监督救济编的调整范围与框架构想——强化整体型行政的法律监督与控制

王霁霞

(北京科技大学 文法学院,北京 100083)

自行政基本法典、教育法典、环境法典纳入立法计划以来①全国人大常委会2021年4月公布了《全国人大常委会2021年度立法工作计划》,规定要研究启动行政基本法典、环境法典、教育法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。,行政法法典化便成为理论与实务界关注的重点。在有关法典化的探讨中,法典化的路径选择、基本法典的结构体例、总则应当包括哪些内容成为学界探讨的重点②李策:《行政法治的新发展与行政法法典化——中国法学会行政法学研究会2021年年会综述》,载《行政法学研究》2022年第3期,第2-14页。,但监督救济制度的探讨较少。一种观点认为,现行《中华人民共和国行政复议法》(以下简称“行政复议法”)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“行政诉讼法”)、《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称“国家赔偿法”)已经是非常完备的单行法,无需在法典中纳入监督救济制度的内容①王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第103-122页。;另一种观点认为,我们目前法典化编纂的重点是总则,监督救济制度可以作为行政法各论汇编现有规定。②杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页;马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。但对任何国家来说,法典编纂都是一个完善法律制度的契机。我国行政法法典化不应像英美法系那样搞一个法规汇编,而是应进行体系化的法典编纂。体系化的法典编纂要求我们必须考虑法典各个部分之间的联系,监督救济制度与行政法总则、行政活动部分、行政组织制度都有着直接的逻辑联系。在行政法法典化过程中,需要将监督救济制度纳入整体一并考虑,以避免法典编纂中出现未考虑到与监督救济制度衔接而导致的结构性缺陷。在监督救济制度的编纂中,监督救济制度的定位是什么,即是否应当将其纳入法典化、是否应当独立成编、行政法典整体构造对监督救济制度的影响与制约、监督救济的范围边界、监督手段、具体章节内容等,都是进行编纂中最为基本的问题。本文通过对这些问题展开探讨,以期为提出符合我国国情与需求的行政法法典化方案提供参考。

一、监督救济制度是否纳入行政法典

(一)关于监督救济制度是否纳入行政法典的两种主张

第一种主张是,反对将监督救济制度纳入行政法典。主要是对行政法典的编纂路径持“部分”法典化的观点。如有学者认为,我国行政法典应采用程序主义进路,而监督救济制度不应当纳入法典化范围。③王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第103-122页;叶必丰:《行政法的体系化:“行政程序法”》,载《东方法学》2021年第6期,第157-170页。程序主义进路将监督救济制度排除在外的理由,一方面认为,这是各国行政法法典化的主要做法;另一方面认为,监督救济制度的法典化载体《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》等已经是非常成熟且自恰的立法形式,不需要放到行政法典中再行规定。④王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第103-122页;姜明安:《关于编纂我国行政程序法典的构想》,载《广东社会科学》2021年第4期,第220-256页。第二种主张是,将监督救济制度纳入行政法总则或行政基本法典。主张对行政法典编纂路径进行“整体”法典化,将监督救济制度作为行政法典的重要内容。无论是主张在行政法总则中设立“行政的监督、保障和救济”专章⑤应松年、张航:《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》,载《政法论坛》2022年第3期,第27-41页。,还是行政基本法典中设立行政监督与问责、行政复议与行政诉讼两编⑥马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。, 或者主张设立行政监督、行政救济两编⑦杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。,都是将监督救济法律制度作为法典化的基本内容。

(二)监督救济制度纳入行政法典的理由

笔者认为,监督救济制度内容应纳入行政法典,且应当独立成编,主要理由如下:

第一,监督救济制度是完整的行政法体系的重要内容,与行政实体法、行政法总则有着紧密联系,应当纳入法典。任何法典编纂都有必要从整体上考虑体系的结构合理性。而监督救济制度与行政法总则有着直接的逻辑联系:行政法总则对行政法调整范围的界定直接决定监督救济制度的范围。因此,在行政法法典化过程中,需要将监督救济制度纳入整体一并考虑,以避免总则编纂中出现未考虑到与监督救济制度的衔接而导致的结构性缺陷。

第二,体系化的法典编纂并非单行立法的简单汇编。①马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。正如黑格尔所说,“汇编集合而成的法典与真正的法典的主要区别在于,真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性的”。②[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张启泰译,商务印书馆2021年版,第249页。我国行政法法典化并非法规汇编,而是进行体系化的法典编纂,因此,应当全面、体系地将行政法中的主要制度纳入法典。

