我国大学内部治理中学生参与权及其构成要件

包 万 平

(1.青海师范大学,青海 西宁 810008;2.青海省人民政府-北京师范大学高原科学与可持续发展研究院,青海 西宁 810008)

中国共产党十九届四中全会提出“共建共治共享的社会治理制度”,完善民主协商、公众参与的治理体系,保障群众知情权、参与权,建设人人有责、人人尽责的社会治理共同体。当前在国家推进社会治理体系和治理能力现代化的背景下,学生作为大学的重要主体,参与大学内部治理日益受到社会各界的关注。近些年来,一些大学积极探索学生参与内部治理的活动,国家的法律、法规及政策性文件中反复确认学生享有法定的大学内部治理参与权。那么什么是大学内部治理中的学生参与权,学生参与权的构成要件又有哪些，目前学界对此尚未达成共识,为此本文特做探讨,以利于大学内部治理中学生参与权的深入研究。

一、大学内部治理中学生参与权要义

任何一种概念或理论的提出都有其由来,为了更清晰地阐明大学内部治理中学生参与权的内涵,首先有必要厘清大学内部治理、学生参与等概念。

1.治理、大学内部治理

从词源上看,“治理”一词在英文世界中为“governance”,最早可以追溯到古希腊和拉丁文中的“掌舵”,原意是指操控、控制、指导、引导等,主要用于国家或政府对社会公共事务的依法执行,在传统意义上与“government”的含义相近,甚至二者可以互换。[1]较早对“治理”做出解释的是詹姆斯·罗西瑙等编写的《没有政府的治理》(GovernancewithoutGovernment),在这本著作中治理被解释为各相关行动者,在共同目标的支持下,各色人等和社会组织用各种机制进行协商,以克服分歧、达成共识、满足需求、实现愿望的过程。[2]治理理论研究的代表人罗茨(Rhodes)认为,治理是“一种新的管理过程,或者一种改变了的有序统治状态,或者一种新的管理社会的方式”[3]。

目前国内“治理”的内容包罗万象,只要涉及需要管理、组织、处理、办理、解决某些问题,都被冠以“治理”两个字。尤其是在十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”之后,在各个领域、各个组织、各个部门都存在着“治理”,比如国家治理、社会治理、环境治理、雾霾治理、公司治理、农村治理等等。通过总结可以发现,国内多数情况下使用“治理”主要有两类含义:一是整治修整,比如治理黄河、治理污染等;二是控制管理,如治理新型冠状病毒肺炎疫情等。[4]当前每个人或组织对“治理”的诠释各不相同,可以说有多少个研究治理的学者就有多少种关于治理的定义,尽管治理概念呈现出多元化和差异化,但可以从学者们的论述中,归纳出治理的一些基本特征:第一,从目的上讲,治理指向在一些特定的范围内满足公众需求,以特定主体的现实需要为根本,强调公共部门或其他组织运用公共权威或秩序,通过多种方式最终达成目的。第二,从主体上讲,治理不是一元主体而是多元主体,不是权威主体的独自运行,而是在不同的治理层面上存在不同的治理主体,发挥着不同的功能和作用。第三,从方式上讲,治理不是某个主体的“独角戏”,而是强调通过各主体的广泛参与和协同,实现各要素之间的协调、对话和谈判,在治理过程中每个主体的参与都是对实现最终治理目的的促进。第四,从手段上讲,治理强调合作、互动,通过建立体现法治和责任的合作互动机制,形成各主体之间为了达成公共利益最大化的新型关系。合作贵在自愿而非强制,是建立在彼此认同和信任基础之上的共识；互动是为了民主和效率,是获知彼此的意愿、设想、目的等的过程。第五，从过程上讲,治理是一个上下互动的过程,而不是单向度的,强调为了实现最终目的在治理过程中需考虑最大多数人的意见,要通过多种方式和手段实现各主体间的沟通和交流。第六,从机制上讲,治理重在用权利制衡权力,多元主体的参与使公共权力运行发生了变化,公众参与权、监督权等的行使是有效保障公共权力合法、合理运行的重要条件,是保证公共主体提高服务质量、扩大基层民主的有效手段。因此,治理是各种个人和公共或私人机构就公共事务广泛参与和互动,使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。根据大学利益相关者的不同,可以将大学治理细分为大学外部治理、大学内部治理两个层面。[5]根据治理的内涵,本研究认为大学内部治理是指大学内部利益相关者如校长、教师、学生等,参与大学事务的相关安排和过程。

