209号二审刑事裁定书。。在类似的冯连强、张继国组织、领导传销活动案中，法院认为，“金块链智能合约证券”平台是一个没有任何实体经营，以推销券股裂变增值的资产证券化为名，要求参加者以缴纳费用购买券股的方式成为会员，并按照顺序组成一定层级，以发展人员的数量及业绩作为获利依据，以组织、领导传销活动罪定性并无异议②枣庄市中级人民法院（2019）鲁04刑终192号二审刑事裁定书。。以上案件是当前司法实践中最常见的类型，但实际上与区块链智能合约并无关联。

其二，以智能合约为“工具”实施侵犯财产犯罪。通过智能合约系统可以实现数字货币的提取和转移，区块链的不变性和不可逆性赋予智能合约完整代码和执行功能，由此智能合约系统便可能成为犯罪的重要工具。例如，区块链系统中矿工可以被进一步区分为“诚实的矿工”和“不诚实的矿工”，后者可能利用智能合约来窃取金钱或信息。再比如高峰、李岩林等敲诈勒索罪案，被害人章某某受到被告人的人身威胁，被迫在手机上将1 000个以太坊币和6.6万个EOS币（通过智能合约系统）转到了对方指定的账户上，总价值400 余万元。法院认为，该案中数字货币属于刑法保护的财物，被告人构成敲诈勒索罪①宝鸡市中级人民法院（2020）陕03刑终96号二审刑事判决书。。通过该案可以发现，智能合约系统在侵犯数字货币犯罪中具有工具价值。此时的智能合约具有技术中立性，类似于网络时代的支付宝转账系统，不应将滥用技术的行为风险归责于技术本身。

其三，以智能合约为“对象”实施网络系统犯罪。区块链智能合约系统可以理解为计算机系统的新类型，以其为侵害对象所涉犯罪主要包括非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪等。以智能合约为对象的犯罪已经发生，名为“DAO”的区块链应用程序于2016年6月以1.5亿美元的众筹资金启动，其智能合约不久后就因利用递归调用漏洞而被黑客入侵，攻击者成功消耗了价值5 000 万美元的加密货币［14］，且黑客的技术手法完全符合代码规则，类似案件在国外不断爆发，给相关企业造成重创，甚至破产倒闭。该类行为形式上是对智能合约系统的侵犯，实质结果是对他人财产权利的侵犯。

其四，以智能合约为“空间”实施信息安全犯罪。智能合约系统可能成为诸多犯罪滋生的物理场所或侵害源头。一方面，代码设计本身具有中立性，在合约代码设计过程中可能存在犯罪内容。例如，行为人可能在编写智能合约的代码中输入含有侮辱、诽谤他人人格的信息。智能合约所接受的信息需有专业知识才能识别，故智能合约易受虚假信息影响。另一方面，智能合约的透明性使其存在私密性问题。无论是来自外部参与者还是另一个智能合约，都会导致区块链中的透明性问题。如果多家企业联合搭建区块链，其中某两家企业的双向交易行为将对其他企业公开，目前的技术未能解决此问题，对隐藏在智能合约中的数据，只要有人修改区块链软件显示的合约代码，就可直接读取隐藏信息，而普通程序员都可在短时间内完成程序修改任务。此外，矿工在区块链智能合约系统中拥有特权也可能存在滥用的隐患，例如Governmental庞氏骗局案，作为玩家的矿工可以调整时间戳（未来的时间，使其看起来就像一分钟过去了），以显示玩家加入合约已经超过一分钟（尽管现实并非如此）［15］187。

（二）刑事风险扩张化

当前的刑法理论对智能合约的研究存在风险扩大化倾向，使具有金融创新价值的智能合约背负污名，体现为以下几点：

其一，涉智能合约刑事风险多为规范化演绎。现有研究结论多从相关罪名的规范中演绎而来，并非对现实问题的调研和分析得出，有“闭门造车”之嫌。例如，有研究将以智能合约为对象的犯罪行为类型仅概括为“非法获取型”“非法破坏型”“非法持有型”“非法修改型”，并将以智能合约为空间的犯罪理解为以智能合约为掩护的犯罪［16］，并未进行实践观察、技术考察从而陷入误读。一览概之，这些所谓行为类型实为对刑法第二百八十五条和二百八十六条的演绎总结。同时，以智能合约为空间的犯罪应是以智能合约为物理场域的犯罪，以智能合约为掩护的犯罪实为以智能合约为“幌子”的犯罪。概言之，以上主张不仅存在风险演绎之嫌，更是对涉智能合约的犯罪类型存在误读。这种风险演绎化、偏差化会误导司法实践的准确定性。

