中国特色行政法典的编纂研究——以公共行政整体型特征为视角

薛刚凌

(华南师范大学 法学院,广州 510631)

随着行政法典立法工作计划的启动①《全国人大常委会2021年度立法工作计划》指出:“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”,如何编纂行政法典已成为学术界和实务界的重大课题。对此,不少学者已在积极探索,其研究涉及行政法典的编纂模式、目标价值、内容体系等众多方面②马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页;应松年、张航:《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》,载《政法论坛》2022年3期,第21-47页;关保英:《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》,载《东方法学》2021年第6期,第141-156页;章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018 年第 9 期,第86-94页。,但有一个必须直面的问题就是行政法典编纂如何体现更多的中国元素,从而更好推动我国行政法治的发展,并为世界贡献行政法典的中国方案。

一、问题缘起

在当今世界,虽然完整统一的行政法典尚未面世,但许多国家都根据自身实践需求,在不同范围内制定了特色各异的行政法典,其编纂从内容到形式都各有不同,其价值导向也各有侧重①薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。,呈现出不同的国家治理特征。

(一)为什么要强调行政法典的中国特色

行政法作为公法的重要构成部分,要服务于国家治理发展的需要,必然深受国家治国模式的影响,因而与民法及刑法相比,行政法最具国别特色。不同国家的政治、经济、社会和历史文化的差异,决定了公共行政的不同地位和功能②夏志强、谭毅:《公共性:中国公共行政学的建构基础》,载《中国社会科学》2018年第8期,第88-107页。,从而决定了行政法制度的特色,在此基础上形成的行政法典自然呈现出不同形态。

自古至今,人类历史上出现了两大类特色鲜明的行政法典。一类是我国古代以《周礼》为起点、《唐六典》《大明会典》《大清会典》为代表的多部行政法典,注重整体性,持续两千多年,影响深远,为中华文明乃至世界政治文明的发展做出了重大贡献。③《周礼》《唐六典》《大明会典》《大清会典》等都是我国历史上著名的行政法典。有学者认为,我国古代没有行政法,这一观点值得商榷。我国古代行政制度发达,如科举制度等,也制定了许多规范,但行政法规范追求的是行政效率,其价值导向是秩序,对个人的权利保障不够。而起源于法国的西方国家行政法,最早也是为了确保行政目标的达成,后续发展为对个人权利的保障。就行政法对公共行政的调整而言,都属于行政法的范畴。目前,我国对古代行政法的研究十分单薄,亟需加大研究力度。另一类是西方国家的行政法典,强调个体本位,以外部行政活动为重心。如法国的《公众与行政机关关系法典》、德国的《行政程序法》及美国的《联邦行政程序法典》等。④法国于2015年通过《公众与行政机关关系法典》;德国于1976年通过《联邦行政程序法》;美国于1946年通过《美国联邦行政程序法》。这些行政法典促进了西方国家的现代化发展,并辐射到世界许多国家。

我国最早的行政法典是《周礼》,出现于两千多年前。⑤虽然《周礼》的制定时间不可考证,而且是否为一部法典也存在争议,但其为后续行政法典的制定奠定了基础。《周礼》按照官职分类编纂其管理规范。具体分为六类职官,《天官·大宰》谓之“六典”:“一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民;二曰教典,以安邦国,以教官府,以扰万民;三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民;四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民;五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民;六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民。”⑥李铁:《古代行政法的产生、发展及特点》,载《政法论坛》1985年第1期,第25页。可见,《周礼》的实体内容涉及“国—官—民”三者的融合,是以公法的形式将公共事务和私人事务融为一体。⑦丁鼎:《〈周礼〉的行政制度设计及其对后世政治的影响》,载《山东省社会主义学院学报》2021年第3期,第14-22页。《周礼》深刻影响了后世的行政法典,如《唐六典》吸取了《周礼》的内在精神和编制框架,以官职为核心,规定每个官职掌管的事务和管理权限。①David McMullen:《〈周礼〉与唐代前期的国家治理》,张凌云译,载《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第3期,第5-19页。《大明会典》②法制史学界普遍认为《大明会典》具有行政法典的性质。张晋藩:《中国法制史》,群众出版社1992年版,第365页;郑杰:《行政法文献巨篇——略谈清代五朝会典》,载《行政法学研究》1999年第1期,第39页。《大清会典》③《大清会典》是清代实际行用的主要法典。陈灵海:《〈大清会典〉与清代“典例”法律体系》,载《中外法学》2017年第2期,第402-428页。延续了《周礼》和《唐六典》的传统,也是按照官职编制有关行政的各种规范,是我国历史上比较完整的行政法典。

我国古代行政法典的突出特点就是强调国家治理的整体性和系统性,遵循的是整体主义哲学观,注重整体的组织和运行,重视整体与部分关系的调整。④明欣:《中国古代“法治”形式的演进轨迹及特点》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第1辑,清华大学出版社2000年版,第177-207页。自秦始皇统一中国,逐步建立起比较完备的组织结构和组织机制,包括行政区划、三省六部和科举制等,并以行政官职为分类标准,统辖所有公共事务,按照下级服从上级的伦理组织机制,进行整体决策和实施运行,并因此形成大一统的公法秩序。⑤周光辉、赵德昊:《教化:大一统国家韧性的形成路径》,载《探索与争鸣》2021年第4期,第53-64页。在相当程度上,行政法体系是我国古代法律制度的核心,其他法律部门以此展开,民法要服从公法秩序,刑法也是作为行政法的最终手段,保障和维护公法秩序。⑥明欣:《中国古代“法治”形式的演进轨迹及特点》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第1辑,清华大学出版社2000年版,2000年版,第177-207页。古代这种注重整体性的行政法典模式,仍具有重要的“壳资源”意义。⑦焦利:《中国古代行政法中的“壳资源”》,载《行政法学研究》2003年第4期,第63-67、92页。

与中国古代的行政法典不同,西方国家的行政法及行政法典则呈现出另一种形态,这类法典建立在个体本位的基础上,以个人主义和自由主义的政治哲学为导向,深嵌于西方的宪制架构中。西方行政法调整的是作为管理者的国家与被管理者的臣民之间关系⑧[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第14页;[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第10-12页。,所以行政法都以影响个人的行政行为或行政活动为中心⑨赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第6页。,与我国古代行政法典注重整体组织和运行的规范形成鲜明对照。

由于法律传统或权力结构的差异,西方国家的行政法又可细分为大陆法系模式和海洋法系模式。大陆法系的法国和德国,行政制度比较发达,行政法的调整范围较宽,注重行政法典的制定。如法国行政法虽最早由行政法院的判例产生,但自20世纪40年代开始就致力于行政法典的编纂,制定《法国公众与行政机关关系法典》⑩成协中:《法国〈公众与行政机关关系法典〉的制度创新及其对我国行政法典编撰的启示》,载《法国研究》2022年第1期,第48-68页。《公法人财产法典》⑪彭涛:《法国CGPPP的公共财产法律制度及启示》,载《行政法学研究》2010年第3期,第95-101页。等一般行政法典和《法国教育法典》《法国公共卫生法典》等部门行政法典,构成行政法典群。⑫陈天昊:《法国行政法的法典化:起源、探索与借鉴》,载《比较法研究》2021年第5期,第152-171页。而德国经过上百年的积淀,制定了《德国行政程序法》,实质为以行政程序法规定为主,兼采实体法规定的行政法典。⑬[德]迪尔克·埃勒斯:《德国行政程序法法典化的发展》,展鹏贺译,载《行政法学研究》2016年第5期,第131-144页。而海洋法系的英国和美国,则遵循司法治国的传统,行政法的调整对象主要限于程序,其行政法典侧重于程序。如美国1946年制定了《美国联邦行政程序法》,包括行政活动的程序和司法复审程序。英国至今仍沿袭判例法的传统,虽有一些单行立法,但没有独立的行政法典。①成文法如《行政调查及行政裁判所法》《地方政府组织法》《教育管理条例》,裁判习惯如理奇诉鲍德温案 (Ridge v. Baldwin)、鲁克案(Rooke’s Case)。

我国自改革开放以来,致力于社会主义市场经济体制的建构,国家治理模式发生了巨大变化。经过不断的改革探索和整合,我国形成一种具有双重价值取向的治理模式,既注重国家治理的整体性和系统性,又十分重视个体的地位和价值。在改革开放的大潮中,行政法顺应时代需要,以行政诉讼制度为核心,建立了以控制行政权和保障个人权利为目标的法律制度,弥补了传统治理中个体意识的不足。但同时,为满足改革转型及政府管理的需要,涉及整体治理的各类法律制度也在蓬勃发展,如政府投资制度的建立健全。②《政府投资条例》,国务院2019年4月14日颁布(国务院令第712号)。