2.学生参与、学生参与权

在厘清学生参与、学生参与权的内涵之前,有必要简要介绍一下“参与”的由来及其含义。参与思想产生于古希腊民主城邦国家,主要是个人加入到民众集合以共同商议解决城邦大事,并承担保卫城邦的重大责任,这与现代意义上的公众参与社会事务颇为接近。到近代,参与在政治学、管理学中应用比较频繁,而在教育领域使用“参与”一词则是近几十年的事情。早在20世纪五六十年代,西方一些国家的学生因对大学发展不满而发生了大规模的学生运动,“参与”一词才引入教育管理领域。在《简明国际教育百科全书·教育管理》中将“参与”解释为“与正式职位上的人从某种程度上分享管理权利”[6],首先参与是主动作为,其次参与是分享权利并承担责任。欧文斯在其著作《教育组织行为学》中认为“参与”是“个人思想和感情都投入一种鼓励个人为团队目标做出贡献、分担责任的团队环境之中”,是积极主动的“思想和感情的投入”,是以“主人翁”的姿态加入到实现团队目标或决策中的,是名副其实的自我投入,而不是摆样子、走过场。[7]陈向明则认为参与是以具有解决问题的能力为前提,享有平等的表达等权利,参与是一个积极的、平等的、自发的过程,而不是给予的、被动的、有物质条件驱使的。[8]

学者们关于“参与”的界定角度各不相同,但整体内涵非常接近。在总结前人研究成果的基础上,本研究认为“参与”是主体为了实现特定的目的,以改变或者影响原有结果为意愿,主动加入到某项活动中的具体过程。首先，参与的目的在于影响或者改变原有的结果状态,使其朝着自己所想要的方向转变,也就是为了达到或满足自己的要求或欲望;其次，参与是一种行为过程,而不单是心理活动或内在的冲动,参与者必须通过身体活动参加到特定的过程中来；再次，参与是主动和自愿的,而不是非自愿、胁迫或者其他非出自内心的方式的控制。所以“参与”不同于一般的“参加”“在场”,更主要的是含有“自主”“主动”“积极”参加的意思。[9]在清楚“参与”内涵及其特征的基础上,可以对“学生参与”进行界定。在大学内部治理中,学生参与是指学生作为重要的利益相关者,为了实现特定目的,以主体意识和身份主动介入大学内部日常事务的行为和过程。那么我国大学内部治理中的学生参与权就是学生作为重要利益相关者,参与大学内部治理表达学生自身诉求,并对相应治理及决策产生影响的权利。

3.学生参与权的特点

通过上述分析可以看出,从本质上而言,我国大学内部治理中的学生参与权是一种权利。对此有学者进行了专门论述,如有学者认为学生参与权是“学生作为学校成员依法享有通过一定方式对学校事务发表意见、参与决策的权利”[10],也有学者认为大学内部治理中的学生参与权是一种权力,如学生参与权是“所有的学生或学生组织广泛、有效地参与到高校管理等方面的组织活动过程中,并使学生或学生组织最终获得自己预期结果的权力”[11]。学界出现对学生参与权的落脚点是“权力”还是“权利”问题的争论,根源在于学者们对“权力”和“权利”两个词的理解出现了偏差,虽然两个词一字之差,但两者的内涵却完全不同，其区别在于:第一,目的不同。权力设立的初衷是为了特定的公共利益,而不是权力主体的利益,所以在有限的范围内行使,只有为了特定公共利益时才可允许裁量;权利则是某个社会主体所享有的,是为了保障权利主体的利益,不具有公共性,是一种选择的自由和资格。第二,对立面不同。由于两者的目的不同,所以他们的对立面也截然不同。权利的对立面是义务,权利与义务对等;权力的对立面则较为复杂,可以是权利、义务、责任等。第三,自由度不同。行使权力的目的不是为了权力主体的利益,若放弃权力就意味着公共利益有受到损失的风险和可能,权力主体没有选择的自由,放弃权力则需承担相应的法律责任等,所以权力不可放弃、不可交易,权力必须行使;权利是法律规定的给予某些主体的空间自由,如何行使以及是否行使权利则由权利主体决定,权利主体有行使权利的自由,也有不行使权利的自由。第四,影响力不同。权力是为了维护一定的社会关系所设立,因而拥有可以处分公共产品的能力和资格,为了实现特定目的具备强制力侵害的可能,正因为权力有如此强能力,所以权力存在滥用的危险；而权利的影响力则相对有限,权利的行使只对个别人或组织产生作用,而且权利的实现还有赖于义务主体积极履行义务,若义务主体不履行相应义务时还得请求权力主体的救济。[12]就大学内部治理中的学生参与权来看,目的是满足学生利益、表达学生诉求;在自由度上具有可放弃性等特点;在影响力上学生参与权并不具备处分公共产品等能力,也不存在强制力的侵害之可能。所以,本研究认为学生参与权是学生权力的观点无法成立,学生参与权实则为学生权利。

