竞争法下的平台技术 与数据自我优待行为研究

文 / 谢国辉

一、技术与数据自我优待行为的表现和法律性质

对于学术界和实务界而言，面对新环境，反垄断法的基础理论仍然具有鲜活的生命力，而亟待回应和解决的问题是如何为复杂多变的商业操作设定区分合法与违法的标准，形成一定程度上能够普遍适用的参考规范，从而使企业合规经营的微观目标与经济效率增进的宏观目标有机统一，确保反垄断法得到有效实施。

（一）广义上的“自我优待”

自2015年“互联网+”行动计划1《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，国发〔2015〕40号，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-07/04/content_10002.htm，最后访问日期：2021年8月3日。深入实施以来，互联网平台借助信息通讯技术和数据技术迅猛发展，在经济发展中的重要性得到了进一步提升。社会对于平台经济的理解，直观映射于以谷歌、苹果、脸书、亚马逊为代表的诸多大型互联网公司。目前全球市值最大的10家上市企业中，有7家为平台企业，2参见易宪容、陈颖颖、于伟：《平台经济的实质及运作机制研究》，载《江苏社会科学》2020年第6期，第70-78页。运营的平台涵盖了社交、电商、信息检索、应用软件分发等诸多业务领域。尤其是电子商务商业模式的规模成长和经济贡献格外令人瞩目，为经济社会运行方式的变革打下深刻烙印。平台经济在促进经济结构调整、加快经济转型的同时，不断带来新的社会经济现象也更加凸显法律固有的滞后性，从而无可避免地对有关法律制度的理解、适用乃至更新提出了新的问题。其中，就包含了反垄断相关法律制度在新的社会经济现实中所面临的问题。近年以来，欧盟等司法辖区对谷歌、苹果等互联网公司的执法关注度不断提高，2020年美国也历史性地启动了对谷歌、Facebook、苹果、亚马逊的反垄断调查。公开披露的信息显示出平台业务模式必然赋予相关企业以技术和数据上的优势和能力，企业也必然要使用这些资源和能力。如果相关企业的使用是正当合理的则为反垄断法所认可，但是如果加以滥用，包括实施不当的技术与数据自我优待行为，则可能对市场竞争造成严重的排除、限制后果。3参见【美】莫里斯·E.斯图克、艾伦·P.格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第327-329页。

“自我优待”一词的提出，源自于2012年欧盟对谷歌的调查，欧盟委员会收到了企业的联名投诉，企业在公开信中阐述了谷歌的各种滥用市场支配地位行为，例如操控搜索结果，对竞争对手的搜索排名进行降级或者排除，对自营产品和竞争对手的产品给出不同的待遇。企业要求谷歌对平台所有商家一视同仁。法学家们对信中提到的“自我优待”行为颇为关注。“自我优待”可作广义和狭义上的区分。广义的“自我优待”行为，顾名思义，应当围绕“自我”“优”“待”三个要素进行理解，即平台给自己或者与自身相关联的企业更有利的交易条件，行为从结果上是给自身参与平台交易相对方竞争的关联方创造了优于其他竞争对手的地位。不论采用何种手段，行为方式具体表现为拒绝交易、捆绑销售，还是其他的法律暂无类型化规定的行为，只要平台实施的行为对自身关联企业和其他非关联企业的经营产生不同结果，而且关联企业的经营状况可以在平台的相关行为下得到更有利的处境，则就可以归入广义上“自我优待”的范畴。而就可能采取的手段和形式而言，相较之下，采用技术和数据手段等专业性、隐蔽性较强的方式最具有代表性也最为常见。对于“自我优待”类问题的分析遵循统一的逻辑框架，但使用技术和数据手段的个案分析中，对于规避数据开放过程中可能导致的数据安全问题风险4参见王晓晔：《数字经济反垄断监管的几点思考》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第4期，第 49-62页。和技术的客观必要性等正当理由，也应当保持足够的开放态度。

