论数字企业市场支配地位认定的改进路径

吕明瑜，丁 宁

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

随着信息技术的不断发展，互联网经济正在实现向数字经济的转型。数字经济是以数据这种新型生产要素为基础的新经济业态，它以互联网企业的平台化为表现形式，通过数据共享、信息交互等为主要方式，在资源调配、物资流转、网上办公等方面发挥着重要作用[1]。但随着数字技术的发展，也衍生出了一系列反垄断规制上的问题，集中体现在数字企业滥用市场地位的案件频频发生，严重损害了市场公平竞争秩序，数字平台企业在网络效应、用户锁定效应和数据驱动等因素加持下，给传统市场支配地位认定标准造成挑战。本文围绕上述问题，从数字经济时代市场支配地位形成的特点着手，解析相关市场等构成要素在反垄断规制中的具体困境，明晰数字经济时代市场支配地位认定具体路径，并进而提出有针对性的完善建议。

一、数字经济下市场支配地位形成的特殊性

1.网络效应

数字经济是以互联网为基础的经济业态，商业主体之间存在交易的需要，而交易通过网络为媒介才能产生信息的交互，网络的密集程度越高信息交互程度就越高，也就是说数字经济与网络密集程度呈正相关。假如在数字平台上的交易主体寥寥无几，那么他们就要承担高昂的运营维护成本，而且在网络中的主体不足以支撑商业交易的有效信息，规模经济将得不到发展。但是，如果互联网的用户数量不断增加，将会不断增强网络的规模效应，每一个主体都能从网络中受益，互联网使用者数量越多，产品对使用者的价值就越大。“技术受制于强大的网络效应往往表现出比较长的前置时间，随后便是爆炸式的增长。这种模式是由正反馈引起的：随着用户安装基础的增长，越来越多的用户发现使用该商品是值得的。”[2]网络效应在数字市场下表现得非常明显，当企业通过创新、营销和推广等方式获得竞争优势，其用户会越来越多，增加的每一名用户会形成递增效应，从而形成巨量用户规模。这就往往会导致在数字市场形成了“强者通吃”的局面，最终结果就是用户最多的企业在相关市场拥有支配地位。

2.用户锁定效应

在数字经济中，用户的转换成本往往要比想象中大，改换其他的数字产品要付出巨大的代价，比如熟悉新的操作系统会增加用户的学习成本，放弃旧设备使用新的数字产品会增加用户经济成本，弃用原有即时通信软件而使用新的即时通信软件会浪费积累的人脉成本等。相对于传统领域，数字领域会对互联网用户锁定性较强，用户在一般情况下不愿改换数字产品，因为改换数字产品会付出巨大的成本。在用户锁定目标市场效应客观存在的实际情况下，数字企业总是会尽力扩大自身和网络的整体规模，从而强化锁定效应[3]。诚然，数字领域具有的一大优势就是其进入成本较低，但是强烈的锁定效应会筑起市场壁垒，使得初创企业市场进入阻碍重重。初创数字企业如果不能对现有产品进行突破性革新，那么就难以吸引潜在用户“改换门庭”，这意味着它们很难在数字市场展开自由竞争。初创企业不可能贸然进入已经形成锁定效应的数字市场，因为这种用户稳定的市场埋没风险非常高，他们对此往往无计可施。坚固的市场壁垒导致大型数字企业难寻竞争对手，极易导致形成并维持市场支配地位。

3.数据驱动

数字市场的又一大特征是数据驱动性，数据作为信息时代新的生产要素，是数字企业之间竞争的关键要素，信息的收集能力和使用能力往往决定了一个企业的成败。数据驱动是数字企业普遍采取的策略，通过对大数据收集并结合算法将数据盈利化的持续发展策略。通过对企业的各种业务系统模式、用户体验、运营模式、业务流程及相关组织的转型升级，相关服务和产品可以实现更好的客户体验，更高的综合组织效率，真正形成基于市场综合数据和核心力量的新价值。数字企业则是以数据为主要生产资料，采用数据驱动战略作为主要发展战略的数字企业旨在通过数据的收集与使用、算法、云平台等新技术促进业务增长，数字平台企业的创新能力和数据要素产值非常高，生产效率高，劳动力等其他因素占比极小。数据作为一种新的生产要素参与收入分配，突出了数据在提高产品产量和效率方面的巨大作用，这是数字经济时代新型生产要素的重要变化[4]。在数字市场上，拥有大规模数据收集和处理能力的企业并不多见，往往寡头企业才具备这些能力。市场上的优胜者通过对数据的掌控能力进一步扩大优势地位，从而在相关市场拥有市场支配地位。

