国际专利诉讼中的禁诉令制度*

欧福永，袁江平,2

(1.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081；2.湖南大学 岳麓书院，湖南 长沙 410082)

一 引 言

禁诉令是法院或仲裁机构应申请人的请求签发的要求被申请人不得在外国法院启动诉讼程序或者不继续已经开始的诉讼程序的司法命令。它针对的通常是其他诉讼程序中实际的或者潜在的诉讼当事人，对当事人具有约束力，而不针对外国法院。如果当事人不遵守禁诉令，则会受到藐视法庭的惩罚。禁诉令最早产生于15世纪的英国，英国的普通法院为了禁止衡平法院的平行诉讼而创制了禁诉令制度。禁诉令产生以来一直存在诸多争议，特别是大陆法系国家的学者与法官批评它违背了国际礼让原则与国际公法，构成对外国主权和外国法院管辖权的无理干涉。然而，禁诉令作为一项有力的、实用的法律工具的价值也不可否认。在国际诉讼和仲裁这个由多个有管辖权的国家法院或仲裁机构组成的棋局中，禁诉令是一种有效减少棋盘上棋子数量的武器[1]2。目前，美国和英国的法院是签发禁诉令较多的法院，尤其是在国际专利诉讼中。

我国目前正处在一个各行业都飞速发展的时期，我国企业在某些技术领域已经向国际水平接近并出现赶超的趋势，同时也利用其自身的优势积极参与国际标准的制定，掌握行业的话语权，例如在全球5G标准必要专利(Standard Essential Patent，SEP)(1)标准必要专利是指为实施技术标准而必须使用的专利，通常的做法是，标准化组织根据市场、成员的需求等，从成员提议的若干选项中选择特定的技术作为标准。该标准一旦被市场认可，往往为某个区域、行业甚至世界通用，实际上会造成垄断。它具有标准上的强制性、技术上的锁定性和实施上的必然性。为防止标准必要专利的持有人不正当地利用上述优势，标准制定组织在其知识产权政策中一般都要求标准必要专利持有人事先作出 FRAND(公平、合理、无歧视)承诺，将其标准必要专利按照公平、合理、无歧视原则许可他人使用。声明中，来自我国企业的占34%，居全球排行榜首位。在这个过程中，针对我国的专利诉讼不断大量涌现，涉及禁诉令签发的案件也越来越多，如英国UP(Unwired Planet)公司诉华为公司案、英国康文森公司诉华为和中兴公司案、美国Vringo公司诉中兴公司案、美国Optis公司诉华为公司案等。我国没有禁诉令制度，国内关于专利诉讼中禁诉令的专门研究成果数量极少。我国要如何应对他国针对我国当事人签发的禁诉令，如何利用禁诉令这个武器在管辖权争夺的过程中尽可能地维护本国企业的利益，如何构建我国的禁诉令制度等都是亟须探讨的问题。

二 在国际专利诉讼中禁诉令频繁适用的原因分析

(一)专利的地域性和时效性决定了专利诉讼领域禁诉令频发

众所周知，专利具有地域性，通常只在本国的管辖范围内具有法律效力。法院对专利的侵权诉讼和反垄断诉讼，通常是根据本国的立法进行裁决。近年来，涉及标准必要专利许可的争议大量涌现，而这些争议的当事方往往都是在世界各地拥有业务和专利的跨国公司。在标准必要专利诉讼中，法院通常应当事人请求为双方确定FRAND(fair, reasonable and non-discriminatory的缩写)(2)FRAND是SSOs(standard-setting organizations，一个国际标准组织)对标准的专利权利的限制中的公平、合理、不带歧视性的条款，通常在欧洲和美国使用。为了在法律的基础上维护业界的合理竞争，防止会员利用其垄断地位滥用许可，SSOs通常要对标准的专利权利加以限制，一个非常普遍的限制就是要求一个标准的专利必须有“reasonable and nondiscriminatory terms(RAND)”(合理和不带歧视性的条款)，或者FRAND条款。这两个条款通常是互用的。许可使用费率，此时法院经常会陷入两难的境地，如果按照专利的地域性特征，法院只能确定其司法管辖范围内的SEP许可费率。但是SEP的持有人与被授权方通常在全球范围各个国家都存在同样的争议，如果法院认为在当事方之间形成的全球性FRAND许可协议不仅涵盖其本国专利，而且涵盖许可人的FRAND承诺所包含的外国专利，那么就会导致不同司法管辖区域的管辖权冲突。如在美国Vringo公司起诉中国中兴通讯公司侵犯其一组无线电信SEP时，诉讼在美国、巴西、英国、德国、法国、西班牙、荷兰、罗马尼亚、澳大利亚、印度、中国和马来西亚等不同的法域进行了四年多。SEP诉讼的全球性常常会导致挑选法院和平行诉讼的出现，审理SEP持有人遵守FRAND许可承诺情况的法院可以签发禁诉令，禁止SEP持有人在外国提出专利侵权赔偿诉讼(包括提出禁止销售侵权产品的禁令的申请)，直到许可条款问题在该审理法院得到解决。各法域为了保护自己的利益纷纷进行管辖权争夺，英美法系国家法院通常会根据当事人的申请利用禁诉令迫使另一方当事人撤回其在外国的诉讼，这在客观上对没有禁诉令制度的国家的法院的管辖权造成了干预，并且不利于这些国家的当事人实现其诉讼目的。由于专利的地域性和专利诉讼的全球性特征，禁诉令作为英美法系国家常见的一种可以用以控制诉讼成本、避免不同法域国家间不一致判决的、用于解决挑选法院与平行诉讼引起的管辖权冲突的有力武器，常常被一些法院用于解决国际专利诉讼案件中的管辖权争议。

