侵犯商业秘密罪的立法变革与司法适用

童德华， 任 静

(中南财经政法大学 刑事司法学院， 湖北 武汉 430073)

一、侵犯商业秘密罪的立法变革

纵观侵犯商业秘密行为的立法沿革，可以发现1979年刑法并没有单独对侵犯商业秘密行为作出规定，相关行为则按照盗窃罪、泄露国家重要机密罪等其他罪名来处理。改革开放以后，市场经济迅速发展，但是从计划经济转向市场经济的过渡中，市场秩序意识并没有随之建立起来，这势必会对市场秩序造成一定的冲击。所以，当市场主体缺乏足够的内在认同时，就需要通过外部环境来强化对规则的尊重和认同。(1)唐稷尧：《扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，《政治与法律》2020年第7期。在1997年《刑法》修订时，刑法第二百一十九条就对侵犯商业秘密罪做出了规定，从此侵犯商业秘密行为有了刑法的明文规定和保障，这标志着我国对侵犯商业秘密行为的危害性有了一定的认识，因而处罚力度也得以提高。(2)赵秉志：《侵犯知识产权犯罪研究》，北京：中国方正出版社，1999年，第285页。1997—2017年，这10年间刑法并未对侵犯商业秘密罪做出修改，而《反不正当竞争法》在2017年进行了修订，对侵犯商业秘密的行为方式做出了调整。可见，商业秘密的法律保护是以《反不正当竞争法》为刑法规定的前置法。长期以来，刑法规定存在保护范围狭窄、处罚力度不足的问题。鉴于此，《刑法修正案(十一)》对侵犯商业秘密罪做出修正，既是为了与《反不正当竞争法》中商业秘密保护的法理念予以统一衔接，也是刑法基于当前侵犯商业秘密的犯罪严峻现状所采取的必要举措。总体而言，这次刑法修正在拓宽规制范围和提高刑罚配置上都取得了明显进展。

(一)定罪的依据由过去的“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”

这一改动传递出了三个信号：

首先，从司法视角来看，司法解释对“给商业秘密的权利人造成重大损失”的认定包括三种情形，即损失数额或违法所得数额在三十万元以上，破产、倒闭，或其他情形。可以看出，不论是数额也好，还是破产、倒闭也好，对于侵犯商业秘密行为的结果都做出了较高的要求。但是，商业秘密对于企业而言，不仅具有现实的价值，还具有长远的战略价值。侵犯商业秘密行为所造成的结果，并不必然都会以经济损失等可视性、可量化的状态呈现出来，市场份额流失、市场优势丧失、市场秩序破坏等结果也是客观存在且无法忽略的，这就表明随着社会情形的变化，“唯数额论”“唯结果论”的定罪标准已经不能适应当前司法实践，而“情节严重”作为综合性评价标准，就可以将上述提及的情况吸收进来，根据具体的案情讨论罪与非罪、轻罪与重罪等情节，从而解决司法实践当中的一些困境。因为法律毕竟不能预判未知的情形，所以无法穷尽对所有行为的描述，情节严重的认定标准就很好地解决了这一问题。

其次，从刑事立法角度来看，知识产权犯罪的立法规定逐渐从结果无价值论向统合说发展，而不是单纯地从结果无价值论转向行为无价值论。诚然，犯罪结果是定罪考察的重要方面，但不应成为定罪的唯一根据。“给商业秘密的权利人造成重大损失”对于犯罪结果提出的要求从字面上就很容易显现出来，因为“造成”一词已表明该罪对于结果提出了程度上的要求。相关的司法解释对于侵犯商业秘密罪的定罪标准提出了数额上的要求，且司法实践中也一般以此为直接的考察方向，这就将侵犯商业秘密行为违法性的考察标准定位在了结果无价值层面。但是，单纯依靠犯罪结果来评价违法性并不全面，因为司法实践中发生的案例都带着不同的“面纱”，也并不都按照法律规划的线路“行驶”，如果在面对大量“偏航”的情况时都要出台相关的司法解释，抑或是依靠司法人员自由裁量，这是不现实的，也是不合理的。当然，这也并不意味着行为无价值的判断就比结果无价值要合理得多，因为如果完全按照行为无价值的观点裁判案件，也无法确保不会形成违法的主观化乃至道德化判断，以至于扩大处罚的范围。(3)张明楷：《刑法学》(上册)，北京：法律出版社，2016年，第111-112页。所以，既需要以行为无价值来考察行为的违法性、行为人的人身危害性，也需要以结果无价值将刑罚权限定在一定的范围内。与造成损失相比，“情节严重”中的情节是概括性的概念，它需要综合考察行为人的人身危险性和其行为的社会危害性。这就意味着，对于该罪的定罪标准不仅包含对结果的考察，还会存在对犯罪主体、犯罪手段等多方面的考察。所以，情节犯的立法模式就与统合说不谋而合。

最后，从犯罪本身来看，犯罪应当是质与量的统一，只有具备一定质的社会危害性，并满足相当程度的量的要求，才能全面地说明行为的社会危害性，并最终认定为犯罪。(4)刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002年第5期。虽然犯罪的种类不同，犯罪针对的对象也不同，受损害程度也无法横向对比，但是，不论是何种犯罪，其定罪标准都必须建立在质与量统一的基础上，只不过会结合犯罪特点和司法实践情况向质或量做出一定的偏向。《刑法修正案(十一)》将侵犯商业秘密罪的定罪标准改为了“情节严重”，即开始从过于关注量转向对质与量的综合考察，这正是质与量相统一的犯罪概念所要求的必然结果。由此，侵犯商业秘密行为的定罪就不再以造成直接的、物质性的损害结果为必要。因此，通过总结司法实践当中的经验，可以借助司法解释对该罪情节严重的标准做出规定，从而避免司法实践当中，由于情节严重本身的模糊性所造成的同案不同判的偏差现象。