如今,我国已进入新的法典化时代。行政法典编纂不同于个别行政法制度的创设,面临更多的体系化问题,而且影响深远。未来的行政法典是要继受我国古代行政法典的“壳资源”,突显整体性特征,还是采用西方的制典逻辑,强调个体本位、以影响个人权利义务的行政行为或行政活动为中心(个体化行政),抑或创建第三条道路,编纂一部既重视整体行政目标又兼顾个体权利保护的行政法典,对此,需要作出选择和回答。正是在此意义上,我们需要探讨行政法典应具有的中国特色,明确其逻辑起点、框架结构、秩序目标和价值追求等,凝聚共识,推动行政法典的编纂进程。

当然,讨论行政法典的中国特色,还将推动行政法理论的本土化研究。学界以往的行政法研究主要依循两个路径:一是理论基础的探索。③李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》,载《行政法学研究》2014年第1期,第112-119页。虽然1990年代也有对行政法理论基础的学术争鸣,如“管理论”“控权论”和“平衡论”等④这三种类型化的学说可参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第73-83页。,但都没有特别关注我国公共行政的整体法治需求,而是偏重外部管理法律关系的构造。⑤高秦伟:《控权、管理抑或平衡:中国行政法理论基础之争》,载马怀德主编:《共和国六十年法学论争实录:行政法卷》,厦门大学出版社2009年版。二是具体行政法制度建构。多年来,行政立法任务繁重,每一项具体的行政法制度都涉及创制目的、基本精神、价值追求、制度框架和主要内容,都需要对其必要性、正当性和可行性进行分析论证。⑥马怀德、孔祥稳:《中国行政法治四十年:成就、经验与展望》,载《法学》2018年第9期,第34-52页。这些研究固然为行政法的创制和实施所不可缺乏,但难以支撑行政法理论的体系化建设。因此,借助于行政法典编纂的中国特色的开放式研究,必将深入对我国行政法理论的全面探讨,从而推进行政法学本土化的发展。

(二)为什么要从公共行政的视角研究中国特色

行政法典的中国特色的形成,受到国家政治、经济、法律传统、历史文化及民族品格等多个要素的积极影响⑦周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期,第61-77页。,其中公共行政实践对行政法典的影响将最为直接和深刻。法国行政法学的奠基人莫里斯·奥里乌认为“只有存在足够发达的‘行政制度’时,才能有真正的行政法,从这种意义上说,行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的联系。”⑧[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999版,第3页。莫里斯·奥里乌甚至认为,英国学者戴雪之所以误读法国行政法,其重要原因是当时英国不具有法国式的强大行政制度。⑨[法]莫里斯·奥利乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第6-7页。公共行政作为行政法的调整对象,是行政法典发展的基础,公共行政模式的差异也决定了行政法典的内在精神和结构体系。行政法典编纂就是要建构符合公共行政需求的客观法律秩序,为公共行政的整体运行提供法律支撑,同时也要规范公共行政的运行,并保护公共行政所涉及的个人权利。此外,从古今中外行政法典的创制和实施来看,大凡成功的行政法典一定是与其本国或本地区的公共行政实践匹配①薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期,第78-95页。,并能够保障公共行政的有效运行。当然,用现代标准考量,行政法典需要满足现代法治的公正、理性和人权等基本要求。

本文以我国公共行政的整体型特征为视角展开对行政法典编纂的研究。首先分析我国公共行政的独特品质和内容框架,并与西方的公共行政模式进行比较;在此基础上,探讨行政法典应有的编纂方向,进而明确我国行政法典的秩序目标和价值导向,最后进一步研究行政法典应有的结构框架和主要制度,即从我国公共行政的实践需求出发,设计具有中国特色的行政法典。

二、我国公共行政的整体型特征

行政法是调整公共行政的法,这早已是学界的共识。但何谓公共行政,则难以给出统一答案。事实上,每个国家的公共行政各有特色。在欧洲大陆,行政制度比较发达,而在早期的英国,司法远比行政强大。但基于个人主义的传统,西方的公共行政都呈现出个体化行政特征,与我国历史悠久的整体型行政明显不同。

(一)公共行政不同解读:中国整体型行政与西方个体化行政

1.中国的整体型行政

我国公共行政历史悠久。自古代大禹治水传说开始,就选择了大一统的整体型行政运作。②曲秀全:《古代中国整体思维模式探究》,载《系统科学学报》2014年第3期,第46-49页。司马迁在《史记·夏本纪》中,用大量的篇幅描写大禹治水。③司汉迁:《史记》,线装书局2006年版,第5页。当时正值舜帝时期(约公元前2187-2067),洪水泛滥,舜帝令大禹治水,大禹临危受命,子承父业,经过13年的艰苦努力,带领民众成功治理了水涝。相传大禹治水有功,舜帝禅位给大禹,开启了夏朝,成为第一代夏朝君主。④徐兴海:《史记研究集成·十二本纪·夏本纪》,西北大学出版社2019年版,第414-415页。大禹治水是一项综合治理工程,治水不是用堵水的方式,而是运用整体性思维,进行系统治理。开发九州土地,疏通九条河道,修筑九个大湖,测量九座大山,并教导民众种植,协调不同地区的粮食分配,并根据土地质量和粮食产量来确定缴纳贡赋的额度,综合取得了治水的成功。⑤赵昌平:《开天辟地:中华创世神话考述》,复旦大学出版社2019年版,第359页。大禹治水有后世的文字记录,流传广泛,意义深远,尤其是运用整体性思维来系统治水开启了我国古代整体型治理的先河。

这种整体型治理到西周已开始制度化。周公制礼,其创设的礼乐文化追求等级秩序与和谐,为大一统的政治制度提供了理论支撑,为实现大同世界提供了手段。⑥韩凤鸣:《“礼”的产生和文明的起源》,载《河海大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第40-41、52-93页。其流传后世的《周礼》,则是整体型治国思想的集中体现。⑦叶晓庆:《宗周礼乐文明与楚国“以属诸夏”的民族认同》,载《黑龙江民族丛刊》2017年第1期,第81-85页。

秦始皇统一六国后,整体型行政模式得到全面确认,并不断演化。在封建制度下,采取郡县制,分层管理①周谷城:《中国通史(上)》,上海人民出版社1957年版,第182-188页。;在行政机关的设置方面,因事设岗,实现三公九卿,后发展成三省六部,实现行政编制限额管理,《唐律疏议》明确规定行政超编要承担刑事责任②侯欣一:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社1999年版,第227页。;在官员选拔方面,建立一套多元选拔机制,后发展为隋唐的科举制,实施一千多年;建立行政咨询辅助制度,相权和幕僚制度发达。③傅广宛、白侯军、傅雨飞:《中国古代决策咨询制度:历史沿革、发展特征与现代启示》,载《江苏行政学院学报》2013年第4期,第84-90页。在有些朝代,相权相互制约,并对皇权产生一定的约束④白钢:《中国政治制度史》,社会科学文献出版社2007年版,第416-417页。;此外,还建立了监察制度,确保整体行政的有效运行。在法律方面,延续《周礼》的模式,制定了《唐六典》《大明会典》《大清会典》等著名行政法典。⑤何晓明:《中国专门史文库·中国皇权史》,武汉大学出版社2015年版,第325-329页。直到清朝末期,其刑罚罪名的编纂都是按照“六部”的分类来确定的,带有浓厚的行政刑法色彩。⑥张晋藩:《中国法制史》,中国政法大学出版社2007年版,第46-70页。

中华人民共和国成立后,我们完成了经济上的社会主义改造,经过四十多年的改革开放,探索建立了具有特色的社会主义市场经济新体制。在开展经济体制改革的同时,国家治理体系也不断完善⑦王中汝:《论政府主导下的国家治理现代化》,载《人民论坛·学术前沿》2016年第12期,第76-85页。,公共行政已经与经济社会深度融合,成为促进经济社会发展的重要手段,可以说,我国的实践定义了全新的公共行政模式,即整体型行政。

在概念上,整体型行政可以概括为对公共事务的系统组织和运作,以实现整体目标的一种行政模式。⑧高轩:《西方发达国家政府部门间关系的几种模式及启示》,载《理论视野》2014第3期,第68-72页。最突出的实例就是汶川地震后的重建。2008年5月2日,四川汶川发生特大地震,从物质重建、经济重振、文化重兴、社会重构,仅仅用了三年时间即一千多个日夜。⑨《中国为什么能在三年内重建“汶川”?》,载七一网,https://www.12371.gov.cn/Item/543302.aspx.地震发生后,国家启动国家一级应急预案,协调国家各种资源驰援灾区。国务院颁布了《汶川地震灾后恢复重建条例》,并制定《汶川地震灾后恢复重建对口支援方案》。十八个省(区、市)对口支援重灾县市,并在市场手段和社会力量的共同努力下,仅三年时间就圆满完成了灾区重建任务。汶川奇迹,是政府动员与市场力量的雄浑交响,是自力更生与八方支援的壮丽凯歌。⑩《中国为什么能在三年内重建“汶川”?》,载七一网,https://www.12371.gov.cn/Item/543302.aspx.