其二，涉智能合约犯罪案例皆为教义学臆想。既有研究对涉智能合约犯罪案例的列举并非来源于司法裁判，皆出自学者根据自身对刑法教义学的理解而臆想、猜测和编造，有“故弄玄虚”之嫌。例如，有研究在论证智能合约可作为犯罪手段时提出“买凶杀人案”，一旦犯罪发起者在区块链上发出买凶杀人的要约，并在智能合约中设置杀人内容和支付条件，当承诺者实施的杀人行为与智能合约中的条件吻合，则智能合约自动将报酬转移至行为人的账户地址［17］。在教义学上阐明此类案例具有教学意义，但是司法实践中此类案件并无一例，就目前技术而言，此类风险呈泉涌之势为时尚早。在技术初创阶段过分夸大类似风险，只会加重技术人员的负担，有阻滞创新之虞。

其三，涉智能合约刑法规制皆为入罪性考察。纵观现有研究，只立足入罪立场而罔顾出罪视野，有“沽名钓誉”之嫌。例如，有研究一方面主张从刑法教义学立场出发，探索区块链各监控节点的监控义务，内化扩充现有刑法规制体系；另一方面，又以刑事立法为切入点，主张以刑事政策为辅坚持刑法规范评价思路，从外部完善价值网立法，设置专门的价值网络犯罪，比如设置单独的非法备份他人私钥罪和非法修改区块链智能合约罪。应当看到，法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象，没必要随意批判法律，不要随意主张修改法律，应当从更好的角度解释疑点，对有疑问的表述作出善意的解释。只有当风险客观化且现有规制捉襟见肘之时方需修法应对。然而，通过对现有技术发展状况和司法判决的考察，当前区块链智能合约所涉风险在现有规范体系内完全可以规制，目前所论及的风险并不具有客观性和现实性，通过修订刑法以应对风险的必要性和紧迫性尚未到来，此时贸然修法便是风险社会思潮下的象征性立法，也会产生阻滞技术创新的负面效应。

三、智能合约的规制限度性：坚守刑法规制的谦抑品格

不应受“风险放大器”影响而对智能合约刑事风险趋于臆想化和扩张化，否则会走向重刑主义，也会使智能合约污名化，需坚守谦抑品格以保持刑法规制的限度，寻求平衡智能合约价值与风险的监管框架。

（一）代码自治的前置化：通过技术规则能够保护的法益不应诉诸刑法

与技术有关的法益保护通常有两种方式：一是在技术框架内即可妥当保护。例如，通过设置反爬防护措施以保护数据；二是法律保护，事先由法律划定需要保护的法益圈，一旦侵犯圈内法益则构成犯罪。区块链技术创制的初衷便为“技术理性”下的自治，“代码法律化”与“法律代码化”理论虽在互联网时代不畅销，但在区块链时代却广受青睐。技术规则能够在一定程度上维护社会秩序稳定，但是应明确代码自治不可绝对化，技术本身并非完美无缺，其也需经历不断进化的过程，在特定时段即使符合代码规则也可能存在技术漏洞导致合约参与人的权益受损，前文所述的“The DAO 事件”即为印证。如果某种类型的交易依照合同法规定或特定地区规则是非法的或不可执行的，则即使包含在智能合约中仍是被禁止的或不可执行的，区块链不会创建“不受监管影响”的分散市场。因此，技术理性范围内的代码自治应被认可，代码自治失效势必求诸法律。

其一，区块链智能合约风险由技术产生，先让技术解决更为妥当。区块链技术有其自行规则，可编程性实现价值交换的点对点化，金融交易亦可实现自动化与智能化，一旦交易双方将合意写入智能合约，计算机程序就可以确保自动执行、不可篡改和不可反悔，让金融体系拥有革新机会，并不会对金融体系产生颠覆。对于技术可调节范围内的智能合约风险允许代码自治，不仅是法律对技术规则的认可，也是对技术创新的鼓励与支持。智能合约中完全可以制定解决争端的代码，合同中解决争议的条款也可能转化为智能合约代码（但不绝对）。区块链技术需要快速、高效、安全、分散的解决方案，在技术和法律融合的背景下，需要技术领域高效的争端解决方案才能优化技术成果与服务。