(二)非法获取商业秘密的行为类型中增加了电子侵入的规定

科学技术的发展必然推动社会的进步，但也可能会成为犯罪的“抓手”。随着人工智能、互联网大数据等行业的发展，以网络技术获取商业秘密的行为也开始出现并日趋普遍。由于电子入侵的方式较为隐蔽，所以一般不容易被发现或不能被及时发现，即便被发现，在控制行为造成的不良影响上也具有一定的延迟性和滞后性，所以，通过电子入侵获取商业秘密的潜在威胁较大，对商业秘密权利人造成的损失也较大。为此，越来越多的人认识到：“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者付之一炬的损害还要大。”(5)孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，北京：中国法制出版社，1999年，题记。值得注意的是，刑法第二百一十九条规定了四种行为方式，在第一种行为方式中，规定了“其他不正当手段”，在《刑法修正案(十一)》增设行为方式以前，以电子入侵获取商业秘密的行为完全可以通过“其他不正当手段”来认定其行为的不法性，之所以从“其他不正当手段”中脱离出来，成为单独的行为示例，是因为在司法实践中，借助网络技术或电子信息技术获取商业秘密的行为的普遍性乃至多发性，这种行为手段的介入带来的直接后果就是，其危害性相较于传统的行为手段而言，会被无限扩大并且发散，这就迫使立法者不得不将其单独列出，作为一种注意规定，用以提示司法人员。(6)张明楷：《刑法学》(下册)，北京：法律出版社，2021年，第862页。犯罪方式的演变也推动着刑法理论以及相关立法的调整。《刑法修正案(十一)》将电子入侵予以明示，也表明了在司法实践的反馈下，刑事立法趋于规范化、明确化。如此一来，商业秘密刑事保护的法网也就越来越严密。

(三)商业秘密的定义被删除

一直以来，我国对于商业秘密的定义比较模糊，出现过“技术秘密”等多种解释。第一个对商业秘密做出界定的法律文件并不是刑法。1983年《反不正当竞争法》规定，商业秘密是“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。1997年刑法在对侵犯商业秘密罪做出规定时，与《反不正当竞争法》采取了同样的解释。随后，国家工商行政管理局出台了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对技术信息和经营信息做出了解释。但是，通过研究其他国家的法律，我们可以发现，较早对商业秘密采取法律保护的国家对商业秘密规定的范围都十分广泛，如日本《反不正当竞争法》将商业秘密界定为“作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报”。(7)张玉瑞：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年，第167页。1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》规定的范围更宽，将商业秘密界定为“任何具有相当程度的价值性，使商业秘密权利人本人相对于他人能够产生现实或潜在的经济优势，可在经营活动中被使用的秘密信息”。(8)郑淑凤：《美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示》，《电子知识产权》2016年第10期。与之相比，我国对于商业秘密的界定则显得过于狭窄，所以在日趋激烈的国际经济贸易竞争中，与商业秘密有关的案件裁判就会处于相对不利的地位。尤其是中美贸易摩擦加剧后，知识产权保护的重要性就更加凸显。立法者在2019年修订后的《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义做出了修改，即在技术信息和经营信息基础上加上了“等商业信息”，由此法律保护的商业秘密就不再局限于与经营和技术有关的信息，与管理、运营维护、服务有关的诸多商业信息都可能被包括在内，商业秘密的范围由此扩大。虽然刑法删除了对商业秘密的定义，但这并不意味着刑法对商业秘密的界定就没有了要求，反而是借助《反不正当竞争法》这一前置法，实现了商业秘密秩序保护理念的一致性，形成了统一的法律保护体系。

(四)刑法第二百一十九条增设了一款关于“商业间谍”行为的规定

第二百一十九条对那些为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为单独做出了规定，和一般的侵犯商业秘密行为有了区分。对于商业间谍的行为，发达国家关注较早，并且通过相关法律做出了规定。法国在其《刑法典》第418条中，对合法知悉商业秘密者向境外泄露商业秘密的行为做出了具体的规定。美国则是在1996年出台专门法，通过《反经济间谍法》，明确将商业间谍行为从一般的窃听行为中脱离出来。对此类行为，我国以前是以侵犯商业秘密罪或者为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪定罪处理。以侵犯商业秘密罪定罪会导致对商业间谍行为的降格处理，以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪定罪在罪名上也有些许不妥。无论如何，适用这两种罪名都不能很好地体现罪责刑相适应原则。

这种混同式的规定势必不能对部分涉外的商事领域之商业秘密进行有针对性的保护，而缺乏直接有效的刑事保护也必然不能有效打击相关犯罪。在2009年，“力拓案”浮出水面。澳大利亚籍华人胡士泰在我国多次刺探、收买有关我国铁矿行业的会议信息、谈判信息等商业信息，致使我国在该领域的商业秘密遭到泄露，并造成了7000多亿元人民币的经济损失，最终胡士泰等人只是被认定为侵犯商业秘密罪。力拓“间谍门”虽然只是冰山一角,却触及了我国经济安全的软肋。(9)章强明、郭林将：《由“力拓案”反思经济间谍罪》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。这使我国开始意识到对商业间谍行为进行单独规制的必要性，也由此推动了有关涉外侵犯商业秘密行为的立法进程。