整体行政不同于英国等西方国家上世纪末叶改革要构建的整体政府,后者虽然注重各类行政职能的合并,强调整体政府的协同和整合功能⑪曾维和:《当代西方“整体政府”改革:组织创新及方法》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期,第20-27页。,但整体政府解决的是对外管理的“碎片化”问题,没有改变西方个体本位的行政传统。

2.西方的个体化行政

公共行政的学理概念来自西方,并有两个源头。一个是行政法的理解,另一个是行政学的认知。在法国,由于行政审判的实践需求,需要明确行政法院受理行政案件的标准。换言之,由行政法院管辖的事务属于公共行政的范畴。⑫王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第14-16页。但不排除公共行政采用私法方式运行时,适用私法规则。⑬王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第12页。随着时代发展,法国行政法院认可的公共行政,从“公共权力标准”扩展到“公务”标准,进而采用二元标准等。①王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第19-24页。法国的公共行政标准服务于行政审判需要,侧重于外部的行政行为或行政活动。

公共行政概念的另一个渊源是美国行政学。美国总统威尔逊最早提出了政治与行政两分的原则。②颜昌武:《行政学的本土化:基于中美路径的比较分析》,载《政治学研究》2019第1期,第53-62+126-127页。威尔逊认为行政与政治不同,“行政管理的领域是一种事务性的领域,它与政治的领域的那种混乱和冲突相距甚远。”③[美]伍德罗·威尔逊:《行政学之研究》,李方译,载《国外政治学》1987年第6期,第30-31页。古德诺进一步区分了政治与行政。他认为“在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能,即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。在所有的国家中也都存在着分立的机关,每个分立的机关都用它们的大部分时间行使着两种功能中的一种。这两种功能分别就是:政治与行政。”④[美]古德诺:《政治与行政》,王元译,复旦大学出版社2011年版,第11页。而对国家意志的执行主要是将法律规范具体适用于外部相对人。

将两种来自不同学科、不同国家的关于公共行政的观点进行比较,就会发现有很大差异,同时也有不少共同点。在法国,公共行政的范围比较宽泛,从公共权力范畴到公务范畴,包括了大量的行政事务⑤[法]莫里斯·奥利乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第637-645页;王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第五至第八章。,因为法国的行政制度比较发达,行政功能强大。而在美国,公共行政的认识有限,主要局限于执行法律。虽然公共行政日后有了很大扩展,政府从“守夜人”的定位扩张到罗斯福时期对经济的广泛干预⑥张康之、李传军、张璋:《公共行政学》,经济科学出版社2002年版,第6-8页。,并出现了大量以执行法律为核心的独立管制机构⑦王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1999年版,第172-188页。,但公共行政的范围仍相对受限。

两种观点的共同点在于:第一,两种观点对公共行政的认识都是基于本国的公共行政实践。公共行政尤其受到国家政治框架、法律传统和历史文化的深刻影响。第二,两者理解的公共行政都是以个人为核心建立,是针对个人实施的管理和服务,着眼于个人的权利义务,因此,可称为“个体化行政”。⑧杨明、张伟:《个人主义:西方国家的核心价值观》,载《南京社会科学》2007年第4期,第38-44页。西方国家的整个国家治理框架建立在个人主义的基础上,作为其重要组成部分的公共行政也自然要服务国家治理的整体需要。虽然法国的社会连带主义已经部分突破了“个体本位”的藩篱,也强调社会相互关联⑨[法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第6页。,但仍没有脱离个体本位的框架。事实上,个体化行政盛行于所有西方国家。凡采用个人主义传统的国家,其公共行政都以个人为核心。第三,两种观点都强调对公共行政的法律规制,只不过美国更为刚性,没有法律就没有行政;而法国则是通过行政法院的裁判来确认行政法的调整范围。⑩王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第14-15页。

3.整体型行政与个体化行政的比较

整体型行政与个体化行政都是对公共事务的治理,整体型行政强调系统治理,遵循的是整体主义的思维;而个体化行政注重还原式的具体治理,关注局部,采用的是原子论和还原论的基本观点。⑪杨滨:《中西医之比较》,载《中医杂志》2010年第1期,第19页。进一步比较,两者有如下差异:

第一,目标追求不同。我国的整体型行政则着眼于整体利益,追求的是国家政治稳定、经济社会高质量发展和共同富裕。通过整体型行政,可以实现个人努力无法达成的目标,个人还可以从整体发展中分享利益。当然,我国改革开放以后,也日益重视个人的独立地位,并在整体的框架下给予个人最大的自由和发展空间。而个体化行政以个体为中心,强调个人权利,主张个人自治自由,政府只是个人的辅助工具。

第二,组织结构不同。整体型行政呈现出系统组织结构。涉及整体与部分的关系、部分与部分的关系,以及政府与个人的关系。但各种关系都处在一个系统之中,要遵循整体决策,受到系统控制。而个体化行政以行政行为为核心,以相对人的权利义务为处分对象,造就了政府与个人的外部关系。这种外部关系类似于民事法律关系,只不过一方是掌握公权力的行政机关,另一方是个人。两者结构关系见图一。

第三,运行机制不同。整体型行政主要依靠系统运作来完成行政任务,包括了整体决策、整体执行和系统调控三大板块。在整体执行环节,涉及系统内的竞争、协同与合作,也涉及对外管理。而个体化行政相对简单,就是法定行政机关将法律规定作用于具体的相对人。如果说个体化行政的重点在行政行为,整体型行政则依赖系统的有效运行。

图一:行政结构关系

第四,行政理念不同。整体型行政遵循的是整体主义的进路①尉鹏阳:《中国行政模式的特征——一种整体主义视角》,社会科学文献出版社2018年版,第58-73页。,强调整体大于部分之和,追求整体利益,个体要服从整体,但也要重视对个体的保护。而个体化行政建立在个人主义和自由主义的开放行政基础上②李瑞昌:《公共治理转型:整体主义复兴》,载《江苏行政学院学报》2009年第4期;吴彤:《中国系统科学哲学三十年:回顾与展望》,载《科学技术哲学研究》2010年第2期,第102-107页。,主张个体本位,认为整体利益等于个体利益之和,当公共行政所追求的利益与个体利益冲突时,选择以个体利益为重。

(二)整体型行政的主要内容

改革至今,我国的整体型行政模式更加接近一个开放的、运动的系统。组织结构多元,既有竞争又有协同,并注重整体引领、多元实施和系统控制。整体型行政主要包括系统的组织结构及手段和运行机制两大部分。

1.组织结构及手段

在整体型行政中,组织结构与组织手段非常重要,是系统运行的基础。行政组织结构及手段的合理与否,直接决定了行政运作的成效。具体内容如下:

第一,建立子系统。在一个地域广阔、人口规模庞大的国家,公共行政的整体(系统)运作不可能通过单一层级机构完成,需要划分为多个部分、多个层级,通过多个子系统的分工合作,共同完成。设置多少子系统、设置几个层次、赋予何种级别等,涉及行政区划制度。秦统一六国后建立的郡县制为整体型行政的开展奠定了传统文化基础。①王建国、朱莉:《大一统:中国现代国家建构的文化基础》,载《江汉论坛》2019年第6期,第57-63页。

第二,明确子系统任务及相互关系。中央人民政府与各个子系统具体承担何种行政任务,设置哪些机构来履行职能,如何确定编制规模,都很重要。中央人民政府与各个子系统的关系(包括领导、指导和监督,也包括合作关系)以及各子系统间的相互关系(包括竞争、合作与协同,也包括区域间更紧密的合作关系)也需要明确②2022年修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》总结地方实践经验和做法,明确了区域发展合作机制,通过法律的形式肯定了政府间的合作关系。,以保证整个系统分工明确,精简高效。

第三,设置行政机关。根据公共事务的性质和专业特点,要设置各类行政机关或公务组织来履行职能。我国改革开放以来,在行政机关和公务组织的设置方面有很多创新,如各类开发区和工业园区的设置,集管理和经营于一体,通过土地集约化的经营和政策支持,促进了经济的快速增长③叶必丰:《论我国的法定机构》,载《中外法学》2022年第3期,第626-642页。,国有企业也进行了多轮改革。④文宗瑜:《国有企业70年改革发展历程与趋势展望》,载《经济纵横》2019年第6期,第29-36页。

第四,人才选拔。行政机关或公务组织建立后,需要公务人员的具体运作。我国历史上的科举制,开创了公开考试、择优录用、不拘一格选拔人才的先河,为现代公务员制度的建立和发展做出了巨大贡献。⑤陆文军:《科举制与国家公务员制度比较》,载《宁夏社会科学》2011年第6期,第125-128页。在当今社会,由于公务的多样性和复杂性,对各类人才的要求各不相同,因而人才选拔制度更加多元。