就权利的属性而言,以权利涉及的内容为标准,权利分为程序权利和实体权利,程序权利是指体现在一定的步骤、方式、时间和顺序等设定的流程中的权利,实体权利是指除程序权利之外的权利,如债权、物权、肖像权、著作权等。我国大学内部治理中学生参与权涉及的内容复杂,既包括知情、申诉、决策等程序性内容,主要通过学生参与的操作层面得以体现,是以时间、空间、方式、步骤、顺序等为构成要素的安排;也包括学生评教、后勤管理等实体内容。因此,认为学生参与权仅是“程序性权利”[13]的结论并不严谨,学生参与权不仅是一项程序权利,也是一项实体权利。[14]另外,从权利的公私属性而言,权利大体上可以分为两类：一类是私人性的,是为了个人的利益而确立的权利;另一类是公共性的,是为了公共的利益而确立的权利。[15]显然,大学内部治理中的学生参与权,是属于公共性的权利,所以这里的参与权的主体就是学生,学生参与大学内部治理并不是基于个人利益,而是为了公共利益之诉求。

二、学生参与权的构成要件

权利作为被承认的意志或被保护的利益[16]89,要对其做一个“完整的定义”是不可能的,所以应该把权利看成是一个不可分析、不可定义的初始概念[17], 学者们更喜欢从权利的构成要件上进行分析。学者格沃思(Gewirth)用简明的公式表示了权利的构成要件——“根据A,B对C拥有D权利”,在其中A是权利依据或权利来源,B是权利主体,C是义务主体,D是权利内容。[18]权利的依据,用以说明权利从何而来;权利主体,是说明谁可以拥有和行使权利;权利的内容,是指权利有哪些具体的方面和范围;义务主体是指权利所对应的义务人。[19]国内学者对权利构成要件的研究是在贝克(Becker)论述基础上发展而来的,包括诸如权利的依据、权利主体、权利客体、权利内容、义务人及其义务等等[20]，本研究也以此通说的权利要件对我国大学内部治理中的参与权进行解析。

1.学生参与权的依据

权利并不是朴素的情感表达[21],而是有着明确来源的客观存在。权利依据是为权利寻找辩护性力量,它主要解决两个问题:一是权利的稳定性问题,二是权利的基础问题。

权利最早源于罗马法中的“jus”,发轫于自然法观念,所以历史上就认为权利是自然产生、不证自明,在自然状态中包括人和其他动物,权利普遍存在[22],就如《独立宣言》的描述,“真理不争自明:人人生而平等,造物主赋予每个人不可让渡的权利”[23]。权利具有天生的普遍性依据,并得到社会的一致性认可,这种一致性认以社会成员各主体不争自明的良知为基础,因此按照自然法观念,权利是以某种方式从宇宙的法则或人性中衍生出来的。[24]23在历史主义观念里,自然法依据权利的正当性,人们无法获得关于权利内在的真正的善,这样就会导致自然正当和自然权利的相对主义,从而导致结果的理想主义。[25]以边沁(Bentham)为先驱的分析法学派对权利不争自明的论证方式不以为然,认为只有经过法律实证的权利才不会存在争议,否则就会变成一个“纯粹争议的词汇”,因此“权利乃法律之子”[26]。以罗尔斯(Rawls)为首的契约论者则认为:根据社会契约,权利是人们经一致的同意、集体的理性选择的结果[27]123-130;权利是以人类心智为基础的构建物,这些构建物通过公共意见的交往与商谈而得到[24]7。

首先，从自然法观念而言,没有学生就没有大学,自中世纪大学产生以来,学生就是组成大学的重要主体,在大学内部治理中学生参与权是不证自明的一种天然权利,我国大学也不例外。其次，从契约论者视角而言,大学作为公共营造物或公务法人,大学与学生之间的关系在法律上仍然以公法调整为主,也就是说以《教育法》《高等教育法》等法律法规为主导的行政契约关系。另外,我国大学与学生是在交往与商谈一致的基础上形成大学内部法权配置,其中就包括了学生的参与权。再次,从法律主义的角度而言,我国大学在法律法规及规范性文件中都已经确认了学生的参与权,规定学生“可以”“有权”参与大学“民主管理”等,如2015年修订的《高等教育法》第十一条规定：“高等学校应当面向社会,依法自主办学,实行民主管理。”2017年修订的《普通高等学校学生管理规定》第四十条规定:“学校应当建立和完善学生参与管理的组织形式,支持和保障学生依法、依章程参与学校管理。”这些规定一方面起到了法律权利证成的作用,另一方面也通过法律的形式向社会宣告,学生作为权利主体可以参与大学内部治理行为。所以从各方面来说,我国大学内部治理中的学生参与权有着历史的、现实的和法律的来源依据,为学生参与大学内部治理行为提供了现实证成。