知识产权保护不仅关系到信息安全，而且与国家安全也密切相关。所以，对普通的侵犯商业秘密行为与经济间谍行为，《刑法修正案(十一)》在行为方式上和法定刑上做出区分,二者分别用以规制日趋现代化、技术化的侵犯行为，这一方面是在日趋激烈的国际竞争背景下，顺应商业秘密国际保护趋势，对社会现实做出的有力回应；另一方面，从立法上来看，也确保了商业秘密刑事立法体系的科学性、范围的全面性以及逻辑的严谨性。(10)章强明、郭林将：《由“力拓案”反思经济间谍罪》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。

(五)提高了法定刑

刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪的定罪标准做出修改后，其对应的法定刑也相应得以提高。一是提高了法定最低刑，对于情节严重的法定刑，保留了3年以下有期徒刑，但是删除了“拘役”。二是提高了法定最高刑，即对于情节特别严重的法定刑，从3年以上7年以下有期徒刑改为3年以上10年以下有期徒刑。这表明侵犯商业秘密罪的最低刑和最高刑在配置上都有所提高。同时，我们也可以看到，侵犯知识产权相关犯罪的法定刑都已经做出了相应的调整，这样一来，不论是商标、著作权、专利还是商业秘密，在处罚力度上大体保持了一致，这也表明了国家对商业秘密的重视程度以及对商业秘密犯罪的打击力度。

二、刑法侵犯商业秘密罪修正的基础

根据美国学者迈克尔·波特的经济驱动理论，伴随着信息革命和经济全球化的发展，世界经济已经从要素驱动、投资驱动阶段进入创新驱动阶段，拥有知识产权的创新技术已经成为各国获得竞争优势的重要“武器”。在知识产权中，商业秘密的价值也日趋凸显，越来越成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。因此，加强对商业秘密的保护尤其是刑事保护，已经成为国际社会共同的趋势，在这种趋势的推动下，我国必然要对侵犯商业秘密的行为有所应对，以更好地适应国际经济大环境。

(一)贯彻刑事政策的必然结果

法律只是对每一种犯罪的行为方式和刑罚幅度做出了形式上的规定，但是司法实践中如何运用好这些制度，如何根据社会形势的变化做出调整，从而使得法律惩治犯罪、预防犯罪的功能实现预期的最佳效果，则离不开刑事政策。(11)童德华：《规范刑法原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第13页。可以说，每一次立法，抑或是每一次修订，都是刑事政策在背后发挥着“摆渡”的作用，从而使得立法更加适应司法实践，司法更加符合现实要求。

刑事立法以刑事政策为导向，但刑事政策也需围绕社会政策而展开。李斯特曾言：最好的社会政策就是最好的刑事政策，刑事政策应当与社会政策同步发展。(12)弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社，2000年，第13页。虽然刑事政策与社会政策并不是完全包涵的关系，但不可否认，二者既可以在不同的领域内又可以在同一框架下，依托于社会形势的变化，共同服务于社会中的个人，并最终致力于社会秩序的构建。因此不论是动态的过程还是静态的结构，二者都密不可分。(13)李卫红：《刑事政策与社会政策的动态与静态互动》，《山东警察学院学报》2021年第2期。在当前市场经济背景下，知识产权犯罪严重扰乱了公平的市场竞争秩序，因此有必要在刑事社会政策的指引下完善相关立法。近年来，国家已经注意到知识产权保护的重要性，先后提出了一些计划和意见，如《关于强化知识产权保护的意见》《知识产权综合管理改革试点总体方案》《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》和《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》等一系列文件，明确提出要强化制度约束，确立知识产权严格保护的政策导向，加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述。在这种社会政策的指引下，刑事政策必然也要因时而动，顺势而为。正如涂尔干所言，刑法和刑事社会政策的真正作用在于，通过维护一种充满活力的共同体意识来极力维护社会凝聚力。(14)埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，北京：生活·读书·新知三联书店，2000年，第48页。有了社会政策指引大方向，刑事政策才能在刑事立法工作中更好地发挥作用。

当前，宽严相济的刑事政策是指导刑事立法和司法工作的最主要刑事政策，这一刑事政策要求在刑事立法和刑事司法过程中严格区分罪与非罪、重罪与轻罪。(15)严励：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的刑事政策解读》，《法治研究》2020年第5期。在面对性质极其严重的罪行时要严厉打击，而对于情节较轻、不值得入罪的行为予以宽大处理，从而将罪刑法定原则、罪责刑相适应原则落到实处，也真正实现保护机能与保障机能的统一，使刑罚的预防效果和报应效果落到实处。