由于专利技术更新快、时效性强，专利权人只能在其专利有效期内获得利益，因此专利诉讼对法院的诉讼效率要求更高，如果被申请人在域外故意利用挑选法院或平行诉讼来拖延时间，使得诉讼变成持久战，则会使专利权失去其原有的意义，即便申请人最后胜诉，其专利的优势与价值已经失去。鉴于专利的以上特征，近年来专利权人热衷于申请禁诉令保护自己的专利权。

(二)专利诉讼中的巨额利益导致禁诉令被滥用

专利诉讼常常会关系到创新企业的生死存亡，涉及的经济利益巨大，有时候甚至会造成难以估量的损失。近年来，国际专利诉讼中出现了一些非实施实体(Non-Practicing Entity，以下简称NPE)(3)NPE没有自己的研发力量和研发投入，它们用来主张权利的专利大多是从其他实体公司(operating companies)或者独立发明人收购而来。客观地说，大部分的NPE都是通过合理运营知识产权，既获得可观的经济回报，又活跃了知识产权交易市场，帮助更多的商业机构提升创新能力。但某些机构和个人，利用NPE这种形式，采用激进的、轻率的知识产权诉讼策略，纠缠甚至骚扰实体公司试图投机获利，与知识产权以法律来培育和鼓励创新的本意恰恰背道而驰，此类公司一般被称为“专利流氓(Patent Troll)”。，它们专门通过专利诉讼和禁令的威胁来寻求获得巨额专利许可费。在诉讼方面，专利私掠型NPE倾向于选择在有利于其的司法管辖区提起诉讼，并寻求禁令。因为禁令的颁发将会使产品无法制造、贩卖和使用等，对于实体企业的“杀伤力”巨大，禁令的获取成为专利私掠型NPE的一大谈判利器。从某些角度来看，禁诉令作为限制被申请人诉权的一项司法命令，法官在批准签发这项命令时，可能就已经对案件有了初步的判断，在后续的审判中就相同的问题进行裁决时，从经济学与心理学的角度来分析，法官的想法不太容易被改变，可能会有意识地或下意识地形成先入为主的印象，导致案件最终的审理结果存在偏见。

我国的一些通信企业如华为、中兴、小米等纷纷成为非实施实体的目标。他国法院针对我国相关企业签发的禁诉令和禁执令导致我国相关产业利润微薄。以智能终端产业为例，中国手机厂商虽然占据全球70%的手机出货量，但仅有不到10%的利润。NPE通过禁诉令和禁执令等多重手段威胁扼住实体企业“命脉”，获取不合理的、远超过其专利价值的超额垄断利润，这使得许多作为专利实施者的企业本来有限的利润空间被进一步压缩，削弱了专利实施企业的全球竞争力[2]。专利诉讼领域禁诉令的滥用不利于鼓励技术创新，也不利于新技术的推广使用。

三 禁诉令在各国专利诉讼中适用的实践

目前，在英美法系国家，法院在专利诉讼中签发禁诉令很常见。在大陆法系国家，禁诉令经历了一个由被排斥到逐渐被接受的过程。通过对禁诉令在英美法系国家的适用情况和大陆法系国家对禁诉令的态度与应对措施进行的分析，可知英美法系国家在专利诉讼中签发禁诉令优先考量的是“公正地解决私人争议”，更重视双方当事人的意思自治；在签发禁诉令过程中考量的因素包括当事人之间是否有管辖权协议或仲裁协议，能否实现实体正义，外国的诉讼是否为无理缠讼等。而大陆法系国家优先考量的是“公共司法权威”(public judicial authority)而不是私人正义，更加奉行各国法院应当互相尊重彼此的管辖权与裁判权。

(一)英美法系国家签发禁诉令的标准

1.从UP诉华为公司案、康文森诉中兴和华为公司案看英国的禁诉令签发原则

近年来，英国在专利诉讼中签发禁诉令的较为典型的案例有UP公司诉华为公司案(4)UP公司是一家专利非实施实体，声称拥有2G、3G、4G在内的全球标准必要专利包。从2013年11月到2014年1月，UP公司与华为公司仅接触谈判3个月。2014年3月10日，UP公司以其拥有的6件英国专利在英国起诉华为公司，请求法院向华为公司颁发禁止其专利侵权的禁令。在双方多次协商未果的情况下，2017年英国法院判决华为公司不得侵犯UP公司的2件英国标准必要专利权，直到华为公司签订包括法院为双方设定的FRAND条款的合同时，禁令可被解除；华为公司因侵犯UP公司的2件专利应向UP公司支付损害赔偿金，除非华为签订包括为双方设定的FRAND条款的合同。判决附上了适合双方的包括全球标准必要专利包费率在内的许可合同条款。，康文森公司诉华为、中兴公司案(5)Conversant Wireless Licensing SARL (a company incorporated under the laws of Luxembourg) v. Huawei Technologies Co. Ltd (a company incorporated under the laws of the People's Republic of China)and other companies, [2018] EWHC808 (Pat). 2017年康文森公司向英国高等法院对华为与中兴公司提起了专利侵权诉讼，声称华为与中兴公司几年来在多个不同司法管辖区都侵犯了其SEP。。在UP公司诉华为公司案中，英国法院主动为双方设定包括标准必要专利全球费率在内的许可合同条款，并通过禁止专利实施人在英国市场销售无线通信产品的禁令来保障其裁判得到执行。英国法院通过主动裁决全球性的专利许可费率再配合其禁止当事人在外国法院进行诉讼或申请执行外国法院判决的禁诉令制度，从而使英国法院成为全球NPE发起标准必要专利纠纷诉讼的优选法院。为了对抗UP公司，华为公司在中国法院针对UP公司提起标准必要专利反垄断之诉，请求中国法院责令UP公司停止实施垄断侵权行为。UP公司为了阻止华为公司在中国法院提起诉讼，向英国法院申请禁诉令，请求英国法院责令华为公司撤回在中国法院提起的标准必要专利垄断侵权之诉。华为公司担心受到英国法院的处罚，被迫撤回在中国法院针对UP公司提起的标准必要专利垄断侵权之诉[3]。