第五,获取物质资源。公共行政的开展需要物质基础。相对而言,秩序行政所需的物质资源比较有限,而以经济社会发展为核心的整体型行政则需要公共财产的支持。我国实行生产资料公有制,大量自然资源和其他公共财产不仅被运用于管理,也被运用于经营,是社会主义市场经济的重要物质基础。政府通过相关部门的运作,如政府投资、土地出让等,将公共财产投入到市场交易,实现公有制与市场的对接。因此,如何通过法律制度建设来配置、开发使用和保护这些公共财产,满足经济社会发展和政府自身管理的需要,减少资源浪费及杜绝腐败⑥薛刚凌、宋龙飞:《论行政法制度在经济领域的拓展——以腐败治理为视角》,载《行政法学研究》2020年第2期,第96-97页。,是我国公共行政需要解决的突出问题。

第六,数据信息平台建设。整体型行政是系统运作,数据及信息是重要的资源。通过数据信息平台建设,可以实现各种资源手段的有效整合,减少信息传递带来的负面效益,也可以及时发现系统运行存在的各种问题和风险,实现对系统的调节和控制。⑦高秦伟:《数字政府背景下行政法治的发展及其课题》,载《东方法学》2022年第2期,第174-187页。

2.运行机制及手段

在整体型行政中,运行机制也比较复杂。相比之下,个体化行政仅需关注每个具体行为或每项具体行政活动,整体型行政则需要共同运作,涉及到整体决策、整体实施以及系统调控三个环节。

第一个环节为整体决策。正确决策可以助力行政系统的良好运行。整体决策有长远目标、中期目标和近期目标,也涉及到整体布局、资源分配和重大改革。当然,在我国,国家治理的重大决策和改革都属于政策范畴,公共行政是要将决策转化为行政系统的运行指令。整体决策涉及行政立法、行政规划、重大行政决策和预算决策等。①茅铭晨:《“行政决策”概念的证立及行为的刻画》,载《政治与法律》2017年第6期,第49-61页。其中,行政规划有综合性的重大战略规划②如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》。,也有专项规划,有柔性的产业发展规划,也有相对刚性的土地综合利用规划等,涉及行政立法、行政规划、重大行政决策等多项法律制度。

第二个环节为整体实施。决策能否发挥效用,关键在于执行实施。实施环节又分为两个部分:一是政府履行发展职能。为了促进经济社会发展、推动科技创新、城市化进程以及区域协调发展,政府需要采取各种推进举措,包括工业园区建设、产业培育、招商引资、要素市场(人才、资金、土地、技术、数据)的培育以及公私合营等。③《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(2020年3月30日)。实践中,政府已经深度融入经济社会建设之中,发挥了引领、参与、支持和服务的功能。④潘小娟:《中国政府改革七十年回顾与思考》,载《中国行政管理》2019年第10期,第25-32页。二是政府履行外部管理职能。主要涉及秩序行政、服务行政和福利行政。政府外部管理直接涉及相对人的权利义务,一直为学界高度关注。在整体实施环节,行政手段多元,涉及利益多元,需要构建多项法律制度。

第三个环节为系统调控。为了保证系统的平稳运行,需要监测系统运行,如果发现问题或遇到不可预测的外来风险,必须快速进行调整。如面对2020年初突如其来的新冠肺炎疫情,我国及时调整经济发展策略,强调国内国际双循环的经济发展路径。再如,为应对各种风险挑战,国务院于2022年5月及时出台了6类33项具体措施,涉及财政、金融、投资消费、粮食能源安全、产业链供应链稳定和基本民生保障等方面。⑤《国务院关于印发扎实稳住经济一揽子政策措施的通知》(国发〔2022〕12号)。系统调节和控制涉及经济、社会和管理三个领域,包括多项制度,如经济领域的有经济运行监测制度、宏观调控制度、国家储备制度等;社会领域的有应急管理制度、社会风险排查制度、社会纠纷化解制度等;管理领域的有层级节制、绩效评估和行政督察制度等。在系统调控环节,政府活动涉及整体运作和外部管理两个方面。

(三)整体型行政的方法论基础

公共行政的模式选择受到方法论的影响。方法论可以从主观和客观两个维度分析。主观方法论,是人们对相关问题的认知观念和价值偏好,带有很大的主观性。客观方法论则是从科学的角度来讨论模式选择是否合理,是对公共行政模式的科学论证。

在主观方面,整体型行政是整体主义文化的产物。首先,文化基因决定了整体型治理的选择。虽然延续了两千多年的古代整体型行政建立在伦理基础上,以“受命于天”作为行政基础⑥杨阳:《“受命于天”与中国古代施政观念的形成——商周时期政治思想述论》,载《政治学研究》,2017年第4期,第2-14、125页。,存在很大非理性。中华人民共和国成立以来,尤其是改革开放后,整体型行政被赋予了全新的内涵,使其更具有人民性和科学性,显示出强大的发展优势。其次,整体性思维决定了整体型行政的发展。受整体性思维的影响,人们对公共事务的处理,习惯于从整体视角考虑。为了实现更大的整体利益,会不断推进组织结构和运行机制的改革完善。为了保证整体安全和稳定,也会创造更多的手段和方式去进行系统管控。再次,整体利益和个人权利的双重价值追求决定了整体型行政的发展方向。“人民至上”“坚持以人民为中心”“共同富裕”等都是追求整体利益的不同表达。整体利益惠及个人,但高于个人利益。同时,改革开放促进了个人价值的提升,强化个人的独立和自由,使整体型行政所形成的系统更具内生活力。最后,整体归属感决定了对整体型行政的认同。整体文化造就了中国传统文化的“家国一体”情怀①柳俊杰:《“家国一体”与中国古代伦理政治分析》,载《内蒙古社会科学(汉文版)》2006年第6期,第12-17页。,“家”构成了一个小的“整体”,家庭或家族成员之间相互依存、相互帮助。对“家”的情感依赖,同样延伸到对国家的依存。在面对危难时,“一方有难,八方支援”的文化传统驱动人们一同保护整体利益。②李建立:《冲突·和谐——中西整体与自我价值观之比较》,载《前沿》2010年第1期,第184-187页。团结一致,众志成城,这是成就整体的最好诠释。

在客观方面,我国的整体型行政符合系统规律,用系统论阐释整体型行政的合理性和正当性,展现出强大的解释力。经过不断改革调整,我国整体型行政已完成对传统的超越,符合完整系统的特征,具有开放性和内生活力。系统组织体作为一种高级复杂的组织体,优越于以原子为基础的机械组织体,既具有系统的整体功能,可以实现国家利益的最大化,又能注重个人权利保护,实现双重优势,兼顾国家和个人双重目标。一方面,整体型行政具有系统特征,是一个完整的运行系统。系统论原理包含八项基本原理,即整体性、层次性、开放性、目的性、突变性、稳定性、自组织和相似性原理。③魏宏森、曾国屏:《系统论——系统科学哲学》,清华大学出版社1995年版,第201-286页。我国的整体型行政具有整体性等特征,发展目标明确,注重对外开放,对内改革,并强调稳定性等,完全符合系统论的基本原理,事实上就是一个开放的行政系统。另一方面,按照系统科学,整体型行政不仅关注整体利益,还可以整合个体的优势。整体型行政模式虽然重视系统整体,但同时,也重视部分的作用,注重个人元素,不排斥个人价值。相反,甚至还促进个人的全面发展,提升个人价值有利于促进系统的自组织能力和系统的良性发展。改革开放四十多年来,“有效市场和有为政府”双轨运行,不仅维护并发展了整体利益,也确立了个人独立地位,个人价值得到充分肯定。反之,个人的独立和自由也为系统运行注入了活力,激发了社会的创造精神,也增强了国家的竞争力。

不可置疑的是,整体主义和系统论不仅为公共行政的内在结构和机制提供正当性和合理性的支持,也为行政法典的编纂提供指引,是行政法典结构框架建立的基础。行政法典作为公共行政系统的法律调控手段,需要立足于公共行政实践,符合公共行政的内在目标要求。如果行政法典编纂采用不同于整体型行政的方法原理,则会导致行政法典与和公共行政实践的脱节,不利于行政法治的发展。

三、行政法典的编纂方向

行政法典编纂如何回应我国整体型行政的要求,是一个不容回避的重大问题。行政基本法典编纂的启动④在2021年立法计划中,全国人大常委会已经明确要“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。,首先面临着编纂方向的选择。行政法典是按照个体化行政的逻辑结构进行编排,还是依据整体型行政的系统框架来编纂,这代表了两种编纂方向,不仅影响到行政法典的体系和内容,也直接决定了行政法典的功能和实践价值。

(一)以个体化行政为核心的局限(侧重行政行为或行政活动)