二、数字经济条件下经营者市场支配地位认定的困境

1.相关市场界定困难

无论是在经营者市场支配地位的认定上，还是在经营者集中的事前审查中，相关市场的界定一般是分析市场竞争状况的关键要素。一方面，市场份额判断的前提是界定相关市场。只有正确界定了相关产品市场，才能精准计算涉案企业的市场份额，从而深入分析集中企业在市场中所拥有的市场力量，相关市场的竞争状况分析才可继续进行。另一方面，界定相关市场也是竞争危害分析的关键。在进行垄断行为竞争危害分析时，需要判断行为是否对相关市场自由竞争秩序造成威胁。因此，相关市场界定是判断企业市场支配地位，最终确定企业这种行为是否具有反竞争效应的最关键的一步。一般来说，市场边界范围的大小最终决定了进入反垄断地位处罚的实际结果。在传统市场中，分析垄断行为是否违法，首先要界定相关产品或服务的相关地域市场和相关产品市场，然后再判断相关企业在相关市场是否具有市场实力，以此来判断该涉案企业是否有滥用行为。

而由于数字市场的特殊性，传统市场中普遍适用的替代分析法和假定垄断者测试法可能已经难以真实反映企业间的竞争状况。一方面，数字平台综合性较强，存在边界模糊的问题，产品功能的多种多样，企业跨界经营司空见惯，传统定性替代分析法难以适用。例如，数字企业大多是集综合业务于一身，如微信、支付宝都整合了餐饮、出行、搜索引擎、电子商务等一系列业务，反垄断执法机构在考察产品或者服务之间是否存在替代性时，采用一般的替代分析方法，市场范围将可能过窄或过宽。另一方面，数字经济下的互联网企业往往采取免费策略，而基于价格上升的假定垄断者测试法需要基准价格，通过基准价格提升导致的用户缩减规模确定市场范围。免费策略是数字企业通常采取的方式，数字产品或服务是没有基准价格的，在“0”的基础上即使价格只提高5%～10%，也会大幅改变数字产品或服务的基本属性，这就在根本上动摇了假定垄断者测试法的理论基础。总之，在数字经济的语境下，一般市场适用的分析方法难以精准界定相关市场。

2.以市场份额推定经营者具有市场支配地位的方法受到质疑

传统市场中，分析推断涉案企业的市场势力的关键在于确定其市场份额。通过确定数字企业在相关产品市场的市场份额，进而判定是否具有市场支配地位。市场监管总局审理“斗鱼虎牙合并案”的时候认为，“虎牙和斗鱼市场份额分别超过40%、30%，集中将彻底消除这种竞争，进一步强化其市场支配地位”[5]。市场份额推定标准在传统市场中可以广泛适用，一是因为市场份额与市场支配地位存在显而易见的关系，在某种程度上，市场份额代表了企业在相关市场的市场力量，市场份额越高，数字企业越有可能具有市场支配地位；二是与市场集中度、市场用户等标准相比，通过市场份额推定企业市场势力简单明了，数据易于获得。“相关市场-市场份额-市场支配地位”是传统分析路径，在实践中对传统市场的竞争分析被广泛应用。第一，稳定性是传统市场结构的特点，短期内拥有人力、技术、资金等要素的相关企业都领先于竞争对手。第二，传统行业的更新迭代速率较慢，大企业的优势地位往往是持续性的，其主导地位往往可以长期保持。所以，传统企业的市场份额与市场支配地位呈正相关，企业的高市场份额是推断其具有市场支配地位的主要考量因素。

