论短视频著作权的合理使用

文 / 徐荐土

一、引言

互联网时代，萌生了许多新业态、新职业，借助网络技术极速发展的短视频行业便是新业态中的典范，一大批录像录制、视频剪辑、配音的短视频博主在互联网时代红利中如雨后春笋般涌现。然而新兴事物的出现并不是仅带来积极意义，也同样带来消极的一面。近几年短视频侵权事件频发，各种侵权现象丛生，法律由于滞后性对短视频侵权现象的规范显得捉襟见肘，而为了促进短视频的健康发展，需要在防止侵权行为发生，保护私权与合理使用第三方成果保障公共利益两者间寻找平衡，因为短视频行业的发展既要保护著作权人的利益，又要保障公共大众获得优秀短视频的权利和视频创新者的利益。因此，对短视频著作权的合理使用制度的研究便自然而然成为诸多学者的研究范畴。

二、短视频著作权客体的锚定

（一）短视频作品

众所周知，著作权的客体是作品，短视频的著作权客体也就是短视频作品。短视频作品是否指代所有时长较短的视频呢？答案显然是否定的。根据2020年《著作权法》第3条的规定，作品须具有独创性，因此，短视频作品也必须体现创作者的独特构思与创意编排。

学界中对短视频作品的认定略有争议，主要是关于构成著作权法中的短视频对“独创性”有何要求。一种观点认为，要构成短视频作品，需要具有较高的独创性，如此才能促进行业高质量发展。1孙飞、张静：《短视频著作权保护问题研究》，载《电子知识产权》2018年第5期，第65-73页。而另一种观点则认为，短视频作品的构成只需具有较低的独创性即可，因为“独创性”只能定性，无法定量。2李琛：《短视频产业著作权问题的制度回应》，载《出版发行研究》2019年第4期，第5-8页。对于这两种观点，皆有其道理，但2020年《著作权法》第3条对作品的定义采用的表述是“具有独创性”，由此来看后一种观点更加贴切，更符合《著作权法》对作品的要求；此外，“独创性”的确是一个非量化名词，从操作层面无法对“独创性”的高低进行认定，难以找到一个合理的标准去认定高与低。所以，对于短视频创作者而言，只需在制作短视频时，将具有独创性的思想表现在短视频的各种要素中，就可以认定为短视频作品。

（二）合理使用语境下的短视频作品

合理使用制度特指在一定条件下，可对受保护的著作权作品在不经著作权人的许可下进行使用，且不支付任何报酬的制度。作为著作权领域中对于作品使用的重要制度，该制度体现的是公众获得作品以促进行业进步与繁荣的价值，其排斥了非经他人同意使用他人作品而构成侵权的可能性。

合理使用制度的使用建立在使用他人作品的基础上，因此本文语境下的短视频排除了未使用他人的作品而依自己能力录制拍摄的短视频，简称“录制类短视频”，这一类短视频主要是将第一手素材录制的画面编排而成，辅之以自己的配音或者自然的声音，整个视频未体现其他作品的元素。这一类短视频学界多将其视为录像制品，而非作品，因此其非本文语境下的短视频。

实践中有可能适用合理使用制度的短视频多为剪辑二次创作类短视频，主要有以下几类：第一，对他人作品的少部分引用类短视频，这一类短视频主要将他人作品的部分元素加以引用，来达到自己所要表述和创作短视频的目的，不对他人作品加以介绍和评价，比如一些鬼畜视频截取他人作品的部分画面和图像，以期达成令人愉悦的目的。第二，大量引用他人作品的元素，将主要情节挑选出来编排出介绍他人作品的短视频，这类短视频极大地缩短了观看他人作品的时间，例如网络上“几分钟带你看完一部电影”便是介绍类的短视频。第三，不仅引用他人作品的有关元素，比如画面和声音（包括背景音乐和表达的内容），还对他人作品的有关内容进行评价，这类短视频多以影评类为主，比如前几年优酷上比较火的“唐唐脱口秀”就是对不同电影展开戏谑评论的短视频。之所以需要对短视频进行分类，主要在于其对他人作品的使用程度和使用目的不同，对他人作品的影响和对著作权人权益的影响也不同，也即面对不同的短视频，在认定其是否可用合理使用制度对构成侵权进行抗辩时需要加以区分，不能以一标准而贯之。