目前,学界对行政法典的编纂方向提供了多种方案,比较典型的有四种:第一种是以行政法律关系为核心。按照民法典的逻辑构造,所有内容在行政法主体(行政机关—相对人)之间展开。行政法典除总则外,分为行政法主体、行政活动(包括行政程序)及行政的监督、保障和救济。①应松年、张航:《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》,载《政法论坛》2022年第3期,第27-41页。第二种是以行政行为为核心概念。行政行为侧重于行政机关对相对人权利义务的处分。行政法典在一般规定外,分设行政行为主体、行政行为以及对行政行为的监督三大部分。行政行为局限于行政机关的法律行为,突出行政权力特征,不涵盖全部外部行政活动。②应松年:《当代中国行政法(上卷)》,中国方正出版社2005年版,第512-516页。第三种主张以行政活动为支撑概念。与行政行为相比,行政活动外延更大,可以涵盖更多的政府行为。以行政活动为主线,行政基本法典可分为一般规定,行政活动主体、行政活动和监督救济。③马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。第四种观点是以行政程序为重心。认为行政程序法符合提取“最小公因式”的要求,具有相对稳定的特点,行政基本法典可以行政程序制度为核心,兼顾规定行政组织法、行政实体法和行政救济法。④王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第103-122页。

这些行政法典的编纂方案各有特色,但都有一个共同点,都是建立在个体化行政的基础上。这种立足于个体化行政模式的编纂逻辑,强调对外部行政的规范以及对相对人权利的保障,但与我国的整体型行政并不匹配,存在很大的局限。其突出问题是编纂轴线偏离系统中心,而且调整范围过窄,不能覆盖我国公共行政的全部内容。前述有关整体型行政的分析表明,政府的外部管理或行政活动仅是整体型行政的一部分,除此之外,还有大量涉及整体组织和运行的机制和手段。如果行政法典仅关注外部行政活动,忽略行政的整体组织和运行,则会出现“大公共行政、小行政法典”的状况,也不符合行政法典的整体性、体系化要求。

此外,仅规范外部行政,也无法全面保护个人的合法权利。实践中的许多行政违法行为,是行政系统运行无序外溢的结果。如行政征地补偿案件,大多涉及公共工程建设,多因项目管理制度、行政许可制度和下游的土地征收补偿制度三者间的相互冲突引起。项目建设需要满足项目经费使用的及时性要求,而行政许可及行政补偿则需要漫长的时间完成,所以难以同时满足三项制度的时间要求,导致“良性违法”。⑤薛刚凌、宋龙飞:《论行政法制度在经济领域的拓展——以腐败治理为视角》,载《行政法学研究》2020年第2期,第96-97页。行政系统法律秩序的非理性也可能侵害整体利益。为切实保护相对人的合法权益,需要超出行政活动自身,进入到行政系统中的制度统筹层面,才能从根本上解决“良性违法”问题。

(二)以整体型行政为重心的必要性和可行性(注重系统组织及运行)

行政法典以整体型行政为重心编纂,是我国公共行政的实践要求。以整体化行政为核心的编纂方向更着眼于公共行政整体的组织和运行,注重系统秩序建构。在个体化行政为核心的编纂模式中,行政行为或行政活动是一个核心概念,整体内容以此核心概念展开⑥马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页。,而以整体型行政为重心的编纂则围绕着行政系统展开,涉及系统的组织和运行两大部分。其核心概念可以提炼为“系统组织”和“系统运行”。当然,外部的各类行政行为或行政活动也是整体型行政的重要构成部分。行政基本法典两种不同编纂方向的结构,见图二。

图二:行政法典编纂逻辑图

以整体型行政为重心编纂行政法典,十分必要。具体理由如下:

第一,建构整体型行政法律秩序的需要。整体型行政是一个庞大的系统,涉及多个部分、多个要素、多个环节、多种手段,要实现整体行政目标,统一行政运作,确保行政系统运行高效,都依赖于行政客观法秩序建构。我国古代行政法及行政法典以秩序见长,也是源于整体型行政的内在要求。在现代社会,整体型行政更为复杂,尤其是政府以发展经济为中心,政府职能广泛延伸到经济和社会活动之中,因而行政秩序建构就更为重要。因此,行政基本法典要从总体上注重公共行政系统法律秩序的建构,为整体型行政的有效开展提供法律支持。

第二,全面规范和制约行政权力的需要。在整体型行政中,行政权力内容繁多,远超行政机关的外部管理权限,包括行政区划调整权、行政机构设置权、公务员管理权、资源配置权、行政规划权、招商引资权、经济运行监测权等,都需要法律的规范和控制。有权力的地方就有滥用的可能,所有行政权力都要受法律制约。以个体化行政为核心的法典化路径,将侧重于行政机关的外部活动权限,会留下许多不受监督的权力真空,容易滋生腐败和导致浪费资源。

第三,保护整体利益和个人权利的需要。我国整体型行政以整体利益为导向,追求整体行政目标,同时,也会涉及外部管理,关系相对人的权利义务;因此,行政基本法典编纂需要通过行政系统组织和运行制度的建立健全,促成整体目标的实现,保护整体利益,并兼顾对个人权利的保障。如果仅以外部管理为核心,强调对个人权利的保障与救济,则容易忽略对整体利益的增进与保护。

第四,满足行政法典内在整体性的要求。在整体型行政中,实际存在两种范式:一是“整体与部分”的关系;二是“行政机关与相对人”的关系。只有以整体型行政为重心,才能有效整合两种范式。整体型行政能够兼容这两种范式;相反,如果以个体化行政为核心,仅关注“行政机关与相对人”范畴,会将“整体与部分”关系排斥在外。此外,行政法典的整体性还源于系统论的支持。系统论为我国整体型公共行政提供了方法支撑,行政法典的编纂也要融入系统方法。行政法典的结构体系要与公共行政系统性功能相匹配,明确系统性原则,保障行政法制度的科学合理。

从实践和历史的角度看,以整体型行政为重心的编纂路径,不仅是必要的的,也是可行的。具体分析如下:

首先,我国整体型行政具有坚实的实践基础,可以为行政基本法典提供制度框架。整体型行政在我国已有数千年历史。自中华人民共和国成立以来,经过不断的改革探索,形成了既强调整体又重视个体的整体型行政模式。①尉鹏阳:《中国行政模式的特征:一种整体主义视角》,社会科学文献出版社2018年版,第58-78页。这一模式确保了我国社会主义市场经济的长期稳定和繁荣,创造了中国经济发展的奇迹。实践中探索的区域协同发展制度、行政规划制度、经济开发区和工业园区运行制度、公共工程建设制度等,都不是秩序行政中的外部行政活动,但可以和外部行政制度一道,支撑整体型行政法典的制定。

其次,我国整体型行政立法已有相当积累,可以为行政基本法典编纂提供基础支持。一方面,外部行政的立法已相对成熟,以行政诉讼法为核心,以保障个人权利为宗旨的一系列法律制度得以建立;另一方面,在整体组织和运行方面也有部分立法,如行政组织方面有《行政区划管理条例》《中华人民共和国公务员法》等;在公共财产方面有《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国政府采购法》等;在整体运行方面有《中华人民共和国城乡规划法》《重大行政决策程序暂行条例》等。虽然许多立法位阶较低,但已经具有制定行政法典的立法基础。

再次,我国历史上的行政法典都是建立在整体型行政基础上的,可以为行政基本法典的制定提供参考。前揭所述,从《周礼》开始,至《唐六典》,最后到《大清会典》,展现了我国古代行政法典的完整风貌。保存完整的《大清会典》是从整体上进行行政法典编纂(或行政法规范汇编),涉及政府各个部门,各个管理领域和各个环节,既包括整体行政在内,也涉及外部管理。②张晋藩:《中国法制史》,商务印书馆2010年版,第382-388页。只不过在中国古代,比较注重整体目标,不够重视个体权利。但这些行政法典注重整体行政的组织和运行,其立法框架和立法技术具有参考价值。

最后,我国的法治和文化传统也将为这种整体性的法典编纂方向提供政治和社会保障。与西方崇尚个人主义不同,我国历来选择的是整体主义进路。坚持党的统一领导,坚持社会主义道路,坚持以人民为中心,都是整体主义的法治要求。而且,社会的整体归属感很强,也期盼国家的整体型行政能够高效运行,更加科学理性,所有行政权力能够得到有效控制。这都是整体型行政法典编纂的重要保障。

(三)兼顾对个人权利的保护

毋庸置疑,规范外部行政活动,保障个人合法权益始终是行政法的重要使命。改革开放以来,行政法的发展就是围绕外部行政展开,超越传统,重塑了个人与政府的关系,个体价值得到充分肯定,社会自由和理性精神增长,促进了经济社会的迅速发展。在实践中,规范外部行政的法律制度相对比较成熟,制定了《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国国家赔偿法》以及《中华人民共和国政府信息公开条例》等,对这部分以外部管理为规范对象的行政法制度,行政法典要予以特别重视。

除已有的行政立法外,行政法典在服务行政和福利行政方面,也需要进一步扩展个人的实体权利,包括受教育权的延展,享受免费医疗和更好的社会保障权等,并通过法律机制建构推进个人对行政整体运行的参与,如发展公私合作(PPP制度),强化个人对政府运作的法律监督权利等。