2.学生参与权的主体

权利主体说明的是“谁的权利”的问题,经典的权利理论都是以主体哲学理论为起始的,以对主体的发掘、确定等成为权利之合法性的基础。[28]所以任何权利都有其主体,没有主体则不存在权利。同时,权利本身的存在,也稳固了主体的地位,正如巴巴利特所言,权利可以借助某种资格地位赋予其特殊的能力,从而作为自己地位的结果,所以从长远的角度而言,权利是一个人的资格,标志着他可以做什么和他有什么能力做什么。[29]22

最终谁有资格拥有和行使某种权利,是在初始状态中各方交往与商谈而选择决定的,适用于那些有能力参加并根据初始状态对公共理解而行为的人们。[27]44我国大学内部治理中学生参与权的权利主体无疑是学生,本研究所指的学生不是抽象意义上的泛指,而是具有法律意义的学生概念,学生必须是与该大学产生法律关系的学生,换言之,是经过各种能力选拔考核而录取的具有在册学籍的在读学生,因此我国大学内部治理中学生参与权的权利主体是所有在校学生,所有学生均享有和行使参与权的法律资格,在权利能力上一律平等,不存在因为年龄、年级、民族、身份、学科专业等差异而有所差异的情况。

如果说权利能力是法律问题的话,行为能力则是事实问题。凡是具有权利能力的主体都具有进行某种行为的资格,但能不能运用该资格,还要受到主体的认知水平、知识能力、精神状况等主观条件的限制,这就涉及了权利主体的行为能力。行为能力是主体行使权利和履行义务的能力,传统的法理判断行为能力的标准有两个:一是年龄,二是精神状态。这是因为人们的认知、意识、能力、水平等都是随着年龄的增长而逐步健全的；同时,精神状况与其心智水平有关,也会影响其基本的行为识别和判断。我国大学内部治理中学生参与权的权利主体,用年龄和精神状态判断其行为能力显得较为过时,因为所有学生在这两者上不存在明显的差异。所以采用较为普遍的认知原则便可,换言之,只有学生对参与大学内部治理有基本的认知,同时也有较为明确的参与态度和意愿,对自己参与大学内部治理的结果有明确的预期,就认为该学生具有了参与权的行为能力。

3.学生参与权的客体

权利客体是权利主体影响和作用的客观对象,也是权利义务发生联系的中介和纽带。在哲学上,客体的内涵取决于主体的定义,是存在于主体之外的一种客观的存在,诸如物、行为、智力成果、人身利益等,是权利主体可以在意志的基础上进行支配的客观。具体到我国大学内部治理中的学生参与权,学生作为权利主体,能支配和实现的客观,是学生参与大学内部治理的具体行为,所以学生参与权的权利客体是参与行为。如前文所述,学生的参与行为是有明确参与目的、意识支配下的活动,是受学生思想支配的外在参与的身体活动。因此学生参与行为,具备法律行为的一般特征:首先,社会性特征。“人的行为是社会互动行为,即引起他人行为的行为,不管行为者的主观意图如何,他行使权利的行为,会伴随着他人相应的行为,或者为了达到某种共同的目的而相互配合、彼此协助等等”[30],所以从客观上来看,学生参与行为就如哈贝马斯所言的主体间的“交往与商谈”,是行动的行为、言语行为、交往行为等[31]。其次,法律性特征。言其具有法律性,是因为学生参与行为有别于一般的学习和生活中的日常行为,是依据法律规范进行的参与行为,一是参与行为有法律规范的保护和约束,二是参与行为产生预期的法律效果。所以学生参与是一种积极的参与行为,这种参与行为会产生法律或者事实的效果,从事实效果上来说会有发生学生参与的具体举动,比如学生提意见、参与决策、参与讨论等行为；从法律效果上来说,能产生维护学生权益、促进大学民主等效果。再次,可控性特征。学生参与行为是一种可控的行为,包括机制上的可控制性,也包括个人的自我可控性。机制上的可控性,是学生参与行为从行为的起始发生,到具体的过程直至参与结束,都是依据参与规则进行,避免出现参与乱象。学生个体的自我可控性,是指学生参与是有目的、有意识的行为,是思想意识支配的行为。所以,参与行为作为参与权的客体,包括了参与的行为过程和行为的结果两个部分,缺乏过程只谈结果或者缺乏结果只谈过程,都是不完整的参与行为,正是这种从过程到结果的参与行为,在某种程度上会助推大学与学生之间关系的产生、变革和消灭等。