第三,行政法典的制定是难得的制度完善契机。现行《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》对监督救济的范围更多限于行政行为,现实中大量存在的由行政机关行使的不以相对人为行为对象、但涉及资源配置和社会发展的重要行为尚未纳入在监督之中。监督救济制度可以在法典化中进一步完善实践中需要补充的内容。

第四,从其他国家的编纂经验来看,监督救济制度可以纳入行政法典之中。无论是《荷兰行政法通则》,还是美国的《联邦行政程序法》,都规定了部分行政诉讼制度的内容。

基于此,应当将监督救济制度纳入行政法典。由于监督救济制度在逻辑安排上是对行政法典中规定的行政组织及活动的监督与可能产生侵害后果的救济,因此,这部分内容一般只能安排在行政法典的最后部分。此外,从法典的体例上看,监督救济制度的内容无法全部在总则部分进行规定,亦不适合在行政活动或政府运行部分进行分散规定,因此,应当独立成编放在法典结构中的最后进行规定。

二、监督救济编需要考量的主要因素

(一)监督救济编宗旨目标的选择

监督救济编的宗旨或目标是监督救济制度编纂达成的目的或功能。从目前关于监督救济编的方案来看,大部分给出的方案为:监督制度的目标为监督政府的行政行为或行政活动,救济制度的目标为为相对人提供权利救济。但这样的宗旨目标定位却将现实中大量不属于行政行为或属于政府外部行政活动的整体型运营行为排除在外,使法典化范围与公共行政的实践有偏离,将可能造成“大公共行政、小行政法典”的现象。③薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。因为行政机关的职能与活动除了包括外部管理行为外,还有大量履行发展职能、进行资源配置的整体型运营行为。④薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。监督救济编宗旨目标的恰当定位,应当是以行政机关现实的职能范围与活动边界为基础,将行政机关整体运行与针对个体的外部管理行为均纳入行政法典,并在监督救济编中对所有上述活动提供监督救济手段。⑤薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。因此,基于整体型行政的“大公共行政”现实,监督救济编的宗旨目标应当定位于在个体救济与行政活动监督基础上,强化整体型行政的监督功能,监督救济编的调整范围与监督手段也应当与此相适应。

(二)与行政法典其他部分的衔接

监督救济编作为行政法典结构的最后部分,与行政法典其他部分应当衔接和保持一致。

1.监督救济编的调整范围与行政法典支撑概念的外延保持一致

在法典化进程中,无论民法还是行政法,都深受罗马法“潘德克吞”法典编纂模式和德国民法概念法学的影响。德国民法典作为法典化的典型代表,以其高度概括的法律概念和严密完备的逻辑体系获得了广泛赞誉。在法典化进程中,寻找支撑整个体系的基础性概念或“阿基米德支点”,就成为法典编纂的重要前提和基础。而支撑概念也构成监督救济编调整范围确定的前提和支点。监督救济编需要与行政法典选择的支撑概念保持一致,如德国行政法的支撑概念行政行为,直接决定了监督救济制度的调整范围。①《德国联邦行政程序法》第35条规定:行政行为是行政机关规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。应松年:《外国行政程序法汇编》,中国法制社2004年版,第95页。

2.与行政法典中行政活动或政府运行编在内容上相衔接

监督救济编应当与行政活动或政府运行编之间实现内容衔接:后者规定的是将哪些政府活动或行为应纳入法典化调整范围,前者规定的是对这些纳入调整范围的行为如何监督并提供侵权后的补救。如德国行政法将行政行为纳入法典化对象,德国行政法的监督救济制度也聚焦于行政行为的程序和实体限定,解决的是宪法框架下违法的行政行为侵犯个别相对人权利的救济问题。我国行政法典中监督救济编的范围边界也需要与行政活动或政府运行编的边界一致。

3.与行政法典中行政组织编的衔接

行政法典中的行政组织编规定的是完成行政活动或任务的组织手段有哪些,哪些主体可以成为行政法典中的行政活动主体,各类主体之间的关系是怎样。从编纂逻辑来看,监督救济编的监督对象应当与行政组织编规定的主体类型和范围相衔接。

(三)处理好监督救济制度存量与增量的关系

法典化是对法律制度进行存量总结与增量补充的最佳时机。监督救济编也需要对现有监督救济制度进行系统梳理,同时,以公共行政现实需要为基础进行制度完善与补充,处理好制度存量与增量的关系。在调整范围、监督方式等方面符合现实中的“大公共行政”的需要,做到既对现有制度进行存量总结,又对制度尚未规定或完善的地方进行增量补充。