《刑法修正案(十一)》对侵犯商业秘密罪做出的修改总体上看趋于严格，但也不是绝对的、盲目的严格，而是严中有宽，宽中带严。首先，不论是行为方式的扩展还是法定刑的升高都表明了国家加大商业秘密犯罪的刑事打击力度，即在实现刑法的威慑和预防效果的同时，实现刑法的保护机能。其次，《刑法修正案(十一)》将该罪的定罪标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为了“情节严重”，即该罪由结果犯变成了情节犯，唯数额论的定罪标准也开始向综合性评价过渡。这样一来，在法条描述行为人主客观特征之后，如果还不足以表明行为达到了十分严重的程度，又无法通过强调某一特征达到该程度时，通过“情节严重”一语就实现了这一目的，这样就将社会危害性较小的行为排除在外，保障了刑法谦抑性的发挥。(16)张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，《中南政法学院学报》1995年第1期。因而也就实现了保障机能的发挥。如此一来，在加大对侵犯商业秘密行为打击力度的同时，又以兼具灵活性和开放性的“情节严重”一词来限缩，使宽严相济的刑事政策在侵犯商业秘密罪中得到很好的贯彻，在惩罚与宽大两方面互相配合、互相协调，有机平衡，力求克服片面性，从而使得《刑法修正案(十一)》对刑法第二百一十九条做出的修改更加符合中国国情和司法实践。(17)吴宗宪：《解读宽严相济的刑事政策》，《中国人民公安大学学报》2007年第1期。

(二)风险刑法观的应然选择

刑法观是特定时期、特定环境下刑事立法者对刑法的定位，也是刑事立法工作开展的必要前提。因此，随着社会的发展变化，刑法观也必然会随之发生改变。毋庸置疑，当社会向工业社会迈进并一步步发展时，作为这种现代化的副产品，风险是最不受欢迎的富余。(18)乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，第14页。在这种社会中，以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势，而社会治理新语境下刑法的工具理性则更为凸显。(19)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。当社会的潮流推动着刑法使命发生改变时，就有必要转变刑事立法观念，并构建与发展一种全新的刑法立法观。这种刑法立法观绝不是一种形而上学的单纯理性化的文人构想，而是以应对不确定的风险和维护安全秩序为刑法必须实现的主要目标，对现实社会问题进行深刻的考量，注重对社会问题的积极回应，以此促成刑法立法的社会功能实现。(20)劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。也许风险刑法观深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础，但这更凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。(21)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。

当前世界各国之间的竞争日趋激烈，纷纷加大了对商业秘密的保护力度，我国也采取应对措施，提出要严格打击侵犯商业秘密犯罪。这种自上而下的政策决定着刑法立法的目标与大方向，而这种大方向也必然影响着立法观念的选择。侵犯商业秘密罪自被规定以来已有20多年的时间，20多年看似短暂，但立足于中国社会发展的背景来看却实属漫长。在几十年里，科技在迅猛发展，一方面商业秘密的价值在迅速增加；另一方面，由此滋生了诸多新型犯罪方式，而当这两者出现显性摩擦时，为了应对不断变化的犯罪方式，刑法务必要与时俱进。如此看来，以过去的社会背景和立法观念来指责当今的刑法是“象征性刑法”是十分不当的。

(三)刑法教义的塑造

在刑事政策的指引下，在风险刑法观的推动下，《刑法修正案(十一)》积极回应社会关切，对侵犯商业秘密等罪做出相应的调整。虽然不能否认这是应对环境变化的功利选择，但立法者基于刑事政策的导向、多方主体的利益需求、各种法益的权衡，在社会风险性演变下的应对举措实属必然。

第一，从商业秘密自身着眼，商业秘密的特性决定了侵犯商业秘密罪的社会危害性。作为知识产权的“后起之秀”，商业秘密具有其他知识产权所具有的共同特点，即价值性、利益性等，但同时也具有其他知识产权所不具备的特性，比如无形性、秘密性。商业秘密所具备的这几种特质不仅是导致商业秘密权利人遭受重大损失的关键所在，也是国家加大对商业秘密刑事保护力度的根据所在。首先，商业秘密与其他知识产权最为显著的差异就在于商业秘密的无形性。与实用新型专利或图书、美术作品的著作权不同，这两种知识产权都有直接的产权形式，也会以申请的方式声明产权的归属。商业秘密虽然也会依托一定的载体形式，但并不是所有的商业秘密都依托载体存在，且无法像其他知识产权那样获得产权证明，因此这种无形性加重了商业秘密保护的脆弱性，商业秘密一旦遭到泄露必然面临严重的经济损失。其次，随着商业秘密涉及范围逐渐扩大，其价值性也随之凸显。在英美国家，最早受到保护的商业秘密是药方，工业革命后又将工厂技术作为商业秘密保护。之后，随着各国商业的发展，除了技术信息以外，经营类信息也被视作商业秘密保护。由此可见商业秘密的范围在一步步扩大，这也表明商业秘密对于企业的价值在升高。就商业秘密来说，其价值性表现为经济价值和竞争价值。美国一份统计报告显示，百分之六十以上的企业管理者认为商业秘密不仅事关一个企业短期的收益利润，还关系到企业的长远利益，在企业的经营中具有十分重要的战略价值。(22)孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，第1页。有学者曾言：商业秘密的不寻常价值犹如丢弃在路边角落的钱包，许多过路人经过都没有发现，直到走过来一个观察者，发现了这个钱包的价值。(23)张玉瑞：《商业秘密法学》，第165页。所以，商业秘密对于企业来说意义重大，这种价值不仅是直接的，也可能是间接的，不仅是现实的经济价值，还可能是潜在的竞争优势。