其二，刑法过早干预区块链智能合约技术自治将产生诸多弊病。一方面，刑法介入前置化可能产生“民刑倒挂”现象。这一现象在互联网空间著作权保护中已有表现，对于深度链接行为在刑事判决中大多将其认定为网络传播行为进而构成侵犯著作权罪，但有民事判决却认为深度链接行为不构成侵权［18］。此现象在区块链智能合约中也难以避免，例如，智能合约具有不可更改性特征，如果单纯因不可逆转性造成权利损失的情形，就直接认定相对人构成诈骗罪或合同诈骗罪，则可能产生“民刑倒挂”。与传统合同相比，智能合约的不可更改性对参与人施加了更高的谨慎注意义务，不可更改的风险参与人在选择智能合约时就已明知，此风险是正常承担的私法责任，并不存在侵权责任，若强行认定为犯罪则造成私法合理但刑法归责的乱象。另一方面，刑法提前介入将导致技术规则失效进而阻滞创新。区块链去中心化的运行规则建立在对传统中心权威主义批判的基础上，若此时再直接将传统法律规范运用于区块链智能合约，不仅直接否定相关技术规则，更是对技术创新的打压。

（二）前置法治的居中化：通过前置法能够实现规制效果不应求助刑法

“The DAO 事件”足以说明绝对的代码自治论已经破产，法律仍然有用。为此，美国亚利桑那州最早颁布智能合约的法案，将“智能合约”定义为一个事件驱动的程序，带有状态，运行在分布式、分散、共享和复制的分类账上，可以接管和指示该分类账上的资产转移。其第5条（C）款规定：“商业中可能存在智能合约。与交易有关的合同不能仅仅因为该合同包含智能合约条款而被剥夺法律效力、有效性或可执行性。”①Arizona House Bill 2417（2017）.该法旨在确定智能合约定义，允许商业使用、规避风险和填补法律空白，随后纽约州立法也如出一辙②New York A08780.。而我国目前对智能合约的规制尚处空白，理论上，民法学者纠结于智能合约能否与传统合同相吻合的属性问题。民事领域并不反对类推，即使智能合约不能解释为合同，但基于其与合同的相似性也可类比适用合同法规范，最终并不欠缺裁判依据。但是，智能合约的属性问题可能影响刑事归责。例如，同样是利用智能合约实施诈骗行为，若将智能合约解释为合同，则行为人将构成合同诈骗罪，若否认其合同属性则行为人构成诈骗罪。合同诈骗罪的立案追诉标准为2万元，而诈骗罪的入罪标准一般为3 000 元。概言之，智能合约的属性认定直接影响对行为人的罪名选择和入罪标准。

首先，由智能合约衍生的保护问题应当遵循穷尽私法原则。诸如私法自治、契约自由、诚实信用和善意保护之类的私法原则是民法典赖以存续的根基，民法典的存在意味着这些基本原则的成文化，其中的私法自治是民法领域的重要原则，成为阻拦其他法规范提前渗入的堤坝，一旦公法浪潮击破私法圩堤会衍生诸多法治困境，比如前文言及的“民刑倒挂”现象。是故，对有私法属性的智能合约诱发的法律问题应当优先适用私法自治，否则刑法频繁介入便是工具主义极致化。虽然智能合约的属性存在争议，但不能拒绝对其优先适用私法自治。一方面，智能合约包含合同的基本内容。智能合约可以分为合约参与人、合约资产集合、自动执行和合约事务集合，其工作原理又可分为三步：第一，“多方用户共同参与制定一份智能合约”的过程；第二，“合约通过P2P 网络扩散并存入区块链”的过程；第三，“区块链构建的智能合约自动执行”的过程。尽管智能合约与传统合同在要约、承诺的形成与表现形式方面存有差异，但本质区别是智能合约具有自动执行性，这一区别不能成为将智能合约解释为合同的阻却理由。合同最为核心的要义“意思表示一致”在智能合约中也能够完美实现，其中代码是双方之间合同协议的唯一有效表达，由于区块链技术发展使合同形成流程简化与省略，从书面合同到电子合同已有体现，但合同最关键的部分在智能合约中并未磨灭，为此将智能合约解释为合同仍然具有较大空间。另一方面，即使否认智能合约的合同属性也可以适用合同法。《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”可见，民法并不反对类推适用，即使认为智能合约不是合同，亦可类比适用合同法。因此，智能合约引发的法律问题应优先适用民事救济，穷尽民事规范之后方可求助其他法律。