三、监督救济编的调整范围

(一)监督救济编调整范围的几种现有方案

1.以行政行为为支撑概念确定监督救济编的调整范围

行政行为作为德国法上行政实体法、行政程序法和行政诉讼法上的支撑概念②[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第203页。, 以其清晰的界定标准和贯穿行政法几大部分的属性,成为一些国家或地区借鉴的基础性概念。③黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,载《法制与社会发展》2019年第6期,第144-164页。1989年我国《行政诉讼法》出台,行政诉讼受案范围的定位采用了行政行为的概念。我国行政法在此后进行的行政处罚、行政强制、行政许可等方面的单行立法,均体现了这一特点。在目前法典化方案中,行政行为应当成为一个现实中沿用的支撑概念方案。

2.以行政活动为支撑概念确定监督救济编的调整范围

以行政活动为支撑概念可以将行政法典的调整范围从具体行政行为扩展至行政立法、行政规划等部分抽象行为,以及行政指导等非强制行为,在外延上明显大于行政行为。以行政活动为支撑概念进行行政法典编纂,行政活动编主要将行政立法、行政规范性文件制定、重大行政决策和行政规划、行政执法、行政处理和其他行政活动纳入其中①马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。,监督救济编则针对上述活动范围进行监督。

3.以行政法律关系为支撑概念确定监督救济编的调整范围

由于传统意义上的行政行为主要是单方行为,缺乏合意性②[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第166页。,给付行政、服务行政的兴起改变了原先单一行政行为的模式,在德国引发了关于行政法支撑概念的讨论,如迪特尔·洛伦茨认为,应当用“行政法律关系”这一新概念取代行政行为成为新的支点。③[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社:北京2000年版,第166页。在我国行政法法典化讨论中,也有观点提出借鉴民法中的法律关系,用行政法律关系作为支撑概念,监督救济编调整的主要范围涵盖相对人与行政机关的关系,调整范围偏重外部行政活动。

(二)对现有方案的评析

整体上来说,现有方案基本上是基于政府外部管理行为提出,没有对政府进行资源配置的整体型行政予以充分关注,均不同程度存在支撑概念范围小于政府实际公共行政范围的问题。

行政行为概念最早产生时仅指具体行政行为,这一定位来自康德、黑格尔等德国哲学家关于国家学和权力分配的法哲学理论。在这个基础上,迈耶认为,行政法关注的就是行政权在进行个别事件从属于普遍物的过程中可能存在的违反普遍物规则的行为。随着社会的发展,具体行政行为的范围显然无法涵盖政府活动范围,德国等国的解决方案是通过以行政行为为基础以“打补丁”方式完成。我国行政行为概念在理论与实践中也基本采取了以具体行政行为为支撑概念进行外延扩展的做法。但即使对行政行为概念进行扩充,仍然只能纳入部分行政活动,而行政协议、行政指导、事实行为等均无法通过对行政行为概念的扩充纳入。④马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。因此,行政行为方案确定的监督救济范围明显过窄。

行政活动方案是一个范围广泛的方案,理论上可以将所有政府行使公权力的行为都纳入法典调整范围⑤马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。, 以弥补行政行为方案的局限。行政活动方案的最大难题在于如何明确行政活动的外延。在理论上,行政活动可以包括所有的行政权行使行为,但从法典化的具体制度安排来看,必须对需要重点规范的行为进行类型化规定,才能达到法典化的基本目标。在行政活动方案支撑下,行政立法、行政规范性文件制定、重大行政决策、行政规划、行政执法、行政处理等外部管理行为基本可以纳入法典范围①马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。,但产业结构调整、工业园区建设、要素市场打造等政府的整体型运营行为无法被行政活动方案纳入。

而行政法律关系方案,除了其作为新支点面临解释框架不全、主要功能缺失等问题②赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期,第32-54页。,以及作为双线结构引发的法典编纂难度增大外③马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。,还对监督救济编的调整范围有影响,主要是将监督救济编的调整范围限定在行政机关与相对人的外部关系之中。

整体来说,无论行政行为还是行政法律关系,以及行政活动,都是以针对相对人的外部管理行为为主,聚焦在行政管理下游的外部行为,政府上游的资源配置与大量整体型行政无法被现有的支撑概念涵摄。④薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。行政机关的职能与活动除了包括共性的具体行政行为等外部管理行为外,还包括其他一些活动与行为,即政府履行发展职能、进行资源配置等行为。这些活动与行为应纳入行政法典并作为监督救济编的内容。

(三)监督救济编调整范围的确定

1.在外部行政活动的基础上将整体型行政纳入监督救济编范围

在过去几十年的行政法治实践中,围绕针对相对人的外部行政活动,制定了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等一系列规范外部活动的单行法。外部行政活动是行政法制度积累的重点,进行监督救济编编纂时要将这部分针对相对人的行政活动内容纳入行政法典之中。