在数字经济领域中，用单一的整体市场份额来推定大型数字企业具有较高的市场主导地位并不科学。首先，数字企业的高市场份额因素不必然可以推定企业具有市场支配地位，某些数字企业的市场份额虽然不大，但其产品或服务具有巨大的市场潜力，该企业对数字市场的影响力是惊人的。数字企业的产品或服务如果有突破性创新，完全有快速颠覆原有市场结构的能力，迅速崛起成为该领域的佼佼者，进而取得市场支配地位。例如，腾讯公司具有语音、视频和社交分享功能的微信产品在其问世的短短数年，就完全取代了飞信成为即时通讯领域的王者。其次，企业尽管暂时在相关市场占有份额较大，但是如果没有保持市场份额的综合能力，就不能认为它具有当前的市场支配地位。在“美国诉斯渝梵公司垄断案”中，法院认为：“在判断市场支配地位的时候，不只是看市场份额，而且还要看企业是否具有维持巨大市场份额的能力”[6]。最后，某些互联网平台在项目初期并不会以盈利为短期目标，而是通过补贴等方式抢占市场，进而在相关市场取得优势地位，所以市场份额标准可能会使一些企业逃避反垄断的监管。在“滴滴快的合并案”中，滴滴公司并没有向商务部提出经营者集中申报，其负责人认为滴滴和优步未实现盈利，且年度营业额没有达到申报标准[7]。由此可见，如果只依赖市场份额来推定企业的市场支配地位，可能会得到与实际情况完全不同的结果。

三、数字经济条件下经营者市场支配地位认定改进路径

1.淡化相关市场界定

相关市场之所以作为滥用市场支配地位可能排除、限制效果判断前置要件，首先基于划定相关市场可以计算相关市场份额、集中度进而作出市场力量的结构性推定，这实际上遵循了结构主义对于滥用市场支配地位的方法。如果从行为主义角度出发，若更加直接的证据表明企业拥有市场支配地位，那么便不必如此严格遵循此方法。在我国的“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案”中，法院认为，“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的”[8]。也就是说，在数字经济蓬勃之前，就有相关机构认为拥有支配地位的认定并不必然需要相关市场的界定作为前置要件。在条件允许的情况下，如果可以通过其他方式直接认定企业拥有市场支配地位，完全可以通过淡化相关市场边界的方式来进行涉案企业市场支配地位的认定。

在数字领域中，由于外部性、网络效应等特点，执法机关常常无法精准确定相关市场的边界。适当降低精确界定相关市场的严格要求，淡化精确界定相关市场的重要性便成为解决这一困境的方法之一。在市场支配地位认定审查框架当中，市场界定阶段只需初步界定出参与集中企业业务相互重叠的范围，以此作为模糊的边界，从合并后的企业是否具备提高价格、封锁数据、拒绝技术许可的动机和实力寻找相关证据，如果有充分的证据可以精准评估数字企业市场支配地位，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中都明确而清楚地界定相关市场。反垄断执法机构对滥用市场支配地位案件进行审查时，要明确个案分析原则，具体问题具体分析，根据市场竞争状况进行合理分析。但需注意，淡化相关市场认定需有严格的限制条件：一是相关市场界定存在界定模糊、不清晰的问题；二是有充分的证据证明涉案企业具有市场支配地位；三是误判错判造成的损失是可控的，造成损失的可能性远远小于放任竞争造成的损失。

2.完善主动调查机制

主动调查权行使积极性和主动性不足是数字企业市场支配地位认定的一大挑战，反垄断调查在一定程度上存在缺位，要使被动调查与主动调查相配合，共同构成完善的反垄断调查机制。完善反垄断执法机构的主动执法机制必须要明确执法原则，中国数字产业方兴未艾而垄断风险却不断加大，所以必须强调执法谦抑性和强化反垄断监管力度相结合。这二者并不矛盾，强调谦抑性是基于保护数字产业的考量，如直播卖货、共享经济等数字新业态竞争还比较充分，在规制理念还存在诸多不确定时，严格执法可能会阻碍经济效率的进步，这违背了反垄断法的规制初衷，尽量持观望态度并给予数字新业态以发展空间；强化反垄断监管力度是针对已经成熟的数字领域，甚至已经形成寡头结构的市场经济业态，像即时通讯领域、社交平台领域、电子商务领域等，它们在互联网时代经过了时间的洗礼，行业中的佼佼者成为垄断潜在风险者，数字巨头在拥有了市场支配地位之后，会阻碍市场自由竞争，影响经济效率，对巨头们加强反垄断监管力度成为必然选择。