在康文森公司诉华为、中兴公司案中，华为与中兴通讯公司对康文森的全球标准必要专利的有效性和英国法院的管辖权提出了质疑，认为英国法官将英国法院定位为“一个事实上的国际或世界范围的电信行业许可法庭”，这与其他国家的法院的做法格格不入。企业在其他国家是否获得专利，是否存在专利侵权行为应当由该国法院来审查，而不是由英国法院为外国企业在外国授予专利许可，并设定专利许可费率。欧洲电信标准化协会(ETSI)也没有设立一个国际法庭或仲裁庭来确定专利组合的全球许可条款，这与英国法院单方面确定全球许可证的现实情况相冲突。随后，中兴公司在中国深圳市中级人民法院提起诉讼，要求确定康文森公司专利的FRAND使用费，并宣布康文森公司先前的许可提议违反了其FRAND承诺。中兴公司还向法院申请一项禁令，禁止康文森公司“不公平、不合理、歧视性的过高定价和其他违反FRAND原则的行为”，包括停止其在英国法院的诉讼程序。康文森公司则向英国高等法院提出，中兴公司向深圳中院提出的诉讼意在阻碍与攻击英国法院的诉讼程序，并且康文森公司提出了一项针对中国深圳诉讼的禁诉令申请。2018年，英国法院批准了该项申请，并认为中国法院的诉讼是无理取闹的、压迫性的和不合理的，其目的是干涉英国法院的管辖权、程序和判决。

英国是禁诉令制度最为成熟的国家之一。在The Angelic Grace案以后，在有仲裁协议或者管辖权协议的案件中，英国法院与仲裁机构可以毫不迟疑地签发禁诉令。对违反仲裁协议提起诉讼的一方签发禁诉令，英国法院采取的是较为宽松的审查态度。在该案之前，在禁诉令的签发问题上意思自治原则与国际礼让原则一直存在冲突。在该案之后，学界基本达成了一致：意思自治原则应该处于优先的地位[4]。如果双方当事人最初选择了诉诸仲裁，或达成了法院选择协议，而一方无视达成的协议，这就等于是恶意违约。这种违约行为违背了私法中的诚实信用原则，根据其本国的基本法律原则在其本国法院本身就应当被惩处。此时英国法院签发禁诉令不存在法理上的障碍。在不存在管辖权协议和仲裁协议的案件中，英国法院判断案件是否应当签发禁诉令时考量的因素主要包括：(1)为了实现实体的正义；(2)外国法院的诉讼为无理缠讼与压迫性的诉讼；(3)外国法院的诉讼构成对英国法院诉讼程序的非法干涉；(4)英国法院对当事人有属人管辖权；(5)禁诉令是“有效的”补救办法；(6)英国法院与该案件有足够的利益联系[5]39-42。同时禁诉令的签发必须考虑礼让原则，必须谨慎。

2.从美国近年的专利诉讼案例看美国禁诉令签发的“三步评估法”

近年来，美国法院在专利诉讼领域的禁诉令签发行为尤为频繁。其中，美国法院拒绝签发禁诉令的典型案件有：(1)2015年Vringo诉中兴案：美国纽约南区地区法院拒绝了Vringo提出的禁止中兴公司在中国深圳市中级人民法院的诉讼申请(6)Vringo, Inc. v. ZTE Corp.,2015 United States District Court for the Southern District of New York, June 3,2015, Decided; June 3,2015, Filed.14-cv-4988 (LAK).；(2)2017年的苹果诉高通案：高通公司申请在美国法院禁止苹果公司在英国、日本、中国等11个司法管辖区提起的诉讼，而美国加州南部地区的地区法院驳回了高通公司的禁诉令的申请(7)Apple Inc. v. Qualcomm Inc.,2017 U.S. Dist. LEXIS 145835.；(3)2018年的Optis公司诉华为公司案：得克萨斯州东区法院驳回了Pan Optis公司提出的针对华为公司在中国深圳市中级人民法院的诉讼的禁诉令申请等(8)Optis Wireless Tech., LLC v. Huawei Techs. Co.,2018 U.S. Dist. LEXIS 81561.。而美国法院同意签发禁诉令的案件包括：(1)微软诉摩托罗拉案：法院同意了微软公司提出的禁止摩托罗拉在德国法院提起诉讼的申请，签发了禁诉令(9)Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872.；(2)2015年的TCL诉爱立信案：美国加州中部地区法院签发了禁诉令，命令双方及其任何附属公司，不得就本法院或其外国对等机构正在讨论的2G、3G和4GSEP对另一方提起或继续专利侵权诉讼(10)TCL Commun. Tech. Holdings v. Telefonaktienbolaget LM Ericsson, 2015 U.S. Dist. LEXIS 191512.；(3)2018年的华为公司诉三星案：法院批准了三星提出的禁诉令申请，禁止华为公司在中国深圳市中级人民法院提起的诉讼(11)Huawei Techs. Co. v. Samsung Elecs. Co., 2018 U.S. Dist. LEXIS 63052.。在涉及标准必要专利全球许可费率的确定时，美国法院不会主动对双方全球费率许可合同条款作出裁决，只有在纠纷双方同意的情况下，才会对涉案争议的标准必要专利组合的全球FRAND费率进行裁判。这一点与英国法院的做法不同。