从行为的表现外观上来看，设A企业从事平台类业务，其关联方a公司与b、c两家公司均为其平台业务的交易相对人，A为了扶持关联方a公司的经营业绩，既可能在与a公司合作的同时无正当理由地拒绝与b、c两家公司开展交易，也有可能要求b、c两家公司为与A平台开展交易承担各式各样的附加性条件，例如承担额外的费用或接受强制捆绑的产品（服务），而与此同时对a公司不做这样的要求。这种情况下，a公司因与A平台的关联关系而满足了“自我”的要素要求，A平台对a、b、c三家公司的交易待遇（包括是否开展交易）满足了“待”的要素要求，A平台对a公司的交易待遇比给予b、c两家公司的交易待遇更有利（同时包括是否开展交易的定性比对和开展交易的交易条件的定量比对），从而满足了“优”的要素要求。因此A平台的行为即符合广义上“自我优待”的行为外观，但是如果构成违反《反垄断法》最终会作为何种法律性质、以何种类型化行为加以处理则需要视具体情况而定，毕竟目前为止“自我优待”只是一种约定俗成的称呼而不是《反垄断法》所明确识别出的类型化垄断行为。

从行为的法律性质来看，广义上的自我优待行为，泛指的是平台从事的结果上使平台关联企业相对于竞争对手更有竞争优势的行为，其范围广阔，即使在《反垄断法》范围内，对其违法性的分析也横跨多种类型化行为。例如，在经营者具有市场支配地位的前提下，依照现有法律法规进行查处，可以按照行为模式分别构成搭售、拒绝交易、限定交易等。总体而言，由于“自我优待”并非严谨的学术用语，而是经济活动中对某一类现象的不精确概括，因此在进行法律专业讨论中不宜将其与搭售、拒绝交易、限定交易等表述并列，否则只会混淆视听而不能创造任何促进研究讨论的价值。而为了开展学术研究的目的，对“自我优待”一词的内涵和外延进行的上述辨析可知，其广义理解过于宽泛，缺乏支撑学理讨论的价值，因此对其理解应取狭义。

（二）狭义上的“自我优待”

狭义上的自我优待行为，仅仅指在至少两笔已经达成的交易中，与平台合作的交易相对人包括关联企业和非关联企业，平台对关联企业给出更有利的交易条件，包括佣金费率、搜索推荐资源、营销资源等等。这两类企业在交易条件上并不存在实质差别，例如各个入驻平台的商家向平台提供的交易持续时间、交易量等对于平台增加其网络效应、双边效应下的自身经济价值有关的条件，从其产生的商业效果上是大体相同的。平台的关联企业在这种差别对待行为下获得了更加有利的条件，其他非关联企业的交易条件相比而言则没有受到优待，两类企业面向下游开展竞争的能力因此而产生了差异，关联企业的竞争力变得更强，非关联企业的竞争力则会相对变弱。同时，这类狭义上的“自我优待”行为，往往更有可能是通过技术和数据手段来完成的，美国国会司法委员会于2020年10月发布的《数字市场竞争报告》（以下简称《报告》）中对于谷歌和亚马逊的自我优待行为的描述就是典型的例子。

运用技术手段实施自我优待方面，谷歌作为搜索引擎平台，在全球的通用搜索市场占据92%的市场份额，在相关市场中利用自身的支配地位，实施了自我优待行为。包括操纵搜索结果，在谷歌旗下的产品和服务价格要高于其他供应商的价格的情况下，或者其他竞争者提供的产品和服务与搜索结果更接近的情况下，仍然将谷歌旗下的产品和服务放置在更显眼更便利的位置。同时，降低、排除竞争对手的搜索结果，对自营产品和竞争对手的产品给予不同的待遇。在浏览器市场利用自身的优势地位，增加谷歌的市场份额，为谷歌旗下的相关业务提供更有利条件。谷歌地图在提供导航服务的同时，会利用技术手段减少竞争对手对谷歌地图的使用，影响用户使用感受。5参见《数字市场竞争报告》第174-245页，网络链接：https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519，最后访问日期：2021年8月3日。