此外,行政法典还需要理顺外部管理与系统运行之间的关系。当外部具体管理与系统运行发生冲突时,如何解决两者间的矛盾,需要建立一套冲突适用规则,切实保障个人合法权益。

四、行政法典的目标定位

我国独特的整体型行政模式决定了行政法典编纂的特色所在,除了要以整体型行政为行政法典的建构逻辑,其目标追求也具有独特品质。

(一)秩序目标:建构符合系统规律的客观行政法体系

比较而言,整体型行政的组织和运行特别依赖客观法律秩序的建构。在整体型行政中,涉及多个子系统、多个要素,而且系统组织手段复杂多元,系统运行涉及多个环节,要保证公共行政系统有效运作,需要建立一套科学的法律秩序,遵循系统规律,符合系统结构与功能关系、信息论和控制论的原理等。①李昌麒、周亚伯:《怎样运用系统论研究法学问题》,载《现代法学》1984年第1期,第18-21页。这也是行政法典编纂的秩序目标。只有将各个行政要素和各个运行环节调整到最合理的状态,才能实现整体行政的最终目标。客观行政法②客观行政法是主观权利(Subjcktives Recht)的对称,指行政法律规范本身,与权利、义务以及权利义务关系(主观法)相区别。参见:黄宇骁:《行政法上的客观法与主观法》,载《环球法律评论》2022年第1期,第131-132页。体系的建构包含三个方面:

一是以整体型行政为核心的法律框架体系。涉及法治精神和基本原则,也包括对整体型行政组织和运行的规范以及法律监督和救济。要注重这个法律框架体系的整体性、系统性、融通性和协调性,提高效益,降低运行成本和减少内耗,并尽可能地实现民主、科学和开放,以确保整体型行政符合系统原理,并通过其有效运行,实现整体利益最大化。

二是各类行政组织制度和系统运行制度。整体型行政涉及诸多行政权力,而且多与资源配置和使用有关,使用不慎,极易带来整体利益的重大损失,也容易滋生腐败。尤其是系统运行中的行政权力没有外部相对人的直接约束,更容易违法滥用。因此,需要从实体和程序上对各项行政权力全面进行规范。

三是外部管理法律制度。如行政许可制度、行政处罚制度和行政强制制度等,这也是客观行政法体系的重要构成部分:一方面,涉及相对人的权利义务,需要建立法律秩序,为相对人提供行为预期;另一方面,要统一规范政府的管理行为,保障外部行政的有效运行,提高效率,并减少因为秩序不畅而带来的各种纷争。

行政法典编纂要建构科学的客观行政法体系,并不意味着要放弃主观权利保护。相反,需要更加重视在公共行政中个人的主观公权利。几十年来,我国建立了以行政诉讼为核心的一系列行政法制度,极大地推进了主观行政法的发展。尤其是行政诉权的确立,在某种意义上建立起个人与政府的平等诉讼关系。①梁君瑜:《行政诉权研究》,中国社会科学出版社2019年版,第36-40页。并且在此基础上,从实体和程序两个方面极大地扩展了主观公权利的内涵和外延。②马怀德:《行政诉讼制度发展历程》,北京大学出版社2008年版,第191页;耿宝建:《主观公权利与原告资格——保护规范理论的中国式表达与运用》,载《行政法学研究》2020年第2期,第3-18页。强调对主观公权利的保护,并不等同于行政法典围绕着个人的主观权利建构。因为整体型行政大部分组织和运行活动都不具有“外部性”③这里的“外部性”是从是否有具体相对人的角度使用,严格地说,系统运行与外部管理是两个不同范畴,系统运行侧重于整体与部分的关系,而对外管理则有内部与外部之分。前者如全国商业节点城市的确立,是整体布局行为,没有具体相对人;后者如行政处罚作出前的合法性审查与集体讨论程序都具有内部性。,而是着眼于整体目标实施,并不针对具体相对人。如国家级中心城市的确立④现确立北京、天津、上海、广州、重庆、成都、武汉、郑州、西安9座国家级中心城市。参见《全国城镇体系规划(2006—2010年)》《国家发展改革委 住房城乡建设部 关于印发成渝城市群发展规划的通知》,涉及国家发展的整体布局,以及公共资源和社会资源的配置和聚集,意义重大,但不是针对个人而为的,也不是针对某个具体城市而为的。如果行政法典编纂仅关注主观公权利,将会遗漏掉公共行政中的许多重要内容,背离行政法典的整体性要求。

在客观行政法体系中,加强对主观公权利的保护已有相当基础。一方面,要把以往有关主观公权利的法律制度全部纳入行政法典,并加以完善;另一方面,还要拓展个人对公共行政的知情权、表达权、参与权和监督权,以增强客观行政法体系的民主性和科学性,促进行政法典编纂目标的实现。

(二)价值目标:整体利益与个人权利并重

从系统论的原理出发,整体利益可以界定为系统运行所追求的或产出的利益,实际上就是系统利益。整体利益是整体型行政的努力目标,也是行政法典的重要价值追求。对整体利益,可以做如下理解:第一,整体利益是整体的利益。整体利益大于部分利益之和,不能分解,也不能还原成多个利益。第二,整体利益独立于个人权利存在,与个人权利并存。在大多数情况下,整体利益与个人权利方向一致,但有时也会存在冲突。第三,整体利益可以为系统内的个体分享,但个体无法独立占有和支配。第四,整体利益是整体运行追求和得到的利益,不是提取公因式所得。整体利益不同于一般的社会利益或公共利益,更具有整体性和系统性,是国家主动追求的目标。

概括地说,在公共行政领域,整体利益包括公共安全和社会稳定,经济和社会的高品质发展,个人自由与权利的扩展与实现,国家财富的快速增长,管理系统的高效和廉洁,政府对外管理的民主、科学和规范等。

整体利益不同于公共利益。整体利益是整体的利益,是从系统角度来分析的,是系统有效运行的追求目标。而公共利益来源于个体,是多个个体的利益之和。整体利益具有不可分割性,为系统享有,而公共利益在许多情况下是可以分割的。相对于整体利益,公共利益更多表现为一种局部利益,如地方利益、部门利益以及社会组织的利益等,都可能是公共利益,但当公共利益具有全局性和整体性时,可以与整体利益互用。换言之,现实生活中,整体利益、个人权利和公共利益三者可以同时并存。

在西方,与整体利益观比较接近的是社会法学派主张的社会利益。⑤[美]庞德:《法理学》第三卷,廖德宇译,法律出版社2007年版,第203-218、250-251页。关于“社会利益”的清单,庞德列举了六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。庞德认为,上述列举的是现代法律中已被承认或者即将得到承认的社会利益。①[美]庞德:《法理学》第三卷,廖德宇译,法律出版社2007年版,第218-244页。法律的功能就是尽可能去实现这些利益。社会法学派是把社会作为一个整体对待,法律要和社会相兼容,促进社会的良性发展,要实现社会利益。

行政法典虽要致力于整体利益的追求,但同样需要高度重视个人权利,行政法典在建构客观行政法律体系、追求整体利益的同时,也要把确认、扩展和保护个人权利、提高个人福祉作为重要价值追求。在行政法上,个人的主观公权利包括三大部分:一是实体权利,如行政法保护的人身权、财产权、经营自主权,此外,还有受教育权、卫生健康权、环境权及社会保障权等。二是程序权利,涉及外部行政活动的知情权、表达权、参与权和监督权。个人的程序权利还可进一步拓展到公共行政的全过程。三是行政救济权,包括行政复议权、行政诉讼权和国家赔偿权等。主观公权利的发展,不仅提升了个人价值,赋予个人更多自由和发展空间,也给以往的整体型行政注入了活力和创新精神,使其具备更多内生的自组织能力。

原则上,整体利益对所有人都有利,如良好的生态环境,对每个人来说都是重要的和有利的,但为了保护生态环境而要求有关企业转型或搬迁,对这些企业来说,就是重大利益调整。再如,为了防止房地产市场的畸形,我们采取了各种调控手段,包括限购、限售和限贷等,这对市场的均衡合理发展有利,是整体利益所需,但对房地产企业的利益有所减损。

可见,由于系统复杂多元,各种利益冲突在所难免,整体利益也会经常与个人利益发生冲突。如何减少和处置这些冲突,需要建立一套规则。首先,在追求整体利益而采取相关措施时,要尽可能地考虑到个体利益,并设定相关启动条件;其次,如果会造成个人利益的重大损失,需要建立成本效益分析机制;再次,如果为了整体利益,不得已减损个人利益时,需要进行政策性补偿和损害赔偿,以实现公共负担均衡原则②陈红:《国家赔偿法学》,厦门大学出版社2015年版,第5-9页。;最后,在紧急情况下,为了整体利益,可以先采取相关措施和作出有关决定,但事后要进行补救。