在美国，签发禁诉令的法律标准“模棱两可，支离破碎”。结合以上判例，一般来说，美国法院遵循由第九巡回法院在E.&J. Gallo Winery案中采取的三步评估法(12)E.&J.Gallo Winery v. Andina Licores S.A.,446 F.3d 984.，在三步评估的基础上采取或保守或自由或折中的态度。其中，第五、第七和第九巡回法院采取自由主义，而哥伦比亚地区法院、第三、第六和第八巡回法院采取保守主义。第一和第二巡回法院则采取折中主义。三步评估法的第一步需要满足两个最低条件：(1)双方当事人相同；(2)美国诉讼的裁判能解决外国诉讼中的争议问题。一旦满足了两个最低条件，采取自由主义的法院则会采取较为灵活的标准，只需要满足以下任何一个因素，法院即可准予签发禁诉令：(1)外国诉讼是否妨碍美国的公共政策；(2)外国的诉讼是否为无理缠讼；(3)外国诉讼是否会威胁美国法院对物权或准物权的管辖权；(4)另一法院的诉讼是否妨碍公正的实现；(5)对同一问题的裁决是否会造成拖延、不方便，产生不必要的费用，出现不一致的或竞争的判决。而采取保守主义的法院则会较为重视“外国诉讼是否破坏了美国的公共政策”和“外国诉讼是否威胁到美国法院的物权或准物权管辖权”两个关键因素，只有符合这两个因素，才足以证明违反国际礼让原则是合理的。因此，采取保守主义的法院在极少数情况下才会签发禁诉令。1969年，Currie教授提出一个观点：除非没有其他有效手段避免严重和不可弥补的伤害，否则联邦法院不得禁止州法院正在进行的未决的诉讼。采取折中主义的法院则借鉴了保守主义与自由主义的方法来平衡礼让与公平。具体而言，首先承认由于礼让原则，推定禁诉令不可签发；然后将第二步需要评估的五个因素一一对照，使之与礼让问题进行权衡，来推翻禁诉令不可签发的推定；最后，如果法院确定符合最低限度标准，并且相关因素都支持签发禁诉令，法院就会考虑禁诉令“对礼让的影响是否可以容忍”[6]。在美国，禁诉令与仲裁的关系主要包括：第一，一方当事人可以要求法院签发禁诉令，排除试图违反有效仲裁协议继续进行的诉讼。第二，当事人可以要求法院签发反仲裁禁令，以阻止仲裁继续进行。第三，当事人可以请求仲裁庭签发禁诉令。第四，当事人可以请求法院签发禁诉令，禁止外国仲裁裁决的执行程序[7]。

3.其他英美法系法域

在其他英美法系法域也存在禁诉令制度，如澳大利亚、加拿大、文莱、新加坡、新西兰和我国香港特区等。但由于不同的历史背景和管辖制度，这些国家和地区的禁诉令制度与英国略有不同，但本质上是相同的，所适用的原则与英国的也有着很高的相似性。在英属维尔京群岛和文莱，禁诉令制度与英国的基本没有区别。新西兰、中国香港特区有关禁诉令的法律实质上也基本遵循英国的原则[1]4。

印度法律承认禁诉令，所适用的原则与英国的相似，但法院在制度适用上不太熟练，近年来，国际仲裁界批评印度法院过分介入国际仲裁。2020年9月23日，我国武汉市中级人民法院批准了小米公司针对美国交互数字公司(inter digital)的禁诉令申请，而在2020年10月9日，印度德里高等法院支持了交互数字公司针对小米公司的“反禁诉令”。德里高等法院在其反禁诉令中指出，小米公司获得的禁诉令直接否定了德里高等法院根据印度法律享有的管辖权，剥夺了交互数字公司应有的救济权，破坏了司法礼让原则(13)Interdigital Technology Corporation & Ors. v. Xiaomi Corporation & Ors. on 9 October, 2020, In the high court of the court of Delhi.。

在新加坡，申请禁诉令的案件可分为三大类。第一类案件涉及违反法院选择协议和仲裁协议。如果有这种违反协议的违约行为，法院将倾向于执行协议。第二类案件是对被告的无理、压迫或不公正的诉讼行为签发禁诉令。第三类案件是为了有理由防止滥用诉讼程序和保护法院管辖权签发禁诉令[8]。在新加坡申请禁诉令，法院审查的因素包括：(1)被告是否在新加坡法院的管辖权范围内；(2)新加坡是否是解决双方争议的自然法院(natural court)；(3)如果允许外国诉讼继续进行，对原告来说是否是无理压迫的；(4)禁诉令是否会剥夺被告在外国诉讼中寻求的合法司法利益，从而对被告造成任何不公正；(5)外国程序的启动是否违反双方之间的任何协议[9]。

在澳大利亚，法院签发禁诉令的考量因素很多，但最重视对案件公平裁判的考量。当有司法需要时，法院会适用禁诉令以达到目的。虽然礼让是这方面的一个重要考虑因素，但它并不是唯一的考虑因素，法院可以通过签发禁诉令来实现实际正义，从而合法地干预外国程序。禁诉令是澳大利亚法院武器库的一个重要武器，在可预见的未来，它将继续在澳大利亚发挥重要作用[10]。