三、我国合理使用制度所遭遇的现实困境

（一）我国的合理使用制度

著作权法不仅是保障著作权人利益的法律，更是平衡公众利益和私人利益的产物，其一方面给予著作权人合法权益保护，另一方面为了防止私人著作权的无限扩张而予以限制，从而促进作品的传播和欣赏，保障公共利益最大化。

我国2020年《著作权法》第24条对合理使用制度进行了规定，该条规定，为了解释、说明或评论而适当引用他人已发表的作品，属于合理使用。从立法技术上看，该条采用了列举法对合理使用的情形进行了规定，其规定了12种具体合理使用的情形，涵盖了个人学习欣赏研究、介绍评论使用、公益目的使用等方面。可见，如果引用短视频突破了上述法条中介绍、说明或评论的范围，则难以适用合理使用制度予以排斥侵权。因此，仅从文义解释的角度以及列举式的立法方式来看，第24条赋予合理使用的范围较为狭小，不利于实践中对短视频进行创作和发展。另外，现实中已制作好的短视频的上传与发布，多有牟利意图，具有一定商业性目的，尤其是与各大视频平台上签约的短视频创作者，他们在视频平台上发布的视频存在粉丝打赏的情形，这样一来便无法运用第24条寻求合理使用抗辩，无法为据将大大增加了侵权的可能性。

新《著作权法》合理使用制度的规定相比于原《著作权法》有一定的进步，其去掉原法中“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，改之以“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，为实践中合理使用的认定提供了坚实的理论基础。新法实施前，实践中一些法院囿于列举式的法条限制，为了某一特定情形是否构成合理使用寻找更具有说服力的理由，不得以寻求其他合理使用的认定方法。“三步检验法”便是多数法院在判定未经他人同意使用他人已发表作品是否构成合理使用的重要方法。“三步检验法”最早规定在《伯尔尼公约》中，后来经《TRIPS协定》等协议确认，现已成为国际公认的合理使用判断标准，“三步检验法”第一步在于检验使用行为是否属于一些特殊情形，第二步在于检验使用行为是否会影响原作的使用，第三步在于检验使用行为是否会对著作权人的利益造成侵害。新《著作权法》在合理使用上对原法的重要补充体现为补足了“三步检验法”的后两步，在立法层面上正式确立了“三步检验法”的地位。3徐俊：《类型化视域下短视频作品定性及其合理使用研究》，载《中国出版》2021年第17期，第15-18页。这对司法实践中合理使用的认定有着积极作用，但对于有着牟利目的的短视频创作者而言，新法的进步仍旧难以满足其需要。

（二）短视频合理使用制度适用的不足

新《著作权法》第24条中对“适当使用”表述不明确，且没有作出更进一步的解释，为司法统一带来了挑战。同样地，第24条第13款虽是对前12种具体情形的补充兜底，但并没有有关文件对其进行明确如何适用，或许通过目的性扩张或立法的方式，明确使用他人作品的正当性，可以缓解法律的僵化性与社会文化生活之间的矛盾。4董彪：《二次创作短视频合理使用规则的适用与完善》，载《政治与法律》2022年第5期，第141-149页。

如前所述，现今部分短视频创作者的创作目的之一是为了谋取利益，这本身无可厚非，但夹带商业目的地使用他人作品需要获得著作权人的授权，这样一来，许多短视频创作者创作行为便难以构成合理使用，被认定为侵权的可能性大大增加。这一现象势必影响着短视频行业的繁荣与发展，不利于公共利益的保障，合理使用制度对商业性目的的排斥将横亘在公共利益与私人利益的天平拨向了私人利益。如何为夹带商业性目的地使用他人作品寻找合理使用的依据，对保障公共利益有着重要意义。

四、短视频合理使用之四要素检验法

美国合理使用制度发展历程和实践经验为我们提供了新的视角，美国判例法所产生的合理使用判定标准契合了法院对自由裁量权的使用和个案灵活性的取舍，因而成为我国法院偏好选择的审判依据。5熊琦：《著作权合理使用司法认定标准释疑》，载《法学》2018年第1期，第182-192页。