五、行政法典的结构框架

按照整体型行政的编纂思路,行政法典不再局限于外部管理或行政活动,而要覆盖全部公共行政,行政法典的内容也将会有很大扩展。为顺利推进法典化进程,可以按照总的编纂方向分别制定行政基本法典和各部门行政法典,并有机整合在一起。对此,有以下问题需要进一步研究。

(一)行政基本法典与部门行政法典

关于行政基本法典和部门行政法典的划分标准,学界比较一致的观点认为,行政基本法典是通过“提取公因式”的方式,将部门行政法中具有普遍适用性的规范提取出来形成统一规定。③马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第3期,第42-60页;王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第103-122页。这种观点主要适用于对“个体化行政”的规范。在行政实践中,外部管理行为往往具有普遍性和类型化特征,尤其表现在程序方面,确实可以通过“提取公因式”的方式来加以规范,但“提取公因式”的方式对“整体型行政”的法典编纂而言,则有很大局限。因为构成“整体型行政”涉及的法律和行政法规有几十部之多,体量很大,而且每项制度有自己的功能和特色,但都为整体型行政所不可缺少,故难以通过“提取公因式”的方式成就行政法典的编纂目标。

为建构整体型行政的完整法律框架,行政基本法典应围绕着“系统组织”和“系统运行”展开,要将相关的组织要素和整体运行手段全部纳入行政法典之中。可以考虑采用“必备组织要素”和“基本运行手段”的标准,同时辅之“提取公因式”标准。“必备组织要素”是作为整体运行不可缺少的组织手段,如为完成特定公务,需要明确行为主体,投入人、财、物和技术手段等,这些都是不可缺少的组织要素。“基本运行手段”是为完成特定公务而经常使用的各种手段,如行政规划、行政立法、重大决策、预算决策、政府实施、外部管理、行政督察等。需要注意的是,“必备组织要素”和“基本运行手段”存在一定程度的交叉,如征税制度,既是一种组织手段,没有资金的支持,任何公务都无法正常开展;又是一种行政运行制度,而且外部性很强,涉及被征收人的权利义务。当然,对于各种“必备组织要素”和“基本运行手段”中的共性部分,也可以采用“提取公因式”的标准给出一般性的规定。

考虑到目前有关“必备组织要素”和“基本运行手段”的体量很大,而且各个要素和各个手段之间的法律制度发展程度参差不齐,因此,需要考虑框架式的行政法典编纂,即可大致按照荷兰行政法典的编纂模式,进行框架立法。这种框架立法具体包括四项内容:第一,制定统一的行政基本法典,建立整体型行政的完整法律框架;第二,明确规定总则部分的内容,并将相对成熟的法律制度直接编入法典,对尚不成熟的法律制度可暂时空置,或设置活页,将来立法后直接插入;第三,对于行政基本法典中部分制度需要进一步细化规定的,如公务员法典,可采用有两种方案:一种方案是采取行政基本法典与部门行政法典融合的方式,单独制定公务员法典,并将专门行政法典嵌入行政基本法典之中,这比较便捷;另一种方案就是在行政基本法典中做原则规定,再由部门行政法典作详细规范。总之,行政法典编纂主要是为了实现整体性与多元性的融通,也是为了满足稳定性与灵活性的双重要求。

行政基本法典要按照整体型行政的逻辑展开,但无法详尽所有法律规范,仍有许多空间留待部门行政法典加以编纂。部门行政法典包括专门领域的行政法典和要素行政法典两个方面。前者如教育法典、环境法典、农业法典等,后者如公务员法典、公共工程法典等。按照整体型行政的法典编纂要求,所有的部门行政法典都要遵循总体编纂思路,既要确保国家整体行政目标的实现,又要切实保护相对人的合法权益,而不能各自为政,导致立法冲突。当然,对于冲突的法律适用,在行政基本法典中也需要作出相应规定。

(二)行政基本法典的主体结构

行政基本法典应包括一般规定、整体型行政框架、法律监督和救济三大部分。其中,整体型行政框架又可进一步分为两大板块六个子系统,即行政组织法编、公共财产法编、整体决策编、整体实施编、系统调控编以及外部行政活动编等,共八编构成。见图三。

图三:行政基本法典结构图

行政基本法典的具体编排如下:

第一编为总则编。规定一些基本问题,统领其他各编。具体可分为五章:第一章为一般规定,涉及立法宗旨、立法依据、调整范围和适用范围等;第二章为基本原则,需要综合考虑整体型行政的法治诉求,同时重视外部行政对个人权利的保障。如党的领导原则、法治原则、系统发展原则、权利保障原则、行政效益原则等。党的领导是整体型行政的政治保障。第三章为整体型行政的基本规定,包括整体组织和系统运行,涉及整体型行政的基本框架。第四章为外部行政活动的一般规定,包括实体和程序。第五章为法律监督与救济的一般规定,包括违法责任、监督方式和救济渠道。

第二编为行政组织编。合理的行政组织是整体型行政有效运作的前提,关系到整体与部分、部分与部分的关系,也包括外部行政活动的组织等。在我国古代,行政组织法备受重视。实际上,我国古代行政法典就是以行政组织法为重心,重视各类行政组织制度建设,如郡县等行政区划制度、管制设置制度和科举制度等,以确保整体秩序。本编分六章:第一章为行政组织的一般规定,包括组织主体、组织原则、组织结构、组织手段、组织机制和程序等。第二章为行政区划法。虽然重要的行政区划设置和调整由宪法规定,并由国家权力机关决定,但中央和地方政府也有行政区划的调整权,需要明确其权力行使的条件、标准和程序。第三章为政府组织法。包括中央人民政府组织法(国务院组织法)和地方各级人民政府组织法。第四章为行政机关及公务组织设置法。我国的公共行政内容庞杂,行政机关及公务组织种类很多,需要规定设置原则、标准和程序,外部行政活动的组织也要专门规定。此外,编制问题可一并规定。第五章为公务员法。规定公务员的地位、权利义务、基本原则和基本制度。第六章为技术支持法。涉及数据和信息等技术方面的内容。如规定数据在整体型行政中的地位及提供的技术支持、政府数据的收集和保护、数据信息平台的建设和数字政府建设等其他问题。

第三编为公共财产编。公共财产作为整体型行政的物质基础,是公共行政不可缺少的重要保障。公共财产不仅具有经济功能,同样具有社会功能以及国家安全功能等。实践中,政府运作公共财产的权力涉及多个方面,如土地一级市场的经营、公共工程建设、政府采购、政府债务等都涉及政府的权限。此外,公物的外部利用制度涉及相对人的基本权利,也需要建立完备的法律制度予以保障。

严格地说,公共财产作为行政组织的物质手段,本应在行政组织法编规定。但考虑到公共财产在整体型行政中的重要地位,以及公共财产制度的多元复杂性,因此,单独设编。在法国,也有相应的立法体例,法国早在2006年就制定了专门的《公法人财产法典》。本编具体分为七章:第一章为公共财产的一般规定,涉及公共财产的界定、主要类型、基本原则、基本制度等。第二章为自然资源法,涉及土地、矿藏、海洋等各类自然资源的保护和开发使用、资源征收征用补偿。第三章为公共工程法,涉及公共工程设计、建造、维护,公私合作制度(PPP制度)等。至于公共工程的规划是否列入本章,还需进一步考虑。第四章为公共设施法。涉及各类公共设施的创设、使用与保护,与相对人的公法使用权直接关联。因此,我国急需要建立相关法律制度。第五章为公共资金法,涉及公共资金的种类、税收征管、行政收费、公共基金等。第六章为国有企业经营法,涉及国有经营性资金的使用和经营。①国有企业法涉及两个部分,一个是国有企业设置法,一个是国有企业经营法,是合并到行政组织编中统一规定,还是分别在不同部分规定,还需要具体研究。第七章为行政性资产管理法。包括行政用地、用房、用车及各类用于行政自身的资金的管理和使用等。

第四编为整体决策编。在整体型行政中,整体决策具有重要地位。只有科学决策才能保证系统的正常运行,相反,如整体决策失误,会导致系统的重大损失。但只要系统开放并具有内生活力,并按照系统论、控制论原理,建立科学的决策与反馈机制,就能将整体决策失误降到最低。

本编可设计五章:第一章为整体决策的一般规定,明确整体决策的界定、范围、种类和统一性、融通性等基本原则,避免各自为政、互为冲突。第二章为行政立法。规定行政法规和行政规章,也包括一般规范性文件。第三章为行政规划。行政规划的种类很多,这里主要就宏观决策类规划加以规定。第四章为重大行政决策。涉及重大决策的类型、决策主体、决策范围、决策机制和决策程序等。第五章为行政预算。行政预算要与行政规划及重大行政决策相一致,以保障规划与决策的顺利实施。