(二)大陆法系国家对禁诉令的应对与运用

大陆法系国家有着不同的法律传统，禁诉令作为一个外来物，一直不受大陆法系的律师和学者的欢迎。从20世纪80年代到21世纪初，禁诉令一度成为欧洲关注的焦点法律问题，大陆法系的学者与法官都对英国的禁诉令抱有敌意，来自大陆法系背景国家的仲裁员最初也不愿意签发禁诉令以保护仲裁协议的效力。大陆法系法域通常认为禁诉令具有攻击性，甚至违反国际法。大陆法系学者反对禁诉令制度主要基于两个原因：(1)虽然禁诉令是针对个人的，但带来的实际效果是对他国法院管辖权的干涉，间接产生了作用于他国法院的同样结果；(2)应当由本国法院适用本国法律与政策来决定是否同意受理其管辖范围内的当事人提起的诉讼，这是一个国家的主权问题[1]14。

1.布鲁塞尔-卢加诺体系下的禁诉令

1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(简称《布鲁塞尔公约》)建立了欧盟范围内的管辖权体制，不可避免会对禁诉令的使用造成影响。根据欧盟2001年《关于民商事案件管辖权和判决执行的条例》(简称《布鲁塞尔第一条例》)第27条规定，一旦任何欧盟成员国的法院开始诉讼，欧盟内的所有其他法院都必须拒绝对平行诉讼的管辖权。在Turner v. Grovit案中，欧洲法院(ECJ)在回复是否允许在非合同类的案件中针对西班牙的诉讼程序签发禁诉令时明确坚持，签发禁诉令限制其他《布鲁塞尔公约》和1988年欧共体和欧洲自由贸易联盟《关于民商事管辖权和判决承认与执行的公约》(简称《卢加诺公约》)成员国法院的诉讼程序，不符合布鲁塞尔-卢加诺体系确立的相互信任原则。因为《布鲁塞尔公约》不允许将一个缔约国的法院的管辖权交由另一个缔约国的法院复审。因此，缔约国法院签发的任何禁诉令都是对外国法院管辖权的不可接受的干涉，不符合《布鲁塞尔公约》。

但欧盟单方面试图通过其区域性条约来规范禁诉令的做法很可能会失败，因为禁诉令的问题不是区域问题，而是全球性的问题，需要全球解决。到现在，欧洲对禁诉令制度的排斥已经减弱，上述第27条被解释为不适用于仲裁程序。欧洲法院认为，仲裁庭可以签发禁诉令，以禁止在欧盟成员国的法院提起平行诉讼程序。欧洲法院在后来的Gazprom案的裁决中就仲裁员签发的禁诉令的有效性进行了说明：仲裁庭签发的禁诉令不会引起成员国法院之间管辖权冲突的问题，因此仲裁不属于《布鲁塞尔第一条例》的范围，仲裁庭签发禁诉令的权力不受《布鲁塞尔第一条例》的约束；成员国法院在处理承认和/或执行仲裁裁决时，应参照其国内法。而欧盟大部分国家都是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的成员，其国内相关立法大都参考了《纽约公约》。根据《纽约公约》的规定，成员国不能将《布鲁塞尔第一条例》的管辖制度识别为“公共秩序”，从而拒绝承认仲裁机构签发禁诉令的裁决。欧盟法院的这一裁决支持了以欧盟为仲裁地的仲裁的仲裁庭有权对欧盟成员国的法院诉讼签发禁诉令。2012年欧盟重新修订了《布鲁塞尔条例》，新条例于2015年生效，如果争议涉及仲裁协议，允许仲裁庭以及法院签发禁诉令。虽然《布鲁塞尔条例》最初对仲裁的适用性保持沉默，但重新修订的条例明确指出，上述第27条(2012年修订后为第29条)不适用于仲裁[11]。

大陆法系的学者、法官如今对禁诉令的态度已经发生转变，禁诉令在有些情况下会得到一定程度的接受。2002年，在Banque Worms一案中，法国法院在一起破产案件中签发了一项禁令，禁止一方当事人执行位于国外的资产。在2004年Stoltzenberg案中，法国最高法院裁定，虽然Mareva禁令(后改名为资产冻结禁令)在法国宣布可执行，但不能执行禁诉令，因为禁诉令的间接目标为法院，会侵犯法院的司法管辖权。法国最高法院认为，禁诉令只有在满足以下两个条件的情况下，才能被执行：其一，禁诉令的申请不得属于《布鲁塞尔条例》的范围(这确保Turner v. Grovit案和West Tankers案得到尊重)；其二，禁诉令只能旨在强制执行先前存在的合同义务(即法院选择协议或仲裁条款)。意大利的法律规定了类似禁诉令的法律文书。德国最高法院在一项国际离婚案中曾签发了一项没有管辖协议的禁诉令。

2.签发反禁诉令(anti-anti-suit injunctions)对抗禁诉令

如果诉讼当事人认为其对手有可能在其有利的管辖区内寻求禁诉令禁止自己的诉讼，那么他也可以申请禁止对手寻求禁诉令的禁令，这是反禁诉令。与禁诉令一样，反禁诉令只针对当事人个人，禁止诉讼当事人向法院申请禁诉令。与禁诉令不同的是，反禁诉令并不试图禁止另一个法院的平行诉讼，而是为了防止自己的平行诉讼被禁止。如上所述，禁诉令在英美法系国家签发较为频繁，而大陆法系国家的法院则认为禁诉令具有攻击性，且可能违背国际法。因此，大陆法系国家法院开始签发反禁诉令来对抗禁诉令。