除了针对相对人的行政活动外,行政机关行使了大量不以相对人为行为对象,但涉及资源配置和社会发展的重要行为。这些行为包括政府的重大决策行为和政府履行发展职能行为等整体型行政行为。⑤薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。政府的重大决策行为是政府在经济和社会发展政策上作出的重要安排,如重点支持某些产业、针对某些地区作出产业调整、行政区域调整等。政府的发展职能是指政府作为引领者和主导者,通过整体布局、综合规划、政策引导等手段,促进经济发展;同时,作为运营者和参与者,通过公共资源配置、要素市场打造、基础设施建设、招商引资及国企改革等推动经济社会发展。⑥薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。这些行为由于不是针对相对人作出,长期未受行政法研究和实践的关注。这些行为是目前的行政行为甚至行政活动概念无法涵摄的。需要注意的是,德国也存在行政上的经营行为,主要是政府作为经营者参与经济生活,如国家掌握部分或者全部股份的股份公司。但在德国,国家的经营行为与私人经营者一样,遵守经济原则,具有盈利目的,其依据是民法典为主的私法。⑦[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第36页。我国的国有企业虽然在经营活动中遵循市场法则⑧陈晓勤:《私法形式行政组织的公法控制——以国有企业为例》,载《法学杂志》2014年第11期,第123-130页。,但国有企业是国家权力的行使和资源的配置载体之一。因此,行政法学整体的研究起点应当从下游的行政行为转向政府进行资源配置与履行发展职能等上游的行政行为,行政法法典化中监督救济编应当涵盖政府发展职能及相关整体型行政⑨薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。,将政府在现实中履行的大量决策与发展职能纳入监督救济编调整范围。

2.以监督对象的主体标准作为辅助判断标准

监督对象的主体标准是判断监督救济编范围边界的辅助标准。传统上,要成为行政法调整的主体和监督救济编的监督对象首先要是行政机关或行政主体。后来,随着间接行政的发展,行政机关之外又有大量授权承担公共职能的公务性组织出现。在我国现阶段,关于党政合署办公、党的机构是否需要纳入行政法调整、纳入监督救济编的监督对象需要探讨。

监督对象或行政法调整对象范围应当通过什么标准来确立,是所有国家在行政法实践发展中都会遇到的问题,因为行政组织的形式在不断变化,承担公共职能的主体也在不断变化。以法国为例,在法国行政法产生之初,行政法院以“公共权力”作为适用行政法的标准,将行政机关的活动分为两类:一类是权力行为(actes d’autorité),即行政机关采取命令或禁止方式行动;另一类是管理行为(actes de gestion),即行政机关和当事人处于平等地位,采用合同方式行动,行政法院调整的是前者,后者仍然归普通法院管辖。①王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第24-25页。1873年“布朗戈案”后,公务观念被提出作为行政法的适用标准②王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第25页。,狄冀也认为,法国公法的基础从公权力变迁为公共服务。③[法]狄冀:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2016年版,第42页。之后公务标准也受到了贝泰勒米等学者的批评,公共利益、公共权力等多元化标准开始作为公务标准的补充出现。④王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第28-30。可见,法国行政法发展的整体趋势是弱化主体标准、强化行为或公务性质标准,即无论主体如何变化,行政法关注的是能够引发公共职能行使、公共资源配置的行为或服务。

在确定我国行政法典监督救济编的监督对象上,可以按照以下标准确定:第一,监督救济编的监督对象主要是行政机关及公务员。我国目前的组织法是以地方各级人民政府及职能部门为对象,在监督救济的实践中以行政机关为主体。是否需要将所有职能部门合并到一级政府的整体职能中,并建立实质行政主体,取决于行政活动是由哪一类主体实质作出。⑤王敬波:《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》,载《中国社会科学》2020年第7期,第103-122页。在我国法律制度不作大调整的前提下,单一的行政主体难以代替所有职能部门成为整体性的行政主体。第二,主体的形式标准不作为是否纳入监督对象的实质标准,仅作为辅助标准,而以行为或公务的实质标准作为判断。是否纳入监督救济编的对象范围,要根据主体行使的行为性质而定。只要该行为涉及行政权力的行使、公共资源的配置,就应当纳入监督救济编的范围。在实践中争论已久的行政规划行为,因为涉及到公共资源的配置,应当纳入监督范围。⑥郭殊、夏秋艳:《社会系统论视角下行政规划的法律规制——以香港特区海港案为例》,载《财经法学》2019年第5期,第150-160页。此外,行政区划(开发区)调整、招商引资过程中的承诺等行为,都应当纳入监督范围。⑦薛刚凌:《行政公益诉讼类型化发展研究——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角》,载《国家检察官学院学报》2021年第2期,第81-99页。