第五编为整体实施编。整体决策作出后,其目标能否实现,倚重实施环节。此环节又分为两个部分:一是整体实施。即将决策任务分解到各个子系统,确立具体执行机构,投入各种资源,运用指挥权力或其他激励措施,通过分工合作,落实决策目标。二是外部行政。即通过行政机关的外部管理活动,实现行政目标。后一部分涉及相对人的权利义务,将单独设编。本编只是涉及第一部分内容,具体可设计为五章:第一章为整体实施的一般规定,实施范围和种类、实施原则和实施的基本制度;第二章为整体实施方案的确立。包括明确实施主体及职责分工,各种资源投入,各种配套法律制度的建立。第三章为实施措施,包括财政措施、金融措施、行政措施等,最近国务院出台的稳经济措施就包括了六大类33项措施。②新华社:《国务院印发〈扎实稳住经济的一揽子政策措施〉》,载中国政府网,www.gov.cn/xinwen/2022-05/31/content_5693237.htm.从法律上来看,决策实施措施还需要进一步凝练。第四章为具体实施和监控,包括具体的实施步骤和实施监控等。第五章为决策改革试点。为确保整体型改革决策的稳妥推进,需要试点探索,积累实践经验。改革试点制度已经成为我国重要的行政法制度③如深圳经济特区的改革、自贸区的改革等。,涉及改革权的获取、实施、取消等,改革权意味着有改革创新的空间,但也需要在法治的轨道上运行。

第六编为系统调控编。系统安全是整体型行政中至关重要的一个部分。为了保障系统的平稳运行,需要对系统运行进行跟踪监测,发现问题,及时调整,并及时处置各种风险,确保系统处于可控范围。本编可分为五章:第一章为一般规定,包括系统调节和控制范围的界定、基本原则等;第二章为安全预防法,涉及国家安全制度、贮备制度和行政监测制度;第三章为行政调节法,包括经济调节④如财政、税收等调节手段。、社会调节和区域发展均衡调节等;第四章为系统控制法,包括应急管理、社会冲突化解、行政督察和绩效评估等。

第七编为外部行政编。在整体型行政中,整体实施和系统调控环节中都涉及对外部相对人的直接管理,包括秩序行政、服务行政和福利行政等内容。目前学界对外部行政活动关注较多,有关行政法典化的论文大多论及该部分内容。①江必新:《迈向统一的行政基本法》,载《清华法学》2012年第5期,第101-111页;章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期,第86-94页;应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,载《行政法学研究》2021年第1期,第3-12页;叶必丰:《行政法的体系化:“行政程序法”》,载《东方法学》2021年第6期,第61-62页;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期,第53-70页。本编可分为六章:第一章为一般规定,涉及外部行政活动的范围、种类、基本原则等。第二章为行政活动的主体,包括行政机关和相对人。第三章为行政行为,包括一般规定和典型类型如行政许可、行政处罚和行政强制等。第四章为其他行政活动,包括行政事实行为、行政调解、行政裁决等。第五章行政程序,包括一般规定、程序原则和典型程序制度。第六章为政府信息公开,涉及政府信息的界定、公开的范围和方式等。

第八编为法律监督与救济。法治原则要求整体行政的组织和运行都要受法律的支配和控制。在整体型行政中,无论是行政组织权还是系统运作权,都十分庞大,而且种类繁多,需要多元法律监督,并对外部行政的相对人提供有效救济。本编可分为五章:第一章为包括一般规定,涉及法律监督的范围、种类和基本原则等。第二章为行政系统监督,包括层级监督、行政审计等。第三章为行政系统外的监督,包括人大监督、人民检察院和人民法院监督,以及监察监督等。第四章为违法责任,包括违法确认、行为纠正和官员问责。第五章为行政救济,主要涉及信访、行政复议、行政诉讼和行政赔偿等。

(三)几个重要问题的进一步讨论

围绕着行政法典的主体结构,还有几个重要问题需要进一步讨论。

1.整体架构与分步编纂

我国的整体型行政相比西方个体化行政,行政事务宽泛、组织结构复杂、行政运行机制和手段更为多元,表现为“大行政和大政府”的形态。行政法典需要覆盖整体公共行政,这也就意味着其编纂工程浩大。目前,行政法的发展在各个领域参差不齐,可以考虑先制定行政基本法典,确立行政法典的基本框架,并对相对成熟的外部行政活动法律进行编纂,同时展开对其他部分的补缺立法,最终整合各部分内容,完成整体行政法典的编纂。至于部门行政法典,可以同步编纂,甚至可以加快制定,因为相对而言,难度较小,容易达成共识。此外,根据公共行政的发展需要,制定新的单行法律仍然十分必要,可以在行政基本法典中作出原则性规定,为行政法的创新留下足够空间。

2.行政法典对经济行政法的考量

在我国整体型行政中,经济行政占据重要地位。经济行政分三部分内容:一是政府对经济的整体组织和运营。依靠政府的组织动员能力将整个经济运行形成一个可控的整体,明确发展方向,重视产业和市场培育,鼓励自由竞争,支持科技创新,促进投资、外贸和消费等。②姜国强:《新常态下中国经济增长动力协同推进研究》,载《现代经济探讨》2015年第12期,第21-24页。社会主义市场经济体制是一种独特的“有效市场加有为政府”的模式③林毅夫:《中国经验:经济发展和转型中有效市场与有为政府缺一不可》,载《行政管理改革》2017年第10期,第12-14页。,政府对经济的组织和管理远远超出西方国家。二是政府对市场的具体调控和监管。市场经济以市场交易为中心,但政府有职责促进市场的自由竞争、供需平衡和健康发展。这类似于西方的宏观调控和市场监管,但政府拥有更多的公共资源和手段。三是公共财产的市场化配置和经营,如将土地等资源投放市场、国有企业的经营等。

以规范经济行政为主的行政法制度也是行政法的重要构成部分,如经济发展规划、产业政策、经济开发区和工业园区的设置、招商引资等法律制度。行政法典编纂要将经济行政法中重要的法律原则和基本制度规定在行政基本法典中,至于如何处理行政法典与经济法典的关系,需要进一步讨论。从我国整体型行政的视角分析,公共行政与市场经济是一种统合关系,不是并列关系。

3.行政基本法典与相关单行法律的关系

对于内容超出行政法范畴的单行法律,如何处理,也需要建立一些规则。如《中华人民共和国地方各级人民代表大会及各级人民政府组织法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国国家赔偿法》等,既有行政法的内容,又包含其他法律规范,如《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》中除监督政府外,还包含对国家司法机关的监督。考虑到行政法典的完整性,在行政基本法典中可原则规定相关内容,并准用这些单行法律,而不直接将这些法律并入行政基本法典之中。

六、结语

如何建构和编纂具有中国特色行政法典,是摆在学术界和实务界面前的重大课题。对此问题的讨论需要深入到对公共行政理论与实践的研究。行政法是调整公共行政的法律部门,公共行政的变迁成就了行政法制度的发展。①石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版,第16-58页;陈伯礼、潘丽霞、徐信贵:《行政法与行政诉讼法》,武汉大学出版社2011年版,第5页。我国自古以来,国家治理以行政管理见长,遵循整体主义的进路,公共行政呈现出整体型特征,与西方国家建立的个体化行政形成鲜明对照。后者主张个体本位,限制政府职能。中华人民共和国成立后,尤其是改革开放以来,我国实现了社会主义市场经济的转型,个人地位和价值迅速提升,但公共行政的整体型特征没有改变,相反,由于注重个体权益维护,又注重整体运行和系统管控,整体型行政更具有内在活力和竞争力。

从我国公共行政实践来看,行政法典编纂应以整体型行政为重心,而不能以个体化行政为主线,后者将遗漏掉重要的行政组织和系统运行法律制度,无法构筑整体型行政所需要的完整行政法体系。相对于个体化行政的“行政机关—相对人”范式,整体型行政则是“整体—部分”及“行政机关—相对人”两种范式的整合。因此,整体型行政模式下的行政法体系更为多元复杂,需要更多回应行政实践需求、应对公共行政发展变化的新挑战。

以整体型行政为重心来编纂行政法典,注定其内容丰富、体系庞大。其中,行政基本法典可设计总则、行政组织法编、公共财产法编、整体决策编、整体实施编、系统调控编、外部行政活动法以及法律监督与救济编八个部分,形成完整的行政法体系,并在行政基本法典之下,配套编纂各类部门行政法典,后者包括专门领域法典,如教育法典、环境法典等,也包括要素行政法典,如公务员法典、公共设施法典等。行政法典的秩序目标是建构符合系统规律的客观行政法体系,价值目标是实现整体利益和个人权利并重的双重价值追求。

行政法典编纂是一项艰巨的任务,具有极大挑战性,但同时也为行政法治的发展提供了一个反思、整合与超越的历史机遇。在新时代,我们要把行政法典的研究视野转向中国的公共行政实践。只有立足我国的整体型行政,才能把握我国行政法发展的内在法治诉求,明确行政法典制定方向,建构和编纂具有中国特色的社会主义行政法典,从而进一步推动国家治理体系和治理能力现代化进程。ML