在进行主动调查时要坚持穷尽原则，当现有支配地位认定标准未能涵盖所有情形，或者财务等信息模糊不清时，需要执法机构在个案中分析决定企业竞争力等关键因素并决定是否申报，反市场垄断执法机构可以通过更加合理的其他渠道，获取其他企业涉及的可能产生或者尚未产生反竞争效果的企业的信息内容，并尽力遵守法律规定，如仍不能排除不合理的疑虑，应能主动深入调查，依法追究涉案企业的责任。根据监督权明确调查主要方面、时间、方法和具体实施步骤，减少国家权力充分行使的不可预测性。推动执法机构和行业监管相结合，主要体现在主动收集信息上，反垄断机构在人力受限的情况下可委托行业协会主动定期收集支配地位以及要求企业提供数据以进行市场集中度分析，综合把握市场竞争状况和趋势。此外，还要建立问责机制，应当规定反垄断执法机构因为怠于行使权力、行使权力不合适、以及违反说明义务应当承担的不利后果，在实践中主要表现为忽视自身义务，无视各方诉求，没有主动行使自由裁量权主动调查那些社会争议大、可能会造成市场势力失衡的案件。通过责任体系的构建，促使相关执法机构提高主动调查的积极性。

3.多维因素判定市场支配地位

在传统市场中，市场份额要素在分析评估竞争风险时至关重要。但是由于网络效应、锁定效应等因素的存在，需要对涉案企业市场进入壁垒、技术创新、数据收集能力、用户转换等多元因素予以充分考量以准确判断。在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”中，案件焦点之一是市场支配地位的认定，最高人民法院在终审判决中指出，“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下更不能高估市场份额的指示作用，而应更多关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争者的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据”[9]。数字市场的竞争形态完全不同于一般市场，在网络效应、用户锁定效应、数据驱动等要素的影响下，市场份额推定法遇到困境，市场份额不能作为判断企业市场支配地位的唯一因素。在数字平台领域，不能唯“营业额”论，要参考数字经济新特征，具体考量用户的规模数量、活跃用户的数量、平台流量、经营者集中的交易金额等其他指标在相关市场中所占的比重，反垄断执法机构要观察较长时间周期的市场份额变化趋势，以动态指标取代静态指标，以此使判定数字企业具备市场支配地位更加匹配数字经济特征。

市场进入壁垒、核心技术和数据的封锁等多维因素在数字经济下的市场支配地位认定中需重点考量。由于充足的、有效的、大量的市场主体进入可以减弱原有企业的市场支配地位，增强相关市场竞争强度，所以在认定数字企业的市场支配地位时，必须持续关注市场主体进入的难度，通过具体考察初创企业是否需要高成本投资、商品流通是否顺畅，综合分析在相关市场是否存在较大的市场进入壁垒[10]。此外，用户锁定效应可以阻止用户转换过程并且很可能成为主要竞争对手直接进入市场之外的技术壁垒。当考察到在某一领域涉案企业一家独大，其拥有的资本、技术和用户基数等因素可能阻碍了竞争者的进入，就要对此严格警惕。大数字企业对关键技术和数据的封锁也是反垄断执法机构需要持续关注的重点，例如平台用户粘性、多样性，大型数字企业掌握和直接处理数据的综合技术能力，控制数据的外部设备接口能力，渗透到其他市场的能力，提供商品利润率的盈利能力和标准水平，持续技术创新的频率和速度，以及产品的生命周期等多维因素的考量。综合考察多维因素判定市场支配地位克服了传统市场支配地位认定的局限性，与数字经济特征更加匹配，提高了认定的准确度。

结语

企业的平台化和数字化是大势所趋，反垄断法需要对数字经济采取更有针对性的对策。在《反垄断法》修订背景下，通过修法系统地回应，完善数字经济下经营者市场支配地位认定问题是十分必要且紧迫的。数字企业市场支配地位的形成具有一些特殊性，应当在传统认定标准上进行适当的改进，必须严格限制大型数字企业滥用市场支配地位并危害市场自由竞争秩序的行为。本文通过分析数字经济语境下市场支配地位认定的困境以及改进路径，对《反垄断法》修订工作提出相应建议，以期通过立法改善我国数字市场竞争现状。