运用数据手段实施自我优待方面，《报告》指出亚马逊作为在线平台，可以获取到平台产品的销售数据，了解到当前销量最高的产品、产品的退换货情况，以及最受欢迎的营销方式等。这些信息亚马逊可以用于自营产品的生产、销售，使得自营产品拥有其他竞争者无法拥有的优势。亚马逊利用自身平台可以访问到每一个用户搜索购买或者未购买的产品，再向客户营销目标产品，这样目标明确的具有针对性的营销方式可以增加购买率，但是这些数据是平台上其他竞争者无法获取到的。虽然亚马逊也有付费访问数据库的服务，但是费用十分高昂，访问权限也有限。这种数据获取和使用权限上的不对等，会限制亚马逊自营业务的竞争对手的竞争能力。与此同时，亚马逊的自营产品还拥有评论生成程序Amazon Vine。众所周知，消费者购买商品之后给出的正面评价对于其他消费者的购物选择是十分重要的，很大程度上也决定了卖家的销量，所以平台上的卖家都十分期待能够尽可能多地得到买家的正面评论。除自营产品之外的其他第三方卖家无法使用该工具，就无法将激励评论转化为销售量，相比较亚马逊的自营产品而言，就失去了部分竞争力，这是亚马逊为自身经济发展分配到的营销优势。6参见《数字市场竞争报告》第247-316页，网络链接：https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519，最后访问日期：2021年8月3日。从上述谷歌和亚马逊的行为表现形式可以看出，比照《反垄断法》第十七条，自我优待行为可能会构成差别待遇，即对条件相同的交易相对人实施不同的交易条件。

（三） “自我优待”的法律定位

值得关注的是，在亚马逊搜索某一商品时，检索结果一般不直接显示店铺或者商品列表，而是显示商品的基本信息以及“同样的货品有几家店卖”。在商品的详情页边缘，通常有一个金色的“加入购物车”按钮（Add to Cart），这就是所谓的“黄金购物车”。这个功能可以让了客户简单快捷地下单，对于卖家来说，获得“黄金购物车”是线上销售成功的关键。获得“黄金购物车”需要符合一系列资质，Prime会员能够更大几率抢占“黄金购物车”，卖家想要成为Prime会员，需要得到亚马逊的SFP（Seller Fulfilled Prime）计划认证，或者使用亚马逊的FBA（Fulfillment by Amazon）服务。同时，SFP的认证条件太过苛刻，极少数卖家能够符合条件，所以使用亚马逊的FBA服务几乎成为了获得Prime会员的唯一途径。以上对自营物流FBA实施优待的行为就会涉嫌搭售或者差别待遇。其中，物流业务的部分对于亚马逊自营物流的竞争对手而言，以及电商业务的部分对于其他平台内商家而言，则分别可能构成不同形式的广义上的“自我优待”。但是，当亚马逊平台将自营物流FBA和Prime会员资质以及“黄金购物车”相结合，分别更应当在实际法律适用中按照构成搭售或者在交易时附加不合理交易条件的违法构成来进行分析和处理。

狭义上的“自我优待”虽然同样不是《反垄断法》上明确列出的一类滥用市场支配地位的行为，而是数字经济发展下带来的新的行为模式，但是在表现形式上具有一定的集中性和同质性，与“差别待遇”违法行为的分析框架高度拟合，具有一定的研究价值。尤其是在数字经济环境下，使用技术和数据手段实施的狭义“自我优待”行为而言，传统的差别待遇分析框架对于这类新环境、新技术、新形态的新问题应当如何适用，是一个颇为值得探索的问题。

狭义的“自我优待”的手段方式主要表现为技术和数据手段，尤其是表现为亚马逊式的平台经营者利用自身运营平台的优势条件，搜集入驻平台的企业和平台消费者的信息，将这些信息用于与自身经济具有身份关系的企业，或者采用其他的商业手段为这些关联企业经营的商品或者服务带来优势条件，增强竞争力。各国对于平台“自我优待”行为高度重视的原因在于平台经营者在经营中的特殊地位，他们此时不仅仅是为第三方卖家提供平台服务的经营者，也是第三方卖家的竞争者，既当运动员又当裁判员的身份重合，使平台运用技术和数据手段的合理边界问题成为各界争论的话题。7参见林子樱、韩立新：《数字经济下平台竞争对反垄断规制的挑战》，载《中国流通经济》2021年第2期，第26-36页。对这一问题的解答，在微观上是对于差别待遇构成要件的认定界限确定，在宏观上则是对平台企业运用自身具备的技术和数据能力的合理边界的探索。