第二，从侵犯知识产权罪入手，该类犯罪所呈现出来的特点和整体态势决定了侵犯商业秘密罪的行为方式变化。随着知识产权的经济价值突显，知识产权犯罪的数量也在大幅增加，犯罪行为也在随着技术的进步呈现出新的特征。其一，行为手段呈现出复杂性和多样性等特点。大数据、人工智能等技术的发展为人类生活提供了便利，但是也为犯罪提供了更多新形式。在这些新兴技术手段的“帮助”下，侵犯知识产权犯罪有了更多实施的可能和操作的空间。其二，行为频率增加，案发率逐年上升。就侵犯商业秘密罪一罪来看，经过统计发现，2001—2016年共审理352起侵犯商业秘密罪，而2017年审理案件66起，2018年审理案件98起，2019年审理案件数为85起，2020年审理案件数为101起，四年里总共审理案例350起，明显可以看出该类犯罪总体上呈逐渐上升趋势。其三，行为后果日趋严重。市场经济的发展必然带动知识产权技术的更新，从而为知识产权赋予了更高的经济价值，这也诱使越来越多的人实施侵犯知识产权犯罪。不论是以传统的窃取手段还是以新兴的电子手段，商业秘密泄露和再利用的速度都在加快，一旦实施就会对知识产权人造成极为严重的经济损失。总体来看，《刑法修正案(十一)》对侵犯知识产权罪一节做出了较多修改。不论是商标类犯罪还是著作权类犯罪，相关罪名的法定刑都在升高，部分犯罪如销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准在改变，部分犯罪如侵犯著作权罪的行为方式在增加。可以说，《刑法修正案(十一)》对知识产权刑法做了一次较为系统的修正，这也是立法者根据知识产权犯罪表现出来的新特征和当前社会对知识产权保护提出的新要求而进行的。

第三，从刑法机能的实践角度出发，机能主义刑法要求实现两个机能的协调统一。保护机能与保障机能存在对立是不可避免的，但是解决刑法机能的冲突问题最终必须适应社会的发展和要求，在不同时期突出或强调某一个机能的发挥。(24)童德华：《外国刑法导论》，北京：中国法制出版社，2010年，第10-11页。尽管两个机能在某个阶段对立，但是这种对立不是绝对的，当我们强调预防、注重发挥保护机能的同时未尝不是在推动保障机能的实现。因为侵犯商业秘密罪的保护客体并不是只有市场秩序，还包括权利人的合法权益，当我们应对社会情境对侵犯商业秘密行为加大打击力度时，不仅是对市场秩序这一公益的保护，其实也是对遭受越来越严重的经济损失的权利人的最好保障。

不可否认，侵犯商业秘密罪的立法变化倾向于预防主义，但这绝不是对个罪的过高要求，而是基于当前的社会背景以及机能主义刑法观做出的必然选择。因此，在当前风险社会的语境下，整个刑法体系向预防目的调整，乃至安全刑法日益崛起，且这种趋势愈发明显。为了将这种危险扼杀在萌芽阶段，在刑事立法与教义学共同的作用下，可罚性的标准在不断地向前推移。(25)劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京：北京大学出版社，2015年，第66页。这种做法毫无疑问遭到了一些学者的质疑。我们认为，机能主义刑法并不是绝对地、孤立地看问题，而是动态地、综合地判断。虽然预防主义在抬头，但这并不意味着对预防主义的批判要绝对地适用于所有的犯罪，至少不能适用于侵犯商业秘密罪。第一，从价值位阶来看，保护机能的价值基础是秩序，而保障机能的价值基础是自由。自由作为更高位阶的价值，有赖于其他价值的实现。正因为秩序是实现自由的基础，所以如果秩序尚不能保持稳定，自由也就无实现的空间。(26)童德华、任静：《刑法机能的构造基础及其运行》，《山东警察学院学报》2021年第1期。商业秘密的背后是公平的市场秩序，因此为了实现更多的市场自由，就必然要先实现公平的市场秩序，这也就决定了在当下保护机能的优先性。第二，从情节犯本身的司法价值来看，它在入罪和出罪两方面保持了双重功效。一方面，其满足了保护社会的犯罪化价值。“情节严重”将造成一定数额损失的要求囊括在内，同时又涵盖了不同主体、不同犯罪时空下引发的其他方面的考查内容，是对不同社会结构或者社会情境的一种变通、适应。另一方面，它又具有保障人权的出罪化价值。通过情节严重的要求来填充犯罪的实质性要素，以强化犯罪的成立条件，从而避免了将不具有可罚性或者社会危害性较轻的行为认定为犯罪。(27)李翔：《情节犯研究(第二版)》，北京：法律出版社，2018年，第103页。

三、司法适用中的争议问题

在司法实践过程中，有关侵犯商业秘密罪的认定也存在一些争议。因为该罪的犯罪对象是商业秘密，所以如何认定商业秘密，如何确定哪些是值得保护的商业秘密就成为认定该罪的重要前提。除此之外，因为商业秘密的获取途径不同，间接侵犯商业秘密的行为就吸引了更多学者研究的目光，争议较多的部分体现在如何理解间接侵犯商业秘密行为中的“明知”。

(一)商业秘密的认定

商业秘密如何界定是本罪司法适用的关键。本次修改删除了对商业秘密的立法限定可谓势在必行。依据我国现行《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。(28)技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。在实践中有待解决的问题包括：