综上,监督救济编的调整范围为:对相对人产生影响的全部行政活动,以及政府进行资源配置的整体型行政及履行发展职能的行为,监督的对象是行使上述职能的组织及公务人员。

四、监督救济的手段

在明确监督救济编的调整范围之后,需要梳理针对这些行为和对象有哪些监督救济的手段,才能为法典编纂奠定基础。

(一)现有监督救济手段的梳理

表1:现有监督救济手段梳理

现有监督救济手段的主要特点如下:

一是在对公务人员个人的监督中,通过监察监督等手段,将公务人员全部纳入监督范围,基本涵盖了所有行使行政活动的公务人员。在对人员的监督方面,《中华人民共和国监察法》(以下简称“监察法”)构建的国家监察制度,将所有可能行使公共职能的人员,包括党的机构中的人员及行使公务的非党员、非政府工作人员,均纳入监察制度的监督对象,实现了人员范围的全覆盖。

二是在政府立法与决策等上游行为中,建立了以人大监督的外部监督为保障,层级监督、政府督查等内部监督为主体的监督体制。

三是在针对相对人作出的行政活动等外部管理行为中,建立了以行政复议、行政诉讼、行政赔偿为主的监督救济手段。

(二)现有监督救济手段的不足

首先,政府决策与政府发展职能等整体型行政的监督手段有效性不足。从监督对象来看,监察制度、行政问责是针对公务人员个人的监督,审计监督是专门针对公共财政支出的监督,聚焦行为或活动的监督救济制度主要是行政复议、行政诉讼、政府督查、层级监督。此外人大监督也承担了预算、财政、人事任免、重要事项决定等涵盖行为与人员的监督职能。其中,政府督查侧重于落实上级政策行为的监督,并包括对行政效能的监督;层级监督则是基于行政系统上下级服从关系展开的监督。这两种监督制度的客体范围比较广泛,包括了政府决策环节等过程的行政活动,以及大量的内部行为。在理论上,无论层级监督还是政府督查,以及人大监督,都是可以涵盖大部分政府决策与发展职能等上游行为的监督手段。但在实践中,这些监督手段的有效性前提在于行使监督权的主体能够了解到被监督者存在决策与履行发展职能的偏差。如果上级政府或同级人大无法了解到下级或同级政府进行的重要决策、投资或行使发展职能可能造成的与上级政策和法律的偏离,监督就无从开展。而目前的制度并不能保证这些决策和发展职能行为被上级政府或同级人大所知悉。

其次,行政复议、行政诉讼的救济功能定位限制了其监督作用的发挥。1980年通过法律的形式明确了外资企业对税务机关征税行为不服有权提起诉讼。①1980年9月10日全国人大常委会通过的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》第十五条规定:“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时,必须先按照规定纳税,然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定,可以向当地人民法院提起诉讼。”1989年通过,1990年实施的《行政诉讼法》,标志着我国行政诉讼制度完全建立。我国行政诉讼制度的产生是基于保护公民、法人、社会组织的权益,防止其遭受行政机关及其工作人员的侵害,是从救济法的角度对行政诉讼制度进行的建构,也被称为“民告官”的制度。②此后,行政诉讼制度在2014年、2017年进行了修订,进一步强化了“民告官”制度的救济性与对公民权利的保障性。当然,在制度修订中也增加了规范性文件的附带性审查、行政公益诉讼等客观法秩序维护方向的尝试,但就整体的制度内容和定位而言,行政诉讼是“抑客扬主”的。参见:刘艺:《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》,载《法学研究》2018年第3期,第39-50页。由于定位为“民告官”,行政复议、行政诉讼的监督对象侧重于行政外部、下游行为。这种偏重下游行为的制度设计使现实中大量上游不当行为和损害公共利益的行为无法受到诉讼、行政复议的监督。为此,行政公益诉讼的制度实践一定程度上弥补了这一缺陷。但行政公益诉讼并未实质上将受案范围从外部管理的下游行为扩展至整体政府运营过程。在行政公益诉讼实践中,人民法院应当严格按照行政诉讼受案范围的限定仅对外部管理的下游行为进行认定,还是可以“突破”行政诉讼受案范围的限定对行政机关职权进行扩展认定,已经成为审理中的疑难问题。③以吉林省长春市德惠市人民检察院诉德惠市朝阳乡人民政府不履行环保监督管理职责公益诉讼再审案为例,一、二审与再审人民法院围绕乡人民政府是否具有清理垃圾职责作出了完全不同的判决:一审与二审人民法院均认为,“行政公益诉讼的提起,应受行诉讼法受案范围的限制”,“对于如何合理安排公共资金、如何分阶段建设垃圾处理设施、如何关停环境污染企业等对生态环境进行治理的行政管理职责,目前并不属于司法调整范畴;目前行政诉讼有权调整的行政行为应当限定在行政机关运用公共权力对破坏生态环境的违法行为进行监督管理的范围内”;再审人民法院则对监督管理职责作了扩大解释,依据《中华人民共和国环境保护法》第六条“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”的规定,认为乡人民政府负有法定职责。不仅环保领域,几乎所有领域相关的地方人民政府都是对本辖区该领域整体负责的主体。这样的案件在行政公益诉讼中不是个案。参见:《德惠市人民检察院诉德惠市朝阳乡人民政府不履行环保监督管理职责公益诉讼案再审行政裁定书》(吉林省高级人民法院行政裁定书(2018)吉行再21号)。尽管行政公益诉讼可能对受案范围从下游的行政行为扩展为部分行政活动④刘艺:《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》,载《法学研究》2018年第3期,第39-50页。, 但对下游行政行为的突破限度到哪里是需要厘清的。