其次，应对智能合约的法律问题应当遵循二次违法性原则。作为法益保障法的刑法不应过早介入纠纷，只有在前置规范乏力时方可升维保护。涉智能合约行为在穷尽私法后则应适用行政法调整，此类行为通常不会直接侵害法益，仅是单纯拒绝服从国家行政规范，一般只有抽象的侵害法益之危险，究竟侵犯何种具体法益并不明确。因此，对于个人法益阙如的智能合约违法行为应当优先适用行政法调整，例如，有人在智能合约系统中设置障碍程序影响智能合约的运行效率，侵犯了智能合约的运行秩序，此类行为对个人法益的侵害性并不明显，通过行政法规制即可妥当归责，无需动用刑法调控。

最后，由智能合约引发的法律问题适用刑法应当十分谨慎。我国有关部门已经发布诸多文件鼓励和支持发展区块链和智能合约，对此时代背景应有认知。一方面，不同的区块链治理模式会影响对智能合约的刑法适用幅度。在互联网时代根据国家干预程度的大小不同，可以将网络治理模式依次划分为网络威权主义、网络管制主义、网络现实主义和网络自由主义，这些管理模式在区块链时代依然延续，威权主义和自由主义走向两个极端应当被摒弃，而管制主义对金融创新过于限制，为此应当选择走向均衡的区块链现实主义。因此，需对智能合约的发展保持一定的宽容度，在实践中适当提高对智能合约行为的入罪标准。另一方面，对智能合约严厉适用刑法将阻碍科技创新。风险与机遇相伴，若过于重视安全法益而扩充刑法宽度，人们会怯于刑罚的威吓主义而不敢再冒险创新。实践中已有诸多前例可以镜鉴，P2P网贷的兴盛与凋零便是典型代表。因此，智能合约不能重蹈覆辙，可通过政策措施和行政规范不断督促智能合约的完善与合规，避免刑法的过早干预。

（三）刑法规制的后置化：坚守刑法谦抑立场亦可实现妥当归责

涉智能合约行为即使进入刑法视野也并非一律入罪化和重刑化，仍需遵循相应均衡与谦抑标准以划定创新自由与风险防控的边界。具体表现如下：

其一，对以智能合约为“幌子”的犯罪适用刑法应当遵循“本质还原法”。该类犯罪基本上都是打着“智能合约”的噱头实施与智能合约无关的犯罪。可以借助胡塞尔现象学的“本质还原法”予以辨析，即不做任何预先假定论证、直观发现事物本质的方法，法律规则不能通过简单现象发现，应当进行本质还原，最好通过先验的还原取得。对以智能合约为“幌子”的犯罪通过本质还原法就应剥离智能合约的作用，彻底还原传销犯罪的本来面目。例如褚衍山组织、领导传销活动罪案，“金块链智能合约证券”平台系以推销券股裂变增值的资产证券化为名，要求参加者以缴纳费用购买券股的方式成为会员，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展会员的数量作为返利依据，法院认为，被告人褚衍山构成组织、领导传销活动罪①枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402 刑初298 号刑事判决书。。该案中，智能合约只是行为人用来欺骗他人参加传销组织的幌子。对此类犯罪就应彻底还原传销犯罪的本来面目，避免将传统风险归责于新型科技，防止智能合约的污名化。