二、“自我优待”分析与认定的要件

（一）交易相对人交易条件实质相同的认定

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十九条第二款规定，“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。”《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第十七条第二款规定，“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。”平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。对“条件相同的交易相对人”的判断不能只分析交易方当前的自身条件，还需要考虑平台为达成交易需要支出的成本、承担的风险等，重点在于平台与各交易相对人进行交易具有对等性。8参见郝俊淇：《平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析》，载《法治研究》2021年第4期，第124-134页。在平台经济领域，交易相对人不仅仅是一般意义上的消费者，还包括平台上的其他经营者。9参见陈兵、徐文：《规制平台经济领域滥用市场支配地位的法理与实践》，载《学习与实践》2021年第2期，第87-96页。当平台拥有自营品牌，就会和平台上的其他经营者存在竞争关系。平台自营商家和第三方卖家入驻平台，依据不同的经营规模和品牌授权，可以开设不同的店铺，如旗舰店、专卖店、专营店等，平台会收取店铺保证金、软件服务费、店铺性质、经营类目不同，需要缴纳的保证金额、服务费率标准也不同。各个卖家的交易规模和能力、信用状况对于平台而言是十分重要的，是可以对交易产生实质性影响的条件。

亚马逊属于列出自己的商品与第三方卖家一起出售的电子商务企业，平台消费者可以查看亚马逊平台上商品的零售优惠，亚马逊除了作为独立的第三方卖家销售平台，还充当品牌商品的经销商，如从批发商处购买Levi 's jeans等商品，然后在市场上转售。亚马逊拥有 自 营 品 牌 包 括：Amazon Basics, Happy Belly, Mama Bear, Pinzon, Wickedly Prime, Goodthreads, Amazon Essentials, Mae, Ella Moon, Buttoned Down等, 在Amazon Basics上销售各种充电器、插线板、泡沫滚轴等产品。亚马逊通过平台数据搜集，可以了解到当前销量较高的产品，然后跳过中间商，自行与生产厂家合作，自营畅销产品。在这种情况下，第三方卖家既是在线市场的客户，也是其竞争对手。如今亚马逊正在快速拓展业务，尤其是在没有知名品牌作为长期合作伙伴的领域。亚马逊努力让消费者感觉到有非常多的选择，而实际上，消费者只是在亚马逊不同的自营品牌之间选择。

值得指出的是，在完全依照相关法律规定的基础上，基于自营业务和非自营业务对于平台的客观区别，也存在会构成交易条件上的实质不相同的可能性，而非对于自营业务的任何有利待遇均会构成“自我优待”。具体而言，平台对自营品牌的经营一定程度上而言是内部管理关系，对第三方卖家的经营属于外在市场交易关系。就交易而言，对内部自营品牌进行管理，成本会更低，平台对于自营品牌的注册、经营状况、店铺拥有的粉丝数量、信用等级、好评率、发货时间、退款退换货率等信息了解充分，对于自营品牌的信任度更高。交易各方在内部对交易条件进行协商，基于互相了解，联系沟通所产生的成本就更低。对交易条件达成一致之后，产品交付可能带来的风险也更低。平台在和第三方卖家进行交易的过程中，所了解到的卖家经营状况、信用等级等信息，和自营品牌相比可能会不够充分，因此相应可能导致信任度相对较低，沟通、交付产生的成本就更高，当上述条件对平台和第三方卖家交易的达成产生实质影响，平台会对自营品牌和其他第三方卖家提供的交易条件进行全面考虑，在对比分析的基础上提出不同的交易条件。

（二）提供交易条件异同的认定

《暂行规定》第十九条第一款规定的差别待遇行为表现形式包括：（一）实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级；（二）实行不同的数量折扣等优惠条件；（三）实行不同的付款条件、交付方式；（四）实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。《指南》第十七条第一款规定的差别待遇行为包括：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。

从经济学角度来看，当企业制定的价格比率与边际成本的比率不一致，企业就是在实施价格上的差别待遇。从边际成本角度定义价格上的差别待遇，在技术上具有正确性，但是对于信息技术密集型产业，边际成本趋近于零，这种定义方式对于法律的制定和实施并不具有实际意义。10参见【美】欧内斯特·盖尔霍恩、【美】威廉姆·科瓦西奇、【美】斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009 年版，第506 页。分析亚马逊平台自我优待的行为模式，并不能完全属于反垄断法明确列举的行为类型，亚马逊平台利用大数据搜集到的信息，实施涉嫌差别待遇行为针对的并不是平台消费者，而是平台上的卖家。亚马逊基于大数据发现销量高、受欢迎的产品，将此信息用于自营品牌的经营活动；利用算法将自营品牌的搜索排名置于非自营品牌的排名之前，为自营品牌提供更多的优势条件，抬高自营品牌的竞争优势。