第一，商业秘密的信息载体是否可直接理解为商业秘密？

有人提出，实践中存在混淆商业秘密和信息载体的问题。(29)侵犯商业秘密罪检察实务研究课题组：《侵犯商业秘密罪检察实务研究》，《中国检察官》2020年第6期。笔者认为，这并非问题。首先，商业秘密是一种信息，信息必然依赖于特定的载体得以存储、保管、使用和再现。换言之，信息与信息载体是互为表里的关系，信息载体是信息的特殊表现方式。其次，对信息的侵犯，就必然以某种方式介入信息载体。所以，以不合规的方式介入信息载体是侵犯信息的表征方式。最后，信息载体虽是外在形式，但也只是其中之一，而商业秘密是实质内容，二者之间并不能实现完全的重合。所以，实践当中不能将信息载体与商业秘密混淆。

第二，客户信息可否认定为侵犯商业秘密罪的行为对象？

虽然在民事审判中，可将客户信息解释为经营信息，但是由于刑法规范与民法规范的性质不同、任务不同，因而其规范保护目的自然也就不同，是否必然将客户信息作为侵犯商业秘密罪的行为对象仍值得进一步研究。从我国司法机关数年来受理和处理的案件情况来看，遭受侵犯的行为对象一般为技术信息，并且均涉及盗取、利用设计图纸的情况，很少出现单独侵犯经营信息的情况，同时侵犯两种信息的案件更少。此外有学者提出，我国仅仅将违反保密约定义务的普通民事违约行为纳入犯罪规制，并未将一些行业的侵犯商业秘密行为作为犯罪予以规制，在立法上有漏洞。(30)唐稷尧：《扩张与限缩: 论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，《政治与法律》2020年第7期。确实，虽然技术信息在认定上有一定难度，但是相对而言，技术信息是记叙性要素，实践中通过特定的技术鉴定意见是可以对其进行定义的。而经营信息则具有规范性要素色彩，在认定时要考虑事实、政策和商业伦理等诸多因素，认定难度更大。因经营信息范畴广泛，所以是否包括其他经营者的个人信息就值得重视。

笔者认为，即使德国刑法处罚泄露他人私生活的秘密或者企业、商业秘密，但是在我国，作为经营构成部分的其他经营者或者客户的个人信息也不宜作为商业秘密。虽然不可否认的是，一些他人私生活的秘密与经营信息多多少少存在关联，有些甚至可能成为经营过程中较为重要的信息，实践中也容易将其作为商业秘密加以认定。比如，甲公司掌握了重要客户信息，如客户的家庭现状、爱好、癖好以及维持客户关系的财物支出等，这些信息是否可以作为商业秘密？在笔者看来，首先，从甲公司看，其是否有权掌握这些信息，是值得研究的；其次，这些个人信息中有一些涉及到他人行为不道德的信息。从法律保护的目标看，他人行为不道德的信息属于私德问题，与反不正当竞争法也没有直接关系。但是从实践需要来看，这类信息往往成为一些人挟制他人、获得竞争优势，甚至成为垄断竞争项目的手段。如果认为这种行为无法令侵权行为人获得“财物”，就不能变相认定其构成敲诈勒索罪。但是，因为商业秘密的法律保护目的在于确立平等竞争的环境，因此如果将所谓重要客户的信息作为商业秘密，可能令其获得被过度保护的竞争优势，因此不能将这类信息作为商业秘密。

第三，保密性、实用性是否属于商业秘密构成要件的一部分？

在我国，关于商业秘密构成要件存在多种学说，有三要件说、四要件说等。其中三要件说与《TRIPs协定》保持一致，认为商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三重属性。(31)江伟：《侵犯商业秘密案件成案难原因及对策探析》，《中国检察官》2020年第12期。持四要件说观点的学者们认为，除了上述所提的三个要件外，还应当包括实用性。(32)倪才龙：《商业秘密保护法》，上海：上海大学出版社，2005年，第31-56页。毫无疑问，价值性和秘密性应当是判断商业秘密的重要基础。但是，对于实用性是否也应成为商业秘密构成的要件，学者们存有争议。有学者认为，我国额外提出了“实用性”要求，这可能会导致商业秘密无法较为全面受到刑法的保护。(33)唐稷尧：《扩张与限缩: 论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，《政治与法律》2020年第7期。确实，在以往的司法实践中，司法部门常常将实用性作为界定商业秘密的重要标准。毫无疑问，实用性是商业秘密具备的特征，因为其满足了客体对于主体的实际效用。(34)李汉军、李文凯：《论侵犯商业秘密罪的司法认定》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。但是，实用性和价值性之间具有一定的联系，在判断商业秘密时，也不能忽视效用的大小和使用价值的大小具有关系，所以我们应该采取推定的方式，从商业秘密的价值性入手，考虑价值、交换价值以及价格的正向关系。

商业秘密本质上是一种自定义的垄断权。根据一般观点，只有权利人基于自己的意愿和能力，就保密的方式、范围、时间等内容采取了保密措施的，才具有所谓的保密性，也才可能被认定为商业秘密。所以在司法实践中一般采用文本主义确定保密性，即认定权利人采取保密措施主要看其是否制定相应保密制度，以及是否与员工签订保密协议。(35)李汉军、李文凯：《论侵犯商业秘密罪的司法认定》，《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。但在当前，由于企业对知识产权，特别是对经营信息尚未予以高度重视，所拟劳动合同也往往不健全，加之员工流动也较为频繁，如果坚持采用文本主义的方式，要求企业有保密制度，并和员工签订保密协议，这也并不妥当。一方面，如果企业采取保密文本固化措施不及时，将导致行为人侵犯商业秘密不能得到处罚；另一方面，企业虽然采取了保密措施但是执行并不严格，导致行为人在离职时带走原公司的客户信息或者离职后使用原有客户信息的，是否一律作为侵犯商业秘密罪也存在疑问。由此可见，如果片面运用保密性要求，反而容易造成司法漏洞，所以司法应对企业的保密措施予以合理的评价。