其二，对以智能合约为“工具”的犯罪，刑法适用应当遵循“类型区分法”。智能合约具有中立性，合理利用智能合约可以实现金融创新，而恶意利用智能合约则会带来更为严重的法益风险。因此，辨识不同类型的以智能合约为工具的行为需要利用“类型区分法”。这一方法最早可追溯至范晔的《后汉书·逸民传》，其中将“逸民”以不同标准予以区分，即在一个大系统中找出共性与个性，建立综合平衡的体系。利用智能合约行为必须要区分善恶，对于善意利用行为即使造成损害也应当适用代码自治和私法自治加以处理，而恶意利用行为则应当适用刑法。对于此处的区分标准需要遵循不法与责任的二阶判断逻辑。在不法层面，恶意行为必须给权利人造成实质损害。例如，行为人通过智能合约诈骗被害人支付了数字货币，被害人因此遭受损失且达到诈骗犯罪的入罪标准，若被害人虽然支付了数字货币但该数字货币转化为人民币后并无价值或虽有价值但未达入罪标准，也难以符合不法要件。在责任层面，行为人主观上必须具有犯罪故意，若最终判定行为人是因看错地址而将智能合约发送于被害人，被害人据此支付并遭受损失，则虽不能通过代码自治挽回损失，但仍可通过民法不当得利加以规制，无需适用刑法。同时，本文认为可以将智能合约解释为合同，通过智能合约实施诈骗行为的应构成合同诈骗罪，应注意合同诈骗罪的立案数额为2 万元②《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23 号）第七十七条：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。，而诈骗罪的立案数额一般为3 000 元③《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7 号）第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”。，对于通过智能合约诈骗数额在2万元以上的应构成合同诈骗罪，诈骗数额低于2万元的也不应以诈骗罪追诉，直接通过民事路径救济即可，这样既能认可智能合约的地位，也能保持刑法规制的谦抑性，并敦促人们参与智能合约时应当保持谨慎，留给智能合约更多的生存空间。

其三，对以智能合约为“对象”的犯罪，刑法适用应当遵循“统一适用法”。以智能合约为“对象”的犯罪多是计算机信息系统或数据类犯罪，此时的刑法适用应与计算机或网络犯罪作等价解释，不能因区块链或智能合约因素而作严厉或从重解释。第一，构成非法侵入计算机信息系统罪以侵入特殊的区块链智能合约系统为前提。《中华人民共和国刑法》第二百八十五条将非法侵入计算机信息系统罪中的“系统”设置为“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”。易言之，必须侵入上述特殊系统才能构成犯罪，对普通系统的单纯侵入行为难以构成犯罪。第二，构成非法获取计算机信息系统数据罪需以数量不法和结果不法为标准（即“情节严重”）。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条对“情节严重”予以细化，具体包含两方面内容：（1）数量不法。对于特殊信息数量在十组以上，主要包括支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息。对于以上信息以外的普通信息数量要求为五百组以上。（2）结果不法。要求非法获益五千元以上或者致损一万元以上。虽然该两个标准因偏低而备受诟病，但足以说明在该标准以下的行为尚无刑事不法。同时，对犯罪的认定应从实质可罚性立场考察，将那些虽有不法形式外观但无实质法益侵害性的琐细通过实质解释予以出罪，使刑罚只处罚具有严重侵犯法益的行为。同理，非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪等罪名的适用也需遵从等价原则，从形式不法与实质不法的双重维度检验侵犯智能合约行为的违法性，兼具双重违法性行为才有刑事归责的必要性。

其四，对以智能合约为“空间”的犯罪，刑法适用应当遵循“比例判断法”。以区块链智能合约为场域的犯罪，皆为利用智能合约功能而实施的存在于系统中的犯罪行为，例如，前文所提的利用智能合约代码编写的隐秘性和转换性而侵犯他人人格的行为；利用智能合约的彻底透明性而读取他人私密信息等。由于智能合约系统尚不成熟，数据的分布式性质导致数据的隐私易被侵犯，很多功能弥补性程序尚未开发。在此初创阶段，若严惩存于智能合约空间的行为，会阻碍智能合约的有效运行和后续开发。对此类行为的刑法适用需要考虑刑罚投入与获取效果之间的价值比，若刑罚的适用导致明显的创新阻碍效应则应及时止步；反之，若刑罚的适用不仅能惩治新型犯罪也能对智能合约的创新与应用起到促进作用则无可厚非。然而，这其中的标准与尺度很难把控，一旦模糊必将造成法官权力的恣意滥用。针对约束法官的目标，应确定清晰的标准让判决结果具有可预测性，增强规范的社会期待性作用，法官受此标准约束是对判决进行事后审查的前提。为此，应以比例原则为指引建构智能合约初创阶段的刑法适用标准，对法益侵害性有限但积极价值大的行为，不能过于强调积极的一般预防，需要刑法谦抑主义思想来发挥限制入罪或保障出罪的指引作用，将大量轻微法益侵害行为归入代码自治、私法自治和行政调制。

