我国冲突法对连接点的软化处理

摘 要：连接点，又被称作连接因素，指的是在调整含有涉外因素的民事或商事法律关系时，用作确定应当适用何种法律的依据或根据。最为典型的法律选择方法被称作连接点选择法，它反映了法律关系与一定区域之间所存在的内在的、实质性的联系，如此虽使法律适用的可预见性和一致性得到了保证，却无视了社会生活中灵活性的存在，导致该方法适应不了快速变化的社会，因而必须将连接点进行软化处理。

关键词：冲突法；连接点；软化处理

一、什么是连接点

连接点（point of contact），又被称为连接因素（connecting factor）或连接根据（connecting ground），它是冲突规范用以确定含有涉外因素的民事法律关系应当适用何种法律的依据。[1]连接点是冲突规范的重要组成部分，其作用主要表现在：一方面，连接点作为纽带在冲突规范中所指的法律关系和一定区域的法律之间建立起联系；另一方面，它又反映出该法律关系与应当适用的法律之间存在着内在的归属关系。例如，在我国《涉外民事关系法律适用法》第21条第1款关于结婚条件的规定中，“当事人共同经常居所地”就是连接点，以此为依据来选择适用的法律。

二、传统的法律选择方法

在立法者选择连接点并将其放入冲突规范中之后，我们就要在实践中据此对应当适用的法律进行选择，这就是我们所说的连接点选择法。它是德国法学家萨维尼创造的，也是最为典型、最為传统的法律选择方法。萨维尼主张，法律关系中的“本座”（seat）是构成国际私法的全部要素，人们只需这个“本座”进行形式上的表述，以便根据它进行法律选择，确定应当适用的法律。“本座”就是我们现在所讲的连接点。

萨维尼认为，无论是何种法律关系，只要是涉及人身、财产、合同的，都可归结于一个本座，其在一定程度上是可以确定的，如住所、财产所在地、合同订立地等。因此，以这个本座作为连接点所构成的冲突规范具有普遍适用性。这对于解决法律冲突、公平适用法律具有重大意义。

卡恩·弗鲁恩德对此也是给予了高度评价，他认为，萨维尼是对涉及多法域问题进行法律选择的方法的奠基者，不管是在哪个法系的国家，这种方法都是国际私法学家进行思考的基础。[2]

然而，这种传统的法律选择方法过分强调法律适用必须具备一致性和稳定性。从萨维尼起，人们就开始把现实结果的一致当作国际私法的首要目标，并逐渐形成习惯。人们不断追求在同一个案件中，不论在哪国法院提起诉讼，都应当只受同一个实体法支配。[3]这就导致法律选择长期以来形成了固定的公式，比如侵权行为由侵权行为地法支配、合同由合同订立地法支配等。

三、对连接点进行软化处理的原因

正是由于传统连接点选择方法具有的上述两点特征，使得它具有了僵固性和呆滞性。因为，立法者为了追求法律适用的一致，在制定冲突规范时就必须放弃法律关系的其它的众多的连接点，而将其中被认为是“最能体现法律关系本座”的连接点作为法律选择的指引。而实际上，通过这种空间意义上的连接点来判断不同法律关系的本座的方法本身则应当是灵活的，应当随着案件的不同而发生变化。[4]

法律是统治阶级意志的体现，冲突规范亦是如此。因此，法院应在具体的案件中实现统治阶级的意志，以履行其职责。但是，在处理涉外案件时，如果法官被这种讲古的法律选择方法所束缚，就有可能在其选择准据法时，并不知道该外国法的内容如何，更不知会对案件产生什么样的结果，这样必然会在一定程度上妨碍法院在裁判具体案件中实现统治阶级既定的目标。随着社会的发展变化，连接点选择法暴露出越来越多的缺陷，急需注入更多的灵活性以适应这种转变。

在运用传统方法进行法律选择的过程中，随着国际私法的发展，又分别形成了识别、反致、外国法查明等制度和方法，它们在一定程度上改善了传统方法所具有的僵硬性和呆滞性，用消极方式对冲突规范进行软化处理。[5]此外，国际上还兴起了一股对连接点进行软化处理的趋势，使其由僵硬向灵活、由简单向复杂发展。

四、我国冲突法对连接点的软化处理

改革开放以来，我国立法机关和国内专家学者一直致力于制定中国特色的冲突法规范，但大都散落于《民法通则》等法律之中，不利于司法实践。2011年我国颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》），是我国冲突法法典化的开端。其对连接点的软化处理依照了国际上软化连接点的方向。下面笔者将据此对我国冲突法中关于连接点软化处理的相关规定进行阐述。

第一，由僵硬向灵活的转变。卡恩·弗鲁恩德认为这是现代国际私法发展的重要特征之一。[6]这一转变主要是指采用灵活开放的系属公式。

最密切联系原则便是其中的典型代表。其最早来源于萨维尼的“法律关系本座说”，即每一个法律关系都应当被根据其性质而指向的法律所支配，所以本座存在之处，亦即联系所在之地；立法者既然已经在冲突规范中指出了这个本座，法官的任务便是依次适用而已。[7]该原则形成于美国20世纪中叶“冲突法革命”时期，是这场“革命”的重大理论成果之一，美国学者里斯在其编纂的《第二次冲突法重述》中进行了全面论述。该原则发展成为衡量一个国家国际私法现代化程度的重要指标。