(二)“明知”在司法适用中的理解

侵犯商业秘密的四种行为方式可以分为直接侵犯和间接侵犯两大类，对于间接侵犯行为的理解，学界一直存在争议。间接侵犯是通过非商业秘密权利人获得商业秘密的行为，1997年刑法第二百一十九条中规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”《刑法修正案(十一)》删去了“应知”，只保留了“明知”的主观心态。对于“明知”的理解尚存在争论，即间接侵犯行为的主观心态是事实上的明知还是推定上的明知。如果是事实上的明知，则只需从故意的角度考虑；如果是推定上的明知，还需要通过推定的方式来肯定部分具有高度盖然性的过失，所以争论的焦点就在于是否承认过失的存在，并由此形成了肯定论与否定论两派。

1.否定论

否定论对“明知”的理解采取了狭义说。持这一观点的学者从字面意思出发，认为“明知”就是明确知道，即有充分的证据证明行为人持故意的主观心态，若证据不充分则不能采取推定的方式肯定某些过失犯的成立。对于故意的认定，存在概括故意说、明示放任说与明示间接故意说三种。概括故意说仅表明故意，未对认识因素和意志因素做出分析；明示放任说深入一步，对认识因素和意志因素做出了分析，即要求具备希望或者放任的心态，但未点明故意的形式；明示间接故意说进一步点出故意的形式，即既可以包括直接故意，也可以包括间接故意。以上三种学说是当前各类教材中对侵犯商业秘密罪主观方面做出的界定。尽管表述各异，但不论是上述哪一种学说，都充分表明了该罪只能由故意构成，不承认过失犯的存在。(36)杨凯：《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。

虽然学者们对侵犯商业秘密罪的主观方面在表述上存在一些差异，但是亦有共性，即对该罪的过失犯持否定的态度。究其原因，是因为对“明知”采取了相同的解释评价，即明知等于明确知道或者明明知道，但即便如此，学者们所持立场的出发点各有不同。有的学者从刑法原则的角度出发，认为如果将“明知”规定为故意和过失的混搭理解，则会混淆主观罪过的基本类型区分，使得处理方式有些粗糙、随意，这样就会导致文理上的混乱，从而违背罪责刑相适应的基本原则。所以，为了避免对刑法的实质公正造成不好的影响，就有必要坚持在故意的范畴下对明知做出解释。(37)王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析》，《法制与社会发展》2013年第1期。有的学者从立法目的出发，认为直接侵犯商业秘密的行为才是立法规制的本意，也是刑法重点予以打击的典型行为，所以刑法对其主观罪过提出了明确的要求。但是对于间接侵犯商业秘密的行为，立法者只不过是基于严密法网的考虑，才以法律拟制的方式，将其规定在直接侵犯商业秘密行为后。如果后者可以以故意和过失认定，而前者只能以故意认定，则与该罪的立法目的相背离。(38)田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，《政法论坛》2009年第6期。也有的学者着眼于刑法用语的统一性，认为虽然刑法用语具有相对性，但是对“明知”作出解释时，为了实现刑法的正义理念，从而保证刑法的安定性，就应当力求确保刑法用语的规范性和统一性。(39)张明楷：《刑法分则的解释原理》(下册)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第778页。还有学者从刑法概念的严格角度出发，认为在刑法明确要求 “明知”的条文中，就不应当将 “应当知道”包含进来，因为其应当隶属于过失犯的范畴，否则就有违刑法的基本原理。而且，故意与过失之所以需要进行区分，是因为其所代表的行为人的主观恶性程度是不同的，对于刑事定罪和刑事责任的承担也是不同的，明知和应知对于故意和过失具有区分的效力。所以，将二者混同看待是不合适的。(40)王作富：《刑法分则实务研究》(上册)，北京：中国方正出版社，2001年，第760-761页。总体来看，持否定论观点的学者大都是从刑法原则、刑法概念本身出发对“明知”做出了解释，具有一定的合理性。但是观念较为保守，不太适合且不足以应对当前司法实践中出现的问题。

2.肯定论

肯定论对“明知”的理解采取了广义说或者最广义说的观点。广义说在狭义说的基础上进行了引申，持该观点的学者认为，明知不应当停留在字面意思，即“确知”。除此之外，还应当包括“不确知”，即行为人根据有关事项，可以推断出他人的犯罪行为，但对于结论又不能充分肯定，只是有可能认识。(41)唐治祥：《对“明知他人有间谍犯罪行为”的理解》，《成都教育学院学报》2006年第2期。在《刑法修正案(十一)》出台以前，刘宪权教授对于刑法第二百一十九条中提及的“明知或者应知”提出了自己的看法。他认为，法条中规定的“明知或者应知”并非是刑法总则中对故意或过失犯罪概念所要求的危害结果的“预见”，而应将其理解为对行为对象客观上的预见性，即只要能够查明行为人客观上知道足矣，这是一种视同故意的心理态度。(42)刘宪权、吴允锋：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，《甘肃政法学院学报》2006年第4期。