其五，对涉智能合约犯罪行为刑事归责仍然应当遵循“本义解释法”。本义解释法来源于《自迩集》中一以贯之的词汇解释核心理念，从本意出发解释比喻义、引申义。实际上，智能合约的技术革新尚未颠覆传统归责体系，无需重构或扩充刑罚归责范围。首先，以智能合约为合意方式仍有犯罪共同性。通过智能合约形成共谋的参与人彼此互不相识，甚至并不知对方存于何处。但应当注意，无论智能合约的形式如何简化，双方或多方的共谋合意仍然存在，只是合意达成的时间与空间存在区隔，或者身份关系存在隐蔽性，但这些因素丝毫不影响合意形成的共同性。因此，智能合约确实使共犯关系疏离但未切断，意思联络的客观化难以否认，通过行为共同说实现归责恰当并无障碍。其次，智能合约行为独立性强化也难以否定共犯从属性归责原理。要约人发布包含犯罪内容的智能合约在区块链系统中传播，其独立危害性确实强化，但需明确单纯发布犯罪要约，在尚无他人承诺的情景下只能理解为犯意表示行为，这种行为并无客观的法益侵害性，也便难以刑事归责。只有当受要约人承诺并实现犯罪，才有处罚要约人的必要，在此仍需坚守共犯从属性原则。最后，利用智能合约实施犯罪行为并未动摇实行行为中心化。若行为人利用智能合约作为工具实施犯罪，则实际上与隔离犯并无本质区别。例如，出租人在智能合约中设置内容为，一旦承租人到期不缴纳租金，则房屋电路系统自动漏电导致租客受伤。此类情形主要争议问题在于着手的判断节点，存在形式的行为说①从客观方面说明行为时期，以符合形式的构成要件为标准。、实质的行为说②以开始实施具有实现构成要件的现实危险性的行为为标准。和结果说③将法益侵害的危险达到了具体的程度以上的时点认定为实行的着手。三种分歧，而结果说在日本具有较强的影响力。本文认为，对于此类行为归责应坚守结果无价值，只有当行为现实地产生侵害法益紧迫危险性时才能认定为“着手”，因此认定智能合约在符合条件自动执行时为着手更为合适，对于单纯设置包含犯罪内容的智能合约，因无现实法益侵害性则无需作为犯罪的实行行为，通过犯罪预备阶段的无实质侵害性予以出罪，能够保证刑法规制的谦抑性。对要约人通过发布智能合约与他人合谋实施犯罪的情形，与普通共同犯罪并无实质区别，智能合约只是辅助双方形成合谋的工具，最终犯罪实行性仍然依赖承诺者的行为加以判断。于此，仍需贯彻共犯从属性，不存在共犯独自的犯罪。因此，没有必要以刑罚处罚单纯发布犯罪意图的智能合约行为，对法益产生紧迫危险性的仍在于承诺者（正犯）的行为。

四、结语

技术创新应当受到法律规制，但不应受到法律束缚。技术正义的实现不能单靠情绪化的法律压制，更不能放纵技术任其自由发展。法律工作者面临鼓励技术革新与防控风险之间平衡的急迫压力，承担探寻平衡二者合理路径的重任。就区块链智能合约规制而言，技术自治能够合理处置的争端，法律不应越俎代庖，应充分尊重代码规律和技术逻辑。当技术自治失效时，以私法调制为先锋，以公法介入为后卫。刑法不应过早干预前置法能够合理规制的法律问题，风险理论不能成为刑法介入早期化和法益保护精神化的借口。在区块链发展的初级阶段，一味强调刑法的扩张化适用，很容易造成创新被裹挟、问题被放大和原则被突破等问题，鉴于当前理论上对智能合约刑法规制存在扩张化，应对智能合约刑法规制坚守谦抑立场和限度标准，充分尊重代码自治和前置法规制，划定各自适用边界，只有当技术与前置法规制无效时，处于保障地位的刑法才应走上台前。