应区分承包土地的权利与土地承包经营权

刘 敏

在农村土地承包实践中，常常出现的现象就是“不种地的人有地、多地，想种地的人无地、少地”。在此，笔者从一典型案例出发，探讨怎样科学合理地认识此类现象。

【案例】某县1998 年底开展二轮承包，承包期自1999 年1 月1 日至2028 年底。王某户（暂不讨论家庭成员变化）因外出务工未参加承包，目前已回乡但承包土地一直未能解决，期间户籍一直在村未变动。同村的李某户参加承包后，于2020年全家户籍迁出至县城并居住。

鉴于目前未有集体经济组织成员方面的具体法律规定，暂以与之关系最紧密的户籍和常住为依据，假定户籍在本村就具备集体经济组织成员身份。显然，王某及其家庭成员应当是本集体经济组织成员，如果再次开展成员认定，李某及其家庭成员已经不具备相应的条件。笔者认为，此类现象不符合农民群众最基本的价值判断，根源在于没有区分承包土地的权利与土地承包经营权。那么，怎么区分承包土地的权利与土地承包经营权呢？笔者认为要从以下几个方面进行探讨。

权利性质。土地承包经营权是用益物权，是实在权。承包土地的权利对应《民法典》的民事权利能力，仅具有可能性，是一种期待权，即具备某种资格，还没有成为现实。

权利主体。承包土地的权利主体是集体经济组织成员，即在统一组织承包时具有集体经济组织成员身份的人。土地承包经营权的主体是承包方，即以户为单位与集体签订了土地承包合同取得土地承包经营权的农户。

权利取得和行使时间。集体经济组织成员自取得其成员身份时就取得承包土地的权利，在集体按照规定开展统一承包时行使该权利，以所在家庭户为单位与集体签订承包合同，从而该户取得土地承包经营权。如前所述，土地承包经营权是承包方承包土地后（承包合同生效后）取得，在承包期内可以依法行使土地承包经营权诸项权能。

权能内容。承包土地的权利是家庭成员有权以所在户名义与集体签订承包合同，且平等享有承包份额。土地承包经营权包括依法享有承包地使用、收益的权利；依法互换、转让土地承包经营权；依法流转土地经营权；承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿，等等。

权利丧失。村民丧失农村集体经济组织成员身份，则其同步丧失承包土地的权利，但不代表其及所在户丧失已取得的本轮内的土地承包经营权。承包方转让、互换、交回及被依法收回承包土地，或承包土地被依法征收、征用、占用，或承包合同到期失效等，承包方依附于该地块上的土地承包经营权丧失。

与成员权的关系。集体经济组织成员有权承包本集体经济组织发包的土地，有承包土地权利的人应具备成员权。集体经济组织成员以户为单位全部交回、转让或未参加承包，则实际未取得土地承包经营权。集体经济组织成员整户迁出则丧失成员权，但本轮承包期内的土地承包经营权依法保留。承包土地的权利和成员权可等而视之，而土地承包经营权和成员权之间的联系，应区别分析对待。

依据以上概念探讨情况就假设的案例进行分析。案例中王某户实际未取得土地承包经营权，而李某户实际取得。王某户内集体经济组织成员应当具有承包土地的权利，在集体有机动地或有依法回收的土地等条件下，集体应当与其签订土地承包合同，按照当前成员数承包相应面积的土地，取得土地承包经营权。李某户整户迁出，户内成员全部丧失集体经济组织成员身份，但根据当前法律政策，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。