在Continental Automotive v. Avanci案(14)Continental Automotive是一家德国的汽车部件供应商，为汽车提供远程信息处理控制单元(TCU)，包括2G/3G/4G无线功能。Nokia、Conversant和Pan Optis及其各自的附属公司拥有许多涵盖这些无线标准的SEP。Avanci是一家总部设在达拉斯的实体，专门为其成员(包括Nokia、Conversant和Pan Optis)颁发这些SEP许可。Continental一直想获得这些SEP许可，但被告知：SEP持有者只向汽车制造商颁发许可证，而不向汽车部件供应商颁发许可证。中，德国慕尼黑地区法院签发了一项反禁诉令，以禁止Continental向美国法院申请针对诺基亚的禁诉令。2019年5月，Continental向美国加州北部地区法院提起诉讼，指控Avanci及其成员(包括Nokia、Conversant和Pan Optis)违反了其承诺的FRAND义务。随后，Continental又向法院提出了禁诉令申请，要求禁止诺基亚针对其下游客户戴姆勒公司等在德国法院提出的指控。Continental认为：“诺基亚的德国诉讼是试图迫使戴姆勒和其他客户接受非FRAND许可证，而该问题在美国法院可以得到裁决。”“诺基亚至少在八项德国诉讼中寻求禁令救济，从而严重增加戴姆勒公司接受诺基亚不公平的特许权使用费要求的压力，也直接违反了美国的公共政策。”在美国法院作出决定之前，诺基亚公司则请求德国慕尼黑地区法院签发反禁诉令，禁止Continental向美国法院申请针对诺基亚的禁诉令。慕尼黑法院批准了该项申请，在一个单方程序中作出了裁决，没有进行口头辩论，也没有Continental律师的参与。此后不久，Continental又向美国加州北区地区法院提出申请，要求法院签发临时限制令，阻止其他被告(Avanci、Conversant、Pan Optis及其附属公司)在德国或其他地方寻求类似的反禁诉令。美国法院拒绝了该项要求(15)Continental Auto. System. v. Avanci, LLC, 2019 U.S. Dist. LEXIS 214608.。

尽管禁诉令、反禁诉令、反反禁诉令(anti-anti-suit injunctions)的使用使得国际专利诉讼的管辖权争夺更为复杂，但在这种情况下，使用禁诉令的诉讼策略并没有本质上的不当。正是因为专利FRAND争议的全球性，再加上该类争议巨大的经济利益，促使在多法域诉讼中越来越多地出现挑选法院的情况。在建立一个更合理、更透明和更全面的确定FRAND费率的制度之前，各法域针对国际专利纠纷管辖权的争夺，以及禁诉令的竞相使用仍然会延续下去[6]。但在大陆法系国家，由于没有禁诉令制度，因此，在签发反禁诉令对抗英美法系国家签发的禁诉令时常常会出现程序混乱、标准不一的问题。

四 我国对域外专利诉讼中禁诉令的应对措施

禁诉令曾经是为了避免“错误”的法庭管辖导致不正义的裁决，其签发需要经过严格的程序，而在上述一些国际专利诉讼案例中，它已经变成了一个战术策略。禁诉令曾经只能在极少数的情况下极其谨慎地签发，现在已经变成了国际专利诉讼中的例行公事，越来越多的国家愿意给予诉讼当事人以这种形式的救济。英美国家针对我国的华为、中兴公司等签发的禁诉令，表面上看是对当事人诉权的限制，但也在一定程度上干涉了我国法院的司法管辖权，如果华为、中兴公司对域外法院的禁诉令不予回应，那么则会因为藐视法庭公司被处以巨额罚款甚至负责人被处以监禁。为了维护我国的司法主权，为了保护我国企业的海外权益，我国不得不对禁诉令制度予以重视，并采取措施加以应对。我国有学者提出，中国应对外国平行诉讼的最强有力的对策就是建立起我国的禁诉令制度[12]。

(一)利用我国现有的制度应对域外禁诉令

1.利用行为保全制度暂行“禁诉令”功能

我国《著作权法》《商标法》《专利法》《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》规定了知识产权领域的诉前禁令和行为保全制度，2012年新修改的《民事诉讼法》规定了行为保全制度。上述行为保全制度与英美法系的“禁令制度”，尽管在具体称谓上不尽相同，但是两者无论是在内容上，抑或是法律效果上均有相似之处。因此，在我国禁诉令理论和实践条件未成熟、未制定禁诉令立法之前，行为保全制度可以暂时作为应对和反制外国禁诉令的手段。

2012年新修改的《民事诉讼法》第100条对“行为保全”的适用条件和程序进行了规定(16)《民事诉讼法》第100条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定釆取保全措施。。从《民事诉讼法》第101条(17)《民事诉讼法》第101条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。的表述来看，适用诉中行为保全至少要满足如下条件：情况紧急，利害关系人提出申请，必须提供担保。我国《民事诉讼法》中的行为保全从性质上来说是一种临时措施，可以将其定义为在起诉前或诉讼过程中，为保证将来判决能够得到顺利的执行，避免造成损失或损失的扩大，法院根据一方当事人的申请，责令另一方当事人为或不为一定行为的民事诉讼制度。