“四要素检验法”是美国版权法关于是否构成合理使用的检验方法。其要求在认定合理使用时需要对使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、他人作品被使用部分的数量和质量以及对被使用作品的潜在市场和价值的影响进行考量，只有每一要素都具备才能构成合理使用，而其中“使用目的与性质”和“对被使用作品潜在市场和价值的影响”是认定的重点所在。“四要素检验法”建构了一个全方位的认定体系，相较于我国的“三步检验法”以及法律所列举的12种合理使用情形，兼顾了包容性和灵活性，更能适应变化纷繁、一日千里的短视频行业以及市场发展。对于“四要素检验法”，我们可以进行深入地了解和研究，以期寻得些许启示。

（一）使用目的与性质与转换性理论

在检验使用行为的性质和目的的时候，美国法院根据“四要素检验法”判案经验总结出的一种新的理论，即“转换性使用”理论。其主要关注点是二次创作中在他人作品的基础上增添新的价值与否，比如新的美感、意义和认识等，其不再像“四要素检验法”一样关注使用他人内容和比例的多少，突出二次创作的新价值。依照该理论，评论类短视频多是对被使用作品或者其他事物提出自己的观点进行评价，相比于前者体现的目的有着新的价值添附，增加了构成合理使用的可能性。由此来看，“转换性使用”理论为许多未被法条列举的二次创作情形提供了构成合理使用的途径，有可能打破合理使用制度排斥创作短视频牟利目的桎梏。

转换性使用在实践的使用中产生了两种观点，分别是“目的性转换”和“内容性转换”。前者是“四要素检验法”中所固有的当然性观点，是转换性使用的本质概念，后者则由理论界和实务界一些学者所推崇，其强调在不改变被使用作品使用目的的基础上，仅对被使用的他人作品的文字、色彩、内涵等元素进行改变，也能构成合理使用。“目的性转换”因其“根正苗红”而受到学界大力推崇，而一些学者却对“内容性转换”提出了质疑，质疑者认为“内容性转换”超出了转换性使用正当性的范围，仅仅对于被使用作品内容的转换不能构成转换性使用，原因之一在于无法区分内容性转换和演绎权的界限。6袁锋：《元宇宙空间著作权合理使用制度的困境与出路——以转换性使用的界定与适用为视角》，载《东方法学》2022年第2期，第44-57页。

本文以为，内容性转换有其正当性，在满足一定条件下可以构成合理使用。原因在于内容性转换将被使用他人作品的部分元素赋以新的创造，无论最后的目的与被使用作品是否相同，在转换的比例、数量大和质量更高时更容易构成合理使用，因为其相当于在被使用作品框架上赋予新的内容达成和被使用作品相同或不同的目的，理应允许这种行为的存在于合法性，否则社会科技文化进步将陷入侵权之沼泽，难以繁荣发展；另外，内容性转换与演绎权的区分实属没有必要，在仅具有内容性转换的情况下，须结合转换后作品对被使用作品市场影响和著作权人权利使用影响的情况下，才能综合认定是否构成合理使用，而一旦认定为不构成合理使用，则势必侵害著作权人的权益，这就是演绎权，所以也不必再区分内容性使用与演绎权。无论哪种转换性使用均需要结合市场因素等共同判断。

（二）被使用作品的性质

学界对四要素中“作品的性质”这一要素并无分歧，一般都认为只需要被使用作品是属于著作权保护的对象，具有独创性和表达形式即可，不对被使用作品做较高要求。原因在于该要素更应是合理使用制度存在的基础前提，若被使用作品不是著作权法保障的有独创性的作品，则合理使用无从谈起，短视频的创作也就没有构成著作权侵权的可能性。因此，“作品的性质”虽是合理使用判定的因素之一，但因其争议性较小，一直不是学术界所研究的重点。