最后,行政补偿定位为对相对人补偿不利于地区或行业利益保护。无论是行政复议、诉讼制度,还是行政补偿制度,对救济制度的定位是对相对人的补救。除了作为个体的相对人需要法律的补救,由于我国政府还承担整体型行政及资源配置职能,很多决策性行为的损害或影响对象不是单个相对人,而是某个地方或某个行业的利益。而针对地区的补偿机制在现有法律框架内没有作出制度安排和规定。

(三)监督救济手段需要完善与补足的内容

行政法典的编纂是国家法律实践中的大事,用黑格尔的话来说,也是“认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性,然后把它适用于特殊事物”的过程。①[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张启泰译,商务印书馆2021年版,第250页。在这一过程中,我们当然需要对已经成型的各种制度进行法典化的“存量”保留与提炼,用提取公因式的方式进行主要制度的概括②杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。,如国家监察制度、行政赔偿制度、行政复议与行政诉讼中的救济制度、政府督察、审计监督等作为监督救济编的现有成熟制度可直接纳入。但法典化也是一个补充法律增量的最佳时机,通过法典的编纂活动,可以将实践中急需,但供给不足或错位的制度进行补足或完善。在监督救济手段中,需要补足和完善的制度内容主要包括:

1.内部监督中加强对政府决策与投资行为的监督

依据上述研究结论，针对云南大学留学生策略提出的相关建议如下：(1)着力完善学校基础设施的建设，尤其是宿舍条件，关注各地域留学生的文化差异，在对留学生的管理上应区别于中国学生，使其基本需求得到满足，提高其地方满意度。(2)增强中国学生与留学生的文化交流，在策划活动时，给留学生一些更为平等的权利，减少不必要的矛盾和文化冲突，并增进彼此之间的友谊与感情，加强留学生对学校的地方依恋。(3)增强学校整体学术氛围，引进更好的人才和师资力量，提高教学质量，同时在教务管理上应以学生为主体，增进留学生对学校的地方认同。

政府层级监督、审计监督、政府督查等制度,都属于行政系统内部监督,而且都涵盖对下级政府行为的监督。在对行为监督中,需要加强对下级政府重大投资行为、重大决策事项等活动的监督,而不是仅聚焦于下级政府执行上级决策的监督。在具体制度上,可以参照规范性文件备案审查方式,在下级政府作出重大投资行为、重大决策事项时报上级政府备案,以防止下级政府决策偏离上级和中央政策的行为,并对下级政府决策中的重大风险提前知悉并评判。

2.外部监督中强化对整体型行政的行为监督

行政诉讼等外部监督制度除了承担救济相对人个体权利的重要功能外,还需要发挥其对整体型行政的监督功能。未来的制度完善主要包括:

(1)对行政公益诉讼进行客观诉讼改造和完善

自2015年我国开展公益诉讼试点、2017年《行政诉讼法》修订增设检察机关行政公益诉讼类型以来,我国行政公益诉讼进行了持续的制度实践。2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》出台,对行政公益诉讼法律规则进行了细化。利用近年来制度经验积累的基础,监督救济编应结合实践经验及存在问题,对公益诉讼进行客观诉讼改造:一是需要明确行政公益诉讼的定位,重点在于公法秩序维护还是在于公共利益补偿,需要讨论。③薛刚凌:《行政公益诉讼类型化发展研究——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角》,载《国家检察官学院学报》2021年第2期,第81-99页。受主观诉讼定位的影响,现实中个别审判机关在进行行政公益诉讼审理时,仍然按照主观权利保护的思路,重点在于对公共利益受到损害的修复,因此,履行判决占较大比重,而一些判决扩大了“法定职责”的解释,让不具备能力和手段的行政机关履责,不仅难以实现目标,还可能造成客观法秩序的紊乱。④薛刚凌:《行政公益诉讼类型化发展研究——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角》,载《国家检察官学院学报》2021年第2期,第81-99页。二是进一步明确检察机关的不同职能及行政检察权的性质和目标。检察机关在我国是行政检察监督的主体,又是行政公益诉讼的原告,还是法律监督机关,需要明确,在行政公益诉讼中检察机关的职能、定位、监督限度与方式。⑤秦前红:《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》,载《东方法学》2018年第1期,第170-189页。三是需要从诉讼类型、受案范围、审理规则、判决种类等方面对现有行政公益诉讼进行客观诉讼的改造。⑥刘艺:《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》,载《法学研究》2018年第3期,第39-50页。

(2)增设机关诉讼等客观诉讼类型

机关诉讼是国外行政诉讼的一种类型,主要用于解决政府职能部门之间的权限划分问题。在我国,虽已有由检察机关提起的行政公益诉讼,但仍有必要增加机关诉讼。非垂直管理关系的上下级之间缺乏适应发展需要的监督手段。条块关系是目前我国政府组织中的基本特点,下级机构受本级政府与上级机构的双重领导。①周振超:《条块关系:政府间关系的一种分析视角》,载《齐鲁学刊》2006年第3期,第144-147页。因此,在诉讼类型上,可以增加上级行政机关针对下级行政机关违法行为的诉讼类型,如,针对地方保护主义行为进行诉讼,但人民法院级别管辖应定位于较高级别人民法院。

3.建立地方利益补偿机制

可以建立行政系统内的资源配置协调机制。在涉及地方重大利益时,基于公平合理配置资源原则,通过联席会议等方式协调解决相关问题。同时,在基于整体利益考虑而对部分利益进行取舍时,应当对地方或地区进行合理补偿。如在重新调整各地方的产业结构、形成合理的产业布局和产业分工体系过程中,有些地区可能必须从某些产业退出,这就需要对其进行利益补偿。②张明军、汪伟全:《论和谐地方政府间关系的构建:基于府际治理的新视角》,载《中国行政管理》2007年第11期,第92-95页。近年来,对地方政府的补偿机制开始受到重视。如2019年发改委明确的“三类地区”的补偿机制,就属于地方补偿机制。“三类补偿”分别是完善多元化的横向生态补偿机制、建立粮食主产区与主销区之间的利益补偿机制、健全资源输出地和输入地之间的利益补偿机制。今后,地方补偿制度还应当进一步完善,将局部利益受损纳入补偿救济对象。

五、行政基本法典中监督救济编的结构编排

(一)监督救济编是否应划分为监督与救济两个相对独立的章

在赞同监督救济编独立成编纳入行政基本法典的主张中,大多认为,监督救济编包括两大部分内容:监督与救济。③杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页;马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。其中,行政监督部分主要规定行政监督的基本要求、主要途径、行政责任等事项④杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。,其功能定位侧重于客观法秩序的维护;行政救济编主要涉及行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等内容⑤杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。,受损其功能定位侧重于对相对人主观权利的保护。

这种二分法的优点在于功能划分明确,与现行制度积累基本一致,法典化编纂有较为充分的实践基础。但是,如果将监督与救济分立,并将行政诉讼、行政复议等制度划归行政救济编,可能会带来以下问题:

第一,监督与救济制度无法进行清晰划分,部分行政救济制度也具有监督和客观法秩序维护的功能。如行政诉讼制度中的行政公益诉讼、规范性文件附带审查诉讼,均具有客观法秩序维护与监督的功能,不宜放到救济编中。

第二,在行政诉讼制度的功能定位选择上,并非只能将其定位为行政救济制度。选择主观权利保护的救济制度定位的主要是德国。德国行政诉讼以撤销诉讼为主要诉讼类型,保护的是权利受到行政行为影响的特定相对人。而法国将行政诉讼、复议制度定位于行政法客观秩序本身的监督和维护上,对相对人主观权利的救济可能仅是监督体系附带产生的结果,但并非行政复议、行政诉讼制度的主要定位。法国行政诉讼以越权之诉为核心,聚焦的重点是各级行政机关(主体)是否合法履行了自己在公法秩序中的职责权限。正如狄冀所做的概括,在法国行政法院的判例中,逐步体现和发展出了非常明显的客观性行政诉讼概念,已经成为法国公法领域内的主导性概念。①[法]狄冀:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2016年版,第157页。这些做法有一定的借鉴价值。