我国目前在国际专利诉讼中已经有了利用行为保全制度对抗外国的禁执令，并作出了禁止其在国外进行诉讼的禁诉令的案例。如2020年8月28日最高人民法院作出了支持华为公司提出的行为保全申请的裁定，针对康文森无线许可有限公司作出了不得在最高法院的终审判决作出之前，申请执行德国杜塞多夫地区法院于2020年8月27日作出的一审停止侵权判决。如违反本裁定，则按每日处罚款人民币100万元，按日累计。在裁定书中，最高人民法院就该行为保全措施的必要性进行了说明，就采取与不采取该行为保全措施将给申请人与被申请人带来的损失进行了权衡，并考量了行为保全措施是否侵害公共利益，是否违背国际礼让原则等因素(18)最高人民法院知识产权法庭民事裁定书，(2019)最高法知民终732、733、734号之一。。2020年9月，在小米及其关联公司诉美国交互数字公司及其关联公司关于标准必要专利许可费率争议纠纷案中，武汉市中级人民法院批准了小米及其关联公司提出的禁诉令申请。武汉市中级人民法院在裁定书中要求美国交互数字公司及其关联公司立即撤回或中止就本案涉及的3G、4G标准必要专利在印度德里地方法院针对小米通讯技术有限公司及其他关联公司申请的临时禁令及永久禁令，并要求其不得在本案审理期间，就本案涉及的3G、4G标准必要专利在中国或其他国家和地区的法院针对申请人小米公司其关联公司申请强制执行已经获得或可能获得的临时禁令和永久禁令；禁止被申请人及其关联公司在本案审理期间，就本案涉及的3G、4G标准必要专利的许可费率，以及许可费争议向中国或者其他国家、地区的法院申请裁定，并责令撤回或中止已经提起的此类诉讼请求，并禁止其在其他国家和地区提起任何形式的法律程序，并撤回已经提起的法律程序。小米通讯技术有限公司及其关联公司为该行为保全申请提供了担保资金人民币1000万元。如被申请人违反本裁定，自违反之日起，处每日罚款人民币100万元，按日累计(19)湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，(2020)鄂01知民初169号之一。。

上述两案例为我国利用行为保全制度对抗域外专利诉讼禁令的尝试，体现出了行为保全制度类似禁诉令的性质与功能。但我国《民事诉讼法》第九章对行为保全的规定极为原则，2015年施行的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》仅对行为保全的担保进行了规定。在现阶段如果以行为保全制度来发挥禁诉令的功能，仍存在许多的局限性。在禁诉令立法尚未出台的时期，可以以司法解释的形式对行为保全的签发条件、管辖权限制、救济途径等内容予以明确，方便各地法院在具体操作中有法可依[13]。于行为保全制度发挥禁诉令制度的效力，法官在涉外案件审判中，可在说理充分的前提下，大胆运用自由裁量权作出裁判，先于立法形成指导性案例，推动司法解释和立法的跟进[14]。

2.利用商务部《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》阻断禁诉令的适用

为了应对外国法律与措施不当域外适用对我国的影响，商务部制定了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》)。在专利诉讼领域，如果企业收到了来自外国法院不当签发的禁诉令，则可向商务部进行报告，商务部经过审查评估确认外国法院签发的禁诉令为不当适用时可签发禁止本国企业遵守该禁诉令的禁令，本国企业因为未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的可以向政府有关部门寻求必要的支持。《阻断办法》是我国对外国制裁的重要应对措施，体现了我国政府在我国企业遭受他国法律与措施不当域外适用时保护本国企业利益的态度。但是《阻断办法》仍然存在一些问题，如对国外的法律与措施是否不当的审查标准较为模糊；对于企业遵守商务部禁令导致的损失的具体支持措施未予明确。政府支持措施的具体和明确有利于增强我国企业面临外国制裁时是否遵守。我国企业在遵守了本国政府的禁令之后，可能仍然面临他国的制裁而承受较大损失，政府的支持方式与力度的明确与否关系着我国企业在进行决策时权衡风险，合理预期[15]。

(二)构建我国国际民事诉讼中的禁诉令制度

管辖权的确定是涉外民商事诉讼的基础。随着对外交往的迅猛发展，我国涉外民事诉讼管辖权制度经过多年的发展不断与国际社会接轨，但我国用以解决平行诉讼管辖冲突的不方便法院原则与拒绝承认与执行外国法院判决等制度，并不足以妥善地解决涉外民商案件管辖权冲突的问题。在国际专利诉讼中，我国如果不能建立起禁诉令这种主动预防的制度，则无法反制外国法院针对我国签发的禁诉令，也无法在国际专利诉讼这个战场中较好地维护我国企业的权益。为此，可在我国《民事诉讼法》中增设禁诉令制度与不方便法院原则等管辖权协调的条款，为我国法院与涉外民商事诉讼当事人在国际专利诉讼等涉外民商事案件中解决挑选法院与平行诉讼的问题提供法律依据。

禁诉令制度的构建应当结合我国具体的实践进行综合评判。通过对他国在涉外民商事诉讼中对禁诉令的适用与应对的考查，以及对我国法院应对域外禁诉令的经验的总结，我国禁诉令制度的设计可从以下几个方面进行考量：在《民事诉讼法》中增设禁诉令条款，明确规定禁诉令的签发原则、签发管辖条件、签发理由和签发程序等问题；同时可通过出台司法解释对法院在审查禁诉令申请时应当考量的具体因素进行明确规定。

1.禁诉令的签发要始终保持谨慎和克制的原则

虽然禁诉令制度是解决国际民事管辖权之争的有力手段，但因为其存在对他国司法管辖权干涉的嫌疑，故我国一些学者认为它不符合我国“礼让”的传统法律文化，不宜采用，而大多数学者还是认为中国应当采用禁诉令制度。我国对国际民事诉讼中的挑选法院和平行诉讼的规定还很不完善，与当前国际社会的普遍实践也不尽一致，我们应当维护本国的司法管辖权，但同时也要考虑国际礼让原则与国际合作与互助的必要性，应当通过制定和完善禁诉令制度来规制挑选法院和平行诉讼问题[16]255-256。