最广义说也是以狭义说为基础，同时吸纳了广义说的规范内容。持该观点的学者们认为，“明知”可以理解为明知和应当知道。其中知道即为明明知道或者明确知道，评价为故意毫无疑问，而对于应当知道如何理解，学界也存在过争议。有的学者持明确过失的态度，有的学者则是基于高度盖然性做出判断。但无论是哪一种观点，都是将过失的罪过包含进来，只不过前者是将过失与故意并列，后者是将过失“拟制”为故意，或者说将那些具有高度盖然性的过失吸纳进故意中来。首先，持明确过失态度的学者认为，既然是应知，那么就仅指应当知道商业秘密是他人通过非正当手段获得的，但最终却不知道商业秘密是通过非法途径获得的。既然如此就无法认定行为人是出于希望或者放任的意志因素，所以最终只能以疏忽大意的过失心态来认定。(43)马克昌：《百罪通论》(上卷)，北京：北京大学出版社，2014年，第446页。其次，持高度盖然性观点的学者认为，该罪中的“应当知道”属于立法上推定的明知，应进行全面的衡量后做出判断，即如果通过考察案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下，知道他人是以非正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然希望或者放任非法获取、使用或者允许他人使用商业秘密的侵害结果发生，那么我们就足以推定行为人主观上是故意，即便不是直接故意，至少也是间接故意。(44)周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2期。

理论上的争议也必然会引起司法适用上的问题。无独有偶，早前司法实践中对于其他罪名有关“明知”的认定也存在一些争议。为此，司法机关出台了相关的司法解释，扩大了“明知”的内涵。如2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为；再如《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木中的“明知”，指知道或应当知道。(45)张少林、刘源：《刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析》，《政治与法律》2009年第3期。在此之后，诸如此类的司法解释还曾出现过多次。从刑法解释的旨趣来看，上述司法解释将 “应知”也吸纳进 “明知”的含义当中，主要也是考虑到两点：其一，司法实践中案件情况复杂，司法机关证明行为人的心理状态本身就不是一件容易的事情，要证明“明知”更是一件困难的事情。(46)张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。其二，若对“明知”限定过窄，会被狡猾的犯罪分子所利用，使得他们可以借口未被明确告诉而没有明知，从而成为漏网之鱼逃避惩罚。(47)冯英菊：《论赃物犯罪中的“明知”》，《人民检察》1997 年第 12 期。由此也可以看出，持肯定过失论观点的学者也是立足于当前的司法解释，并依此提出了对侵犯商业秘密罪的看法。

虽然司法解释对“明知”做出的释义正逐步成为惯例，但是不同的犯罪有不同的特点，不同的情境下又会有不同的演绎方式。所以，以存在即合理的态度去理解明知或许有些许不足。因为社会环境是不断变化的，我们既不能固守原旨主义的立场，对过分强调立法原意而对刑法内部及法体系间的结构和该罪名适用的司法现状熟视无睹，亦不能因为强调解决司法适用中的疑难问题就忽视罪刑法定原则的精神。有鉴于此，我们只能从社会实际出发，在尊重立法原意的基础上，置身于法律体系之中全面审视其间的种种关系，在衡量法律的司法效果、社会效果等多重因素后，做出有利于解决司法问题的合理解释。(48)苏雄华：《侵犯商业秘密罪之罪过厘正》，《政治与法律》2012年第1期。

综上，笔者认为，否定论将“明知”限定在明确知道的范围内过于狭隘。不仅没有达到预期的立法效果，司法效果也不尽如人意。比较观之，肯定论的观点更符合当前社会实际，其中最广义论更能有效应对司法适用的问题。但是，也要严防该说带来的刑罚处罚范围扩大化的问题。毕竟，不论是对商业秘密权利人造成的私益上的损害，还是对市场竞争秩序造成的公益上的破坏，间接侵犯行为的危害性都难以与直接侵害行为相抗衡。(49)田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》，《政法论坛》2009年第6期。这也就决定了在对间接侵犯行为人的主观方面进行评价时，以最广义论为基础，但是在对“应当知道”做出判断时，要结合案情综合考量并对其进行适当的限缩，主要可以从以下两个方面把握。首先，要全面考察案情，看既有的事实和据此推断的事实之间是否具有必然联系且是否具有高度盖然性。其次，只有当事实不明确，无法通过既有事实直接判断行为人是否明确知道的情况下，才可以考虑从行为性质、社会危害性、前行为的涉事领域等多个角度，推断出行为人对商业秘密来源是否属于事前和事中的明知，而不是事后的明知。如此一来，既不会死抠字眼导致司法的机械和僵硬，又不会过于扩大侵犯商业秘密罪的犯罪圈，使得司法裁判在规范的基础上，审慎又不失灵活。

四、结 语

《刑法修正案(十一)》对侵犯商业秘密罪在定罪与量刑两方面做出了修改，使得该罪的外延拓宽，法定刑也相应提高。这一调整顺应了当前知识产权严格保护的大趋势，因为这不仅是由当前社会政策与刑事政策的动态关系决定的，也是在风险刑法观的立法观念下，基于“情节严重”本身的司法价值和保护机能与保障机能的互益性做出的适时选择。但是，立法者并不能预判所有的情形，而且即便是同一法条，司法者在依据其对案例做出裁判时也会存在不同的理解。因此，在司法实践中，为适应当前社会需求和侵犯商业秘密罪的发展态势，应当对商业秘密的界定持审慎态度，同时在理解间接侵犯商业秘密行为中的“明知”时采取最广义论，对具有高度盖然性的“明知”持肯定的态度，将“明知”理解为明确知道和应当知道，并且将应当知道的范围通过一定的条件来进行限缩。