市场交易是在交易各方知情同意的基础上达成的，长期互动交易会产生商业惯例，交易者对于交易结果有一定的期待，期待当自己和其他交易者处于相同条件下，获得的价格或者其他交易条件都是统一且透明的。11参见【美】莎拉·马克斯韦尔：《如何正确定价》，陈汝燕等译，电子工业出版社2009 年版，第51-60 页。交易条件存在实质和形式的区分，同一条件对于不同的交易相对人来说意义不同，例如某饮料产品外包装上的图案，对于只想购买饮料的消费者而言，包装上是何种图案都不会对饮料的功能产生影响，也不影响消费者的购物决策。但是对于想买明星代言产品的消费者而言，包装上是否印有明星肖像，是影响消费者购物决策的关键因素。所以，对于交易条件异同的判断要结合实际情况及要求，某一条件对于一方交易相对人而言是有必要性的，对于另一方交易相对人而言不一定有意义，如果有证据表明，从开展实质竞争的需要出发，不同交易相对人所需形式交易条件不同，应取实质交易条件为准。

（三）行为效果之认定

《欧盟运行条约》第一百零二条规定，“任何一个或多个企业滥用内部市场或其中很大一部分的支配地位，都应被禁止，因为它与内部市场不相容，否则可能会影响成员国之间的贸易。”此类滥用可能包括：“(a) 直接或间接施加不公平的买卖价格或其他不公平的交易条件；(b) 限制生产、市场或技术发展以损害消费者；(c) 对与其他贸易方的同等交易适用不同的条件，从而使其处于竞争劣势；(d) 订立合同的前提是其他当事人接受其性质或商业惯例与该合同标的无关的补充义务。”

部分学者认为自我优待行为应当被归于上述规定的滥用行为中，属于(c)项所述对不同的交易相对方适用不同的交易条件，使没有受到优待的交易相对方处于不利的竞争地位。相比之下，我国《反垄断法》第十七条关于“差别待遇”的禁止性规定中，并未将造成上述下游竞争者的劣势地位作为其构成要件中的“后果要件”。本文认为，《欧盟运行条约》第一百零二条关于“从而使其处于竞争劣势”的规定是有其合理性的，它突出了竞争法保护竞争而不是保护竞争者的法律精神，我国应该也修订相关法律法规，对滥用市场支配地位实施差别待遇的行为认定须产生这样的排除、限制竞争后果进行规定。12参见丁茂中：《禁止滥用市场支配地位制度的定位》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第221页。

自我优待行为的效果要件分析认定十分有必要。当平台上的第三方交易相对人只能从平台经营者手中获取数据信息，平台经营者的数据专享行为就会一定程度上排除、限制竞争。13参见殷继国：《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》，载《法商研究》2020年第4期，第73-87页。也存在平台对交易相对人实施了差别性交易条件，行为结果并不是直接对自身有利，但是会使交易相对人处于不同竞争水位的情况。强化数字经济监管要根据平台经济发展规律和自身特点来强化竞争分析。14参见戴龙、刘瞳、李贞、陈嘉雯：《〈平台经济领域反垄断问题学术研讨会〉综述》，载《竞争政策研究》2021年第2期，第100-108页。举例说明：有一电商平台A，另外有a、b两个商家入驻A平台，a商家是平台的自营店铺，b商家是和平台无关联的第三方卖家。平台对各个商家收取保证金的标准不同。当a、b两个商家除是否和A平台存在关联关系外，在交易条件上无实质性差别，平台A对关联方a商家收取8000保证金，对b商家收取10000保证金，这种无正当理由地差别收取保证金，给平台自身和关联企业带来利益的行为，涉嫌构成“自我优待”。当平台A对关联方a商家收取10000保证金，对b商家收取8000保证金，行为结果并未对平台A和关联企业带来更多利益，有可能但不必然影响a和b所在市场的竞争，这种行为的违法性认定就需要充分分析行为是否会排除、限制竞争，效果要件必须纳入考虑的范围内。