缺乏禁诉令会导致在管辖权的争夺中处于不利地位，而禁诉令签发过程中的利益权衡过程可以将对外国主权的影响降至最低[17]。禁诉令具有攻击性，会间接地影响到外国法院；禁诉令不仅是私法问题，也不可避免地涉及公共利益，也会对国际礼让原则产生影响。因此，在禁诉令的签发过程中，必须考虑国际礼让原则，把“禁诉令对礼让原则的影响是否在可容忍的范围内”作为一个标准来对禁诉令签发施加限制，在一般情况下，不予签发禁诉令，只有在极其必要的情况下才签发。在禁诉令签发审查中，始终应当保持谨慎与克制。在考量国际礼让原则时，可以从案件受理时间的先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等方面来考虑。

2.禁诉令签发的管辖条件

法院签发禁诉令的首要条件是它对禁诉令被申请人有管辖权。

第一，对于我国具有专属管辖权(中国《民事诉讼法》第33条和第266条的规定)的案件和为了保护国家重大利益或公共秩序的案件，以及为了保护弱势当事人利益的一些具有特别管辖权的案件(如保险、消费者合同和雇佣合同)，因为其涉及我国的重大利益和弱势群体保护，我国法院可考虑行使签发禁诉令的管辖权。

第二，对于有选择我国法院或仲裁机构的排他性管辖权协议及仲裁协议的案件，我国法院具有签发禁诉令的管辖权。一般来说，如果存在上述协议，那么出于对当事人意思自治原则的维护，法院应当有义务维护该协议并防止任何违反该协议的行为，这通常不被认为违反礼让原则。

第三，对于我国法院既没有专属管辖权也没有管辖权协议和仲裁协议的案件中，如果我国法院为与该案件有最密切联系的方便法院，也可以考虑行使签发禁诉令的管辖权。方便法院的判断标准通常包括如证据与证人的所在地、当事人与竞争管辖区的关系、适用的实体法、涉案财产的所在地、判决的可执行性等因素。法院应当考虑在我国法院审理是否更有利于实现各方的利益和司法的目的等因素(如各国的诉讼时效规定，对陪审团制度的取舍)。如果被告提出异议，则需要举证他所选择的法院比我国法院更方便，或者有更密切联系。

3.禁诉令签发的担保与救济问题

我国学者对禁诉令是属于诉讼中的临时措施还是管辖权方面的措施存在争议。如果把禁诉令视为行为保全这种临时措施的一种，那么依据我国民事诉讼法的规定，应该要求申请人提供担保，对法院作出的禁诉令裁定只能申请复议。如果把禁诉令视为管辖权方面的措施，则不要求申请人提供担保，对法院作出的禁诉令裁定可以上诉。我们更倾向于将其纳入管辖权方面措施的范畴，不需要申请人提供担保，对禁诉令裁定可以上诉。

4.禁诉令签发法官的自由裁量考量因素

很难在实践中形成统一的禁诉令签发标准，更多依赖于法官的自由裁量。在一个案件中法官是否签发禁诉令一般应考量如下因素：

(1)外国的诉讼是否是恶意缠讼、无理取闹或者欺压性的。这可从被申请人域外诉讼的主观动机上看是否属于恶意和意图骚扰申请人，或故意拖延迅速有效地解决争议；客观上是否会给申请人带来极端的不便，且该域外诉讼是否有较大可能会败诉。虽然为了诉讼战术而选择外国法院管辖可能并无本质上的不合理，但是如果申请人没有充分的理由解释其为什么会选择外国法院进行平行诉讼，法院可能会将之推断为恶意骚扰，例如在一个有效仲裁协议的案件中，一方当事人在外国法院迅速获得了不利于另外一方当事人的判决，且该法院明确知道仲裁协议的存在且有效，仍然作出判决。那么这种情况就可以被认为是一方当事人对另外一方当事人的欺压性诉讼[1]93。

(2)被申请人提起的域外诉讼是否是对其诉讼优势的非法利用。如果禁止被申请人在域外法院起诉，也必须要考虑剥夺其在域外诉权是否是不公正的。对被申请人签发禁诉令也意味着将剥夺其在外国法院可能存在的优势。获得外国法院诉讼程序中合法的优势是被申请人的合法权益，如可获得更高的损害赔偿，或更广泛的披露制度，或更有利的实体法规则。但如果外国法院明显是一个不方便法院，那么其在外国法院的优势则可能是非法的，其利用外国法院的诉讼程序只是为了给申请人造成骚扰和压迫。在适当情况下，法院可以要求申请人承担证明或担保责任来规避对被申请人可能带来的潜在不公正，以确保被申请人不遭受不公正的歧视。外国法院合法的诉讼程序优势应当作为一个权衡的因素来限制禁诉令的签发，以使禁诉令的签发符合礼让原则。

(3)禁诉令的可执行性。法院通常不会在假定其命令得不到遵守的情况下继续审理，如果禁诉令的被申请人在禁诉令的签发国没有分支机构或者资产或将来不会出现在签发国，那么禁诉令被签发之后可能会被置之不理或拒绝执行。因此，法官在对禁诉令申请进行审查时，应考虑其可执行性，毕竟禁诉令的执行可能需要外国的合作。

(4)申请人行为的正当性。法院在审查禁诉令申请时应当审查禁诉令申请人的行为是否是在故意拖延诉讼时间。拖延时间除了会对禁诉令的被申请人造成损害外，还会造成司法资源的浪费。“任何人不能从其不法行为中获利”，因此法院需要考察申请是否是不法或不道德的。

(5)是否有充分的理由不签发禁诉令。在所有以上的因素都被审查之后，法院在签发禁诉令时应当再次考虑是否有充分理由不签发禁诉令。如果找不到任何不签发禁诉令的理由，而被申请人也无法提出相反的有力理由，那么就可以签发禁诉令了。