（三）使用原作的数量与质量

新《著作权法》合理使用制度中的“适当引用”包含多方面，比如使用他人作品的数量与质量、使用他人作品的形式等。一般来说，使用他人作品的数量越多、使用的他人作品的核心部分越多，就越难构成合理使用，这里的“数量”可以指同作品的不同部分，也可指不同被使用作品的部分相组合。在短视频行业中，截取被使用视频的部分和短视频意欲说明相关的部分多是被使用视频的精华、核心、实质部分，视频中的核心部分的引用很可能被判定为侵权行为，而非合理使用。在“谷阿莫”短视频案中，谷阿莫就以其短视频仅使用电影的百分之一到十分之一的内容，不应当构成侵权，但法院并没有采纳该观点，因为电影有关的实质性内容的引用不应被合理使用所覆盖，谷阿莫的短视频基本上所有的画面都来自电影，电影精华部分和核心部分也内缩在短视频中，多数观众在欣赏短视频后就有可能不再继续观看电影，进而影响电影的市场和效益。所以，在对“使用他人作品的数量和质量”因素进行检验时，要重点关注对被使用作品质量的使用，即被使用作品核心、精华部分的使用情况。但可以进一步看出，对他人作品实质性的使用最终体现在对该作品市场和著作权人权益的影响，实质性的使用会对他人作品的市场产生“替代效应”，从而侵害著作权人的专属权益。

（四）对被使用作品潜在市场的影响

“对被使用作品潜在市场的影响”是判断合理使用过程中非常重要的一个因素，简而言之，短视频的创作如果对被使用作品的市场产生影响，进而影响著作权人的权益实现的，则该使用他人作品的行为就难以构成合理使用。学者们在对“市场的影响”分析时，多考虑短视频对被使用作品市场的替代性，替代性强的则会损害被使用作品的市场。即使是对他人作品进行嘲讽的评论型短视频，只要没有对被使用他人作品的市场产生替代，则就不能认定为所谓的“损害”。7张婉清、阮开欣：《二次创作的视频是否构成合理使用》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId= 103796 ，最后访问日期：2022年7月27日。2022年7月，游戏主播PDD在一场直播中随口演唱了《向天再借五百年》，遭到著作权人索赔，其实PDD对于该首歌曲的演唱处于游戏直播这一特定的直播背景下，并不会对原作品《向天再借五百年》在歌曲市场带来影响，甚至会进一步增加传唱度。对该案件进行进一步延伸，此种情况下若该演唱片段被剪辑成短视频同样不会构成侵权，因为该作品的背景是游戏直播而非歌唱直播，并非会对原作品市场进行替代。全国首例游戏短视频侵权案同样如此，山西运城某文化传媒有限公司等将《王者荣耀》游戏画面放在短视频网站上进行传播，广州互联网法院认为多人在线竞技类游戏“MOBA”是类电作品，将其进行传播属于侵权行为，但笔者认为“MOBA”的着眼点应当在于游戏本身，其本质仍是游戏。作为互动性的娱乐性活动，其与短视频有着根本性的区别，将游戏视频画面本身进行传播也不会对该款游戏的既有市场产生冲击。但也有学者认为，未经许可使用他人作品的片段，影响的是被使用他人作品的许可市场，即使最终对利益市场是有利的，但因导致著作权许可市场的秩序混乱，不利于著作权的保护。8李佳妮：《论著作权合理使用中的“适当引用”——以谷阿莫二次创作短视频为例》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2019年6月第21卷增刊，第53-57页。本文以为，“对被使用作品潜在市场的影响”的仅需考量被使用作品的利益市场即可，不用对许可市场进行考量，因为未经著作权人的使用就已然影响了被使用作品的许可市场，如果将许可市场纳入潜在利益市场的范畴之内，则没有一个未经著作权人同意的使用他人作品行为可以幸免于侵权，因为未经使用行为直接导致的就是许可市场的损害。因此对“原被使用作品潜在市场的影响”的认定，以是否对被使用作品的市场具有替代性作为考量因素更有其合理性。

五、短视频合理使用制度认定应注重的因素

鼓励创新是著作权保护的第一要义，但过度的保护又会产生抑制创新的悖论。9董彪：《二次创作短视频合理使用规则的适用与完善》，载《政治与法律》2022年第5期，第141-149页。短视频合理使用的认定是对著作权侵权的一种限制，一定程度上会损害权利人的利益，因此，在判定短视频是否构成合理使用时，要谨慎对待，灵活适用各类判定因素。鉴于我国新《著作权法》列举式规定第24条第13款并未明确其他情形可以构成合理使用，所以可通过制定实施条例、司法解释等方式对其他情形构成合理使用进行规定。另外，司法实践中，法院可以借鉴美国的四要素检验法和转换性使用理论进行说理裁判，使合理使用的判定更具科学性、合理性。综合上文所述，在认定合理使用的过程中可以着重考虑以下几点。