三、“自我优待”的正当理由分析与认定

（一）“正当理由”的法理基础

法律价值具有多元性，保护社会公共利益也是经济法的法律价值目标之一，所以课处反垄断法上的法律责任也必然需要考虑到经营者实施的行为是否会对社会利益造成损害。反垄断法维护市场竞争的过程也是实现公平价值的过程。15参见干潇露：《经济法责任构成要件之调整——以反垄断法的剥离制度为视角》载《高等函授学报》（哲学社会科学版）2011年第8期，第10-13页。竞争法保护竞争，但保护竞争仍然不是竞争法的终极目标。各国反垄断法的立法目的主要都是保护竞争，预防和制止垄断行为，但是保护竞争并不是最终的目的。对竞争的保护是维护市场公平竞争的机制，保护市场经济参与者可以公平开展竞争，并不是为了保护参与市场竞争的主体。16参见国务院反垄断委员会编：《〈中华人民共和国反垄断法〉知识读本》，人民出版社2012年版，第14页。大多数情况下，市场内部竞争充分可以促进资源优化配置、提高经济运行效率，为消费者和社会整体的发展带来福利，17参见国家市场监督管理总局反垄断局：《中国反垄断立法与执法实践》，中国工商出版社2020年版，第34页。但是在某些情形下，竞争却有可能与经济效率的更上层目标相互矛盾，常见的有自然垄断、标准化等等。除此之外，仅就各类滥用市场支配地位垄断行为类型而言，反垄断法所打击的并不是从事这些行为本身，而是从事这些行为可能带来的损害竞争和消费者利益等法益目标；反垄断法所保护的这些法益目标也并不是至高无上的，例如交易安全、国家和公共利益、公共秩序和善良风俗等等，相比于经济价值而言都可能要更加优先。因此，对于狭义的“自我优待”行为，即使是在分析涉嫌的“差别待遇”行为时，平台经营者也仍然可以在上述框架内提出“正当理由”进行抗辩，包括经济效率抗辩、实质正义抗辩、交易惯例抗辩和适应竞争抗辩等等。18参见殷继国：《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》，载《法商研究》2020年第4期，第73-87页。

针对《反垄断法》的有关规定，相关规定和指南对“正当理由”做出了进一步的补充。《暂行规定》第二十条规定和第十九条第三款的规定下，一般性的“正当理由”的涵盖范围主要包括法律法规的规定、公共利益、经济运行效率和发展影响、经营者正常经营及实现正常效益、经营者业务未来发展等几个方面的必要性。而针对“差别待遇”行为的“正当理由”，主要表现为符合交易相对人实际需求、符合正当的交易习惯和行业管理、新用户首次优惠等。19参见丁茂中：《论差别待遇的合理性分析标准》，载《上海对外经贸大学学报》2018年第5期，第46-49页。在此基础上，《指南》第十七条第三款做了细化和补充规定，主要是补充了“基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”这种情况。

（二）差别待遇“正当理由”的实践环境

交易相对人基于交易需求主动提出交易条件，或者交易双方进行谈判后达成交易，可以认为是符合交易习惯和行业惯例的。但是如何分析交易相对人的实际需求？涉及该行业的行业惯例如何认定？行业惯例是否受到行业内所有交易者认可？认定交易习惯或者行业惯例的主体是执法机构还是其他组织？对于“新用户”的认定也需要结合实际情况考虑，通常情况下第一次购买或者使用的用户可以视为“新用户”自然毋庸置疑，但是如果某品牌在不同城市都有连锁店，是否同一用户在不同城市第一次消费都属于新用户，或者只要是在同一品牌下任何城市的门店有一次消费，在其他所有门店消费都不再算作新用户。现在网络购物越来越普遍，许多应用软件都会给第一次下载并注册的账户赠送优惠券，账号通常都是用手机号注册，以手机号识别是否是新用户。但是当同一个用户有两个手机号，两个手机号都是用一个身份证注册的，该用户用两个不同的手机号注册同一款应用软件生成两个不同的账号，这两个归同一人所有新注册的账号，是否都将视为“新用户”。再者，如果按照法律精神而言，之所以给首次交易的客户可以给予优惠条件，其原因是鼓励这些对于自身产品或服务内容并不了解的交易相对方来了解自己。那么对于长达半年甚至一年没有登录平台进行交易的客户，如果这期间平台的服务内容发生了重大的更新迭代，那么是否这些许久未曾交易的老用户也可以作为“新用户”来对待呢？上述行为的事实大多依托于技术和数据手段而得以实现，尽管“自我优待”类行为可能并不涉及其中的某些场景，但是在这些场景下所暴露出的上述未解问题，却对于在差别待遇分析框架下认定和处理“自我优待”行为有着相同的适用可能。