在《法律适用法》颁布前，最密切联系原则就已然存在于我国的合同法领域当中，但仅仅是作为意思自治原则的补充在适用，而《法律适用法》则将最密切联系原则提升到了非常重要的地位。在保留前述的用法的前提下，最密切联系原则被应用到了区际法律冲突和属人法冲突之中。特别是本法第2条第2款，将最密切联系原则规定为对法律没有规定其法律适用的涉外民事关系的通用原则，以填补立法的空白。[8]根据这一款规定，除《法律适用法》和其它法律明确规定其法律适用的涉外民事关系之外，其它均通过最密切联系原则来确定其法律适用。因而，有学者称其为“兜底原则”。[9]

第二，简单向复杂的进化。这一点主要体现在可以选择的连接点逐渐增多。社会是不断变化发展的，法律关系随之变得愈加复杂，为了适应这种变革，便出现了复数连接点，主要包含两种形式：一是结合性连接点。由于某些法律关系本身就存在复杂性，单一连接点指向的法律并不能合理调整这种复杂关系，因此结合多个连接点所指向的法律来适用。如《法律适用法》第30条规定中的“经常居所地”和“国籍国”即结合性连接点。二是互补性连接点。这种形式指的是在同一类别法律关系中，认定几个互相补充的连接点，并依次适用所指向的法律以共同调整该法律关系。如《法律适用法》第23条规定依次适用“共同居所地”、“国籍国”的法律来调整夫妻人身关系，这两个连接点互为补充，我们称之为“互补性连接点”。可选择连接点的增多，直接扩大了可选择法律的范围，以此来调整复杂的法律关系，有利于保护弱势当事人的利益，保证法律选择的公平、公正。

五、我国冲突法对连接点软化处理的不足

《法律适用法》的颁布实施，顺应了国际上对连接点软化处理的潮流，体现了当代国际私法对实质正义的追求，对我国来说是一次巨大的飞越。但它依然存在一些缺憾，主要表现在：

第一，缺失反致的规定。这也是此法饱受国内学者批判的一个重要缘由，因为反致是大力增加法律选择灵活性的一种重要方法。现代国际私法更注重法律选择的灵活性和合理性，追求案件能够公平公正的解决，反致正是达到这种要求的不二之选。当一国法院适用外国法时，可依该外国的冲突规范适用法律，这时它的选择包含了该外国本国的实体法、连接点指向的法院地法或第三国法律。这样便可通过扩大法律选择范围的方式，尽可能找出与案件有最本质、最直接联系的法律，从而为合理解决国际民商事争议打下了基础。反观连接点选择法，其只设定一个连接点并指向单个国家的法律，大大限制了法律选择的范围，将国家主权的理念至于个案公正之上并强加适用，难免不会导致不公正的法律适用。反致是立法者经过对不同利益主体进行权衡和价值比较而做出的理性选择，这是反致制度真正价值之所在。[10]但我国目前仍然拒绝反致制度，令人惋惜。

第二，存在“过度”软化的嫌疑。俗话说，物极必反。对连接点的处理应当限制在一定范圍之内，否则，我们仅需一句话就可将整个国际私法概括：涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配。[11]对连接点的“过度”软化于司法效率是弊大于利的。我国冲突法立法中，个别条款存在着忽视实际操作性，“过度”软化连接点的嫌疑。例如《法律适用法》第29条对于扶养法律关系的规定使得该冲突规范指向的法律达到了惊人的五个，这虽然提高了法律选择的灵活性，可司法实践中法官在审理此类案件时，要查明并将五个国家的法律进行对比，然后再认定其中一个与案件有最密切联系的法律才可以作为依据进行裁判，这无疑会大大降低司法工作的效率。而且，如果没有对相关法律彻底查明，又可能出现法律适用错误的危险。如此一来，虽然在理论上将这是在追求结果公正，且增加了法律选择的灵活性，但同时也可能会导致司法实践操作的困难。因此，应当在充分考虑司法实践可操作的前提下，将对连接点的软化处理限定在一定范围之内，平衡法律选择的灵活性和司法实践的可操作性。

六、结语

综上所述，连接点是冲突规范中最核心的内容，也是冲突规范区别于其他法律规范之所在，于涉外关系法律适用中起到了重要作用。而传统的冲突法规范已然不能完全应对不断变化发展的社会环境，软化处理连接点的发展趋势成为必然，并且正在逐步实现。这是由传统连接点向现代连接点的一种转变，反映了国际私法追求实质正义的价值取向，这种转变绝不是对传统连接点的全面否定，而是“取其精华，去其糟粕”，同时积极创新，是一种进步。

对于我国来说，2011年起颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》具有划时代的里程碑意义。当然，它仍然有很多不足，存在对连接点过度软化的现象，没有充分考虑到司法实践中的可操作性和合理性；还有一些用词上的含糊不清，容易导致歧义，给司法实践带来不便；亦或是过分追求司法效率，在一定程度上忽视了结果正义，与当代国际司法追求的价值取向不符等。但这仅仅是个开始，相信我国的立法机关之后会出台一系列的司法解释和相关规范，来完善这部初生的中国冲突法。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.103.

[2][6]O.Kahn-Freund，General Problems of Private International Law[M]，1980，p.194，260.

[3]拉沛尔.冲突法·比较研究[M].北京：法律出版社，1958.94.

[4][11]李双元、张杰明.论法律冲突规范的软化处理[J].中国法学，1989（2）：112.

[5][7]李双元、张明杰.论法律冲突规范的软化处理[J].中国法学，1989（2）：112.

[8]《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

[9]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011（3）：3.

[10]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].北京：法律出版社，2011.333.

作者简介：

董宁（1989～），男，苏州大学2013级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际法。