（一）被使用作品来源是否合法

被使用作品来源正当与否直接决定了合理使用的合法与否。网络平台上的短视频博主在进行短视频创作时，如果使用的是非法途径获得的原作品素材，则难以适用合理使用制度进行侵权抗辩。比如一些电影作品需要付费才能观看，即使有些预告片的画面流传于网上，如若短视频使用了非预告片的画面并制作上传网络平台，则很大可能性构成侵权，几乎没有合理使用的可能性。谷阿莫短视频案，法院最后判定谷阿莫因为使用他人作品的来源不合法，所以认定不能构成合理使用。因此在认定合理使用时，可以优先考虑被使用作品的来源是否合法，再结合其他检验要件一一审视，最终确定合理使用成立与否。

（二）是否有正当引用目的

传统合理使用制度体系下以公益目的为基础，使用者仅能在研究、教育、新闻、慈善等非商业或非营利目的下不经著作权人同意使用其作品，商业、营利目的与合理使用属于矛盾排斥关系。但短视频时代，其行业的发展主要在于传播，传播过程难免会有利益产生和刺激，技术革命浪潮下，合理使用极度排斥商业目的遭受挑战。对此，我们有必要引入“转换性使用”规则，因为我国现行法律体系下，“三步检验法”已成为认定合理使用的必要手段，但该检验法并没有从使用目的角度进行考量，而这一目的性因素恰恰为诸多非法律例举的使用他人作品的情形构成合理使用提供了可能。所以，实践中可以适当运用“转换性使用”理论，来解开法律的“枷锁”，释放短视频行业发展活力，促进短视频市场繁荣。

（三）引用数量及质量

短视频合理使用的认定还需要从“量”和“质”上进行分析，既要考虑使用他人作品的篇幅占作品的篇幅长度比例，也要考虑是否使用了他人作品的核心、精华部分，后者尤为关键。使用他人作品的数量和比例其实并不是关注的重点，其可以作为使用他人作品的质量的附加进行考虑，因为未触及他人作品核心、精华部分的使用并不会对他人作品的使用产生影响，不会对著作权人的权利造成损害。对此，介绍类短视频使用他人作品的行为很难构成合理使用，因为其势必会将整个被使用作品浓缩，必将使用他人作品的核心内容和精华部分，达到替代原影片的效果，进而影响被使用作品的传播与使用。所以，在对被使用作品引用数量和质量上，首先应把握对他人作品质量的使用程度和效果。

（四）对被使用作品市场的影响

短视频合理使用的认定最重要的因素便是对于被使用作品市场的影响，而这影响可以以短视频创作是否会对被使用作品市场产生替代效果来进行考量。以评论型短视频为例，即使短视频的尖刻评论会使被使用作品名誉上受损，但只要没有对被使用作品的市场产生替代效果，就不存在所谓的“损害”10张婉清、阮开欣：《二次创作的视频是否构成合理使用》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId= 103796 ，最后访问日期：2022年7月27日。，因为评论型短视频无法满足所有观看者的预期需求，篡夺被使用作品的市场可能性比较低，这种情况下认定为合理使用的可能性会比较高。当然，尖酸刻薄的评论仅限于对作品的评论，而不能升级为对著作权人的人身的攻击，亦不能对被使用作品作者的财产权造成损害，因为对作者人身、财产的侵害直接与“三步检验法”中的第三步背离，进而侵犯著作权人的著作权。

六、结论

短视频行业的发展为人文艺术领域和大众娱乐带来了新活力，而欣欣向荣的短视频行业也离不开孜孜不倦进行二次创作的短视频作者。在国家大力保障知识产权的大背景下，法律法规如何在保障被使用作品作者专属权利和鼓励短视频创作促进短视频行业繁荣之间寻找平衡是当下我们需要考虑的问题，而这一目的的实现，需要对短视频合理使用进行科学合理的界定。我们可以借鉴域外四要素检验法和转换性使用理论来更加完善、科学地判定使用他人作品的行为是否构成合理使用，实践中可以凭被使用作品的来源、使用他人作品的目的、使用他人作品的数量和质量、对被使用他人作品市场的影响这些因素来达到合理使用判定的最优标准，由此兼顾保障著作权人的权利和短视频行业发展的公共利益。