第三,不利于发挥我国行政诉讼客观法秩序维护的功能。

笔者主张,对于监督救济编不应当从监督与救济两个角度对现有制度进行分类,而是应当统一进行编纂和考虑,且监督救济编从整体上应当加强对政府整体型行政的监督和客观法秩序的维护功能。

(二)如何处理各项监督救济制度在法典中的占比

从完整的针对政府行为及公务人员的监督救济手段而言,上文讨论的内部、外部、社会监督及个体救济制度,均应当纳入行政基本法典监督救济编的编纂。在具体编纂时如何安排不同监督救济制度的占比,可以按照以下原则处理:

一方面,从行政法典的定位出发,行政基本法典不可能涵盖全部公共行政活动及全部监督救济制度,而是对基本制度的规定,因此,监督救济编无法对全部监督救济制度进行详细规定,而必须有详有略。

另一方面,行政法典是在宪法位阶之下进行编纂,许多宪法性的制度不宜在行政基本法典中详细规定。对政府活动的监督本身就是宪法制度的重要内容,如各级人民代表大会及其常委会对人民政府的民主监督及合宪性审查制度等均属于宪法层面监督。从各国的一般做法来看,行政法与宪法虽同属公法,但二者仍有较为清晰的界分。因此,合宪性审查及人大对政府的民主监督、信访监督,以及预算监督、检察监督,都更适合放到宪法层面,而不宜在行政法典中进行详细规定。

因此,监督救济编可以详细规定的监督手段包括:行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿、监察制度、审计监督、层级监督、政府督查、行政问责制度。这些制度大部分都有法律法规规定,法典化的过程是在现有规定的基础上进行体系化编纂。人大监督、检察监督、行政信访等其他的监督手段宜放入一般规定中做原则性规定。

(三)监督救济编的结构

监督救济编单独为一编,不分设两编,编内的章节内容可以按照前文论述进行如下安排:

第一章为一般规定,规定如下内容:整体列举对政府的监督救济有哪些形式,包括人大监督、审判监督、检察监督、国家监察、行政系统监督、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿、行政信访等。

第二章为层级监督,规定如下内容:层级监督主体、客体、对象范围,并重点规定报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核惩戒制度等,其中包括加强对下级政府重大决策行为、公共基础建设投资行为等行为的监督。

第三章政府督查,规定如下内容:以《政府督查工作条例》为基础,对政府督查的原则、内容、对象、方式、效力、结论等进行规定。

第四章为审计监督,规定如下内容:以《中华人民共和国审计法》为基础,对审计机关和审计人员、审计机关职责、审计机关权限、审计程序、法律责任等内容进行规定。

第五章为监察监督,规定如下内容:以《监察法》为基础,从中选取与行政公务人员有关的内容,对监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、法律责任等进行规定。

第六章为行政问责,规定如下内容:基本原则、问责主体、问责情形、问责方式、适用条件、适用程序、法律后果等。

第七章行政复议,规定如下内容:以《行政复议法》为基础,规定一般规定、行政复议范围、行政复议申请、行政复议受理、行政复议决定、法律责任。

第八章行政诉讼,规定如下内容:以《行政诉讼法》为基础,在制度内容上增加客观诉讼改造及诉讼类型,规定一般规定、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、涉外行政诉讼等内容。

第九章行政赔偿,规定如下内容:以《国家赔偿法》中的行政赔偿内容为基础,规定赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等内容。

第十章行政补偿,规定如下内容:一般规定、行政补偿原则、行政补偿主体、行政补偿的范围和标准、行政补偿程序等内容,尤其需要在现有实践基础上增加对利益受损地区的补偿。

行政基本法典中监督救济编的各项制度及相应内容安排如下图:

图:监督救济编各项制度内容

六、余论

法典编纂,标志着调整某类社会关系的法律规范以完备的理性形式呈现。法典编纂不仅仅是法律理论与技术不断成熟与发展的标志,还具有服务于中华民族伟大复兴的历史与现实意义。行政法典的结构、定位与内容关系国家治理模式与改革发展的成效。经过长期的制度实践,编纂行政基本法典的时机已经基本成熟。①应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,载《行政法学研究》2021年第1期,第3-12页。而这部法典,应当是对过去实践的总结、完善与升华。从这个意义上讲,监督救济制度应当,也必须纳入法典化的整体考量。在内容、结构等方面应以整体型行政为基础进行构建,同时以法典化作为制度发展的重要契机,对相应制度进行补充和完善,使行政基本法典具有面向国家治理未来发展需要的品质与能力。ML