正当理由抗辩要求在合理期限内开展优惠活动，但是多久的时间可以视为“合理期限”，不同行业甚至同一行业推出不同的新产品，用户的接受度也是不同的，开展优惠活动的合理期限需要结合产品的类型、消费者的购买量等情况综合考察。公平、合理、无歧视（FRAND）的规则最早是在标准必要专利领域提出的，属于合同义务，核心在于各方参与人自愿参与并遵守FRAND义务，20参见【美】赫伯特·霍温坎普：《违反 FRAND 承诺行为的反垄断法规制——兼评美国高通案》，兰磊译，载《竞争政策研究》2020 第 5 期，第 49-88 页。但是其本身的模糊性较强，在个案中难以适用，如何将FRAND引入到自我优待行为的抗辩事由中，尚未有明确规定。对于“随机性”的要求，是否一定要采用信息技术手段来保证“随机性”，或者是否一定要求随机行为产生事先人为无法控制和预知的结果，都需要进一步探讨。

（二）“关联关系”在正当理由分析中的作用

某一行为在进入差别待遇的分析范畴后，最终是否会构成自我优待，皆在于受到平台优待的交易相对人是不是平台的关联企业，关联企业的商业活动发展可以给平台带来经济上或者其他方面的利益。所以，当我们讨论自我优待类的差别待遇行为时，一方面有差别待遇的前述共性，另一方面有“关联关系”的特殊性。共性是对各个条件相同的交易相对人实施了不同的交易条件，特殊性在于平台实施差别待遇行为的原因是交易相对人是否和平台有关联。从特殊性来说，并非平台方对于存在关联关系的企业所提供的任何有利条件均构成差别待遇或具有违法性，其隐含的逻辑前提仍然是平台的这一行为违反了法律上的义务。而法律上的义务可能来自法律的强制性规定，也可能来自商业道德和交易惯例的要求。总而言之，如美国华盛顿地区法院在驳回FTC诉Facebook垄断案的判决书中所说那样，经营者并没有帮助竞争者的义务，哪怕它的某些资源或者能力构成了非常重要的设施。21See FTC v. Facebook Inc. (Case No.: 1:20-cv-03590), at https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/051_2021.01.21_revised_partially_redacted_complaint.pdf, last visit on August 3, 2021.客观理性的观点是，既非说平台可以对自营业务提供有利的交易条件而随意打压其他非自营业务，但也不是说平台给予自营业务的一切待遇和帮助均必须要等同地给予其他所有非自营业务。其中的原理，仍然在于市场经济的竞争本质的宏观和微观的平衡当中，需要辨析的尺度在于：第一，界定相关交易相对人基于交易关系所“应当”从平台获得的交易待遇是怎样的；第二，判断平台向非自营业务所提供的某一“帮助”行为，究竟是属于履行了平台应有的交易义务和职责，还是属于超越这一最低要求之上所提供的额外帮助；第三，平台促进自营业务发展是不是以对非自营业务的竞争优势的窃取为前提、从而违反公平精神的。

四、结语

我国乃至世界经济领域内针对平台经济领域的反垄断监管刚刚起步，相关的理论研究以及执法实践并不成熟，还有很多尚未全面了解到的问题。对于平台经营者“自我优待”的行为，立足于中国的国情，基于保护市场公平竞争的需要，在充分了解市场运行机制、厘清行为影响后果的基础上，基于法理和现实的需要完善相关立法是十分必要的。对于狭义的自我优待行为，可以通过厘清行为要件，分析行为是否会产生排除、限制竞争后果，结合平台经营者提出的正当理由抗辩，依据《反垄断法》第十七条给出的“差别待遇”分析框架加以分析和处理。