4.学生参与权的内容

权利内容是权利在行使过程中所覆盖的具体项目和范围。不同的权利有不同的内容,有些权利覆盖内容较为丰富,有些权利内容较为单一,因此需要具体权利具体分析。对于我国大学内部治理中的学生参与权,学者们对其内容也进行了探究,郭春发和孙霄兵认为从权利的内容而言,学生参与权是参与学术与非学术事务相应事项及活动所享有的权利的总称,作为学生个体性权利主要表现为知情权、选择权、监督权、申诉权等,作为群体性权利是指通过学生会、社团及其他组织行使民主参与的权利。[14]吴运来认为学生参与权从类型上可划分为后勤服务管理、教学管理、行政事务、发展规划等参议权,每种权利根据涉及内容的性质及难易程度等,可划分为知情权、选择权、提案权、决策权、监督权等。[32]钱春芸认为在大学内部治理中,涉及学生切身利益的内容比较复杂,其中包括知情、申诉、决策等程序性内容,主要通过学生参与的操作层面得以体现,是以时间、空间、方式、步骤、顺序等为构成要素的安排;同时也包括学生评教、后勤管理等实体内容。[33]

上述学者对学生参与权内容的论述,虽然在某种程度上廓清了学生参与权的权利内容,但是这种将权利内容用列清单的方式列举,会造成一定的逻辑理解困难[34],对这个问题历史上美国的立宪者曾展开过激烈争论,比如列举清单是否意味着对清单之外权利内容的否定,清单的内容是否永久不变等等[35]。同理,用清单的方式对学生参与内容进行类型划分也会出现类似的逻辑不周延情况,所以这种列举的方式本身就不可取,而且随着形势的发展,这些参与内容也应随之变化。本研究认为大学内部治理内容庞杂、涉及面广泛,学生作为大学的主体,应该多方面参与大学内部治理,具体参与哪些内容、适合参与哪些内容,需要进一步探究。

5.学生参与权的义务人及其义务

从权利的设置推导相应的义务是现代权利话语的一般逻辑。[36]因为权利作为某种资格、利益等,权利的行使具有选择性,权利的实现是以什么为保障、以什么为对象等现实问题在理论上都属于义务范畴。义务是按照权利人的要求从事一定行为或者不从事一定行为以满足权利人利益的手段,若义务人不履行一定行为或不行为的义务,则权利人的利益就不可能实现,所以义务是不可放弃、不可转让,是必须承担和履行的。[37]权利和义务并不是凭空存在的,而是在社会组织有机体的结构中被具体规定的,换言之,在社会组织内具体的权利、义务的确定有赖于成员所处的具体位置、角色等,正是由于每个成员在社会系统结构中角色等的不同,决定了其具体权利、义务的不同。这有两个方面的含义:第一，这种差别化的权利、义务安排,是由于组织有机体运行的结构化功能要求;第二，由于组织内各主体所处位置、角色等的差异,才产生不同主体权利、义务的不同。因此在组织体内,权利人享受或行使权利必然以义务人履行义务为基础,离开义务无法理解权利,没有义务的履行,权利也无法实现。正如凯尔森所言,一个主体行使权利,便意味着另一个主体对这个主体的义务。这种一方主体的权利与另一方主体的义务之间的客观的、必然的联系关系,通常被称为“权利义务之间的逻辑相关性”[16]87。权利与义务这种相关联性,只有在具体的法律关系中才能够体现和说明,离开了具体的法律关系,权利与义务无从谈起。

我国学生以其学籍资格的取得和营造物利用而形成与大学之间的行政契约法律关系,学生是大学内部治理中参与权的主体,大学则是该权利的义务主体,学校有保障学生参与权实现的义务。这是大学内部治理结构中法权配置的必然结果,也是大学发展中学生主体作用发挥的客观需求,因此对于学生参与权的实现,大学作为义务主体需按照规定或要求有保障学生参与治理之义务。义务表现为“应为”“付出”“为其所当为”,在很大程度上是义务主体的自觉履行,正如巴巴利特所言,人们能够履行日常生活中的义务,是出于他们的意识,而不是出于对承担某种不利后果的惧怕[29]49。所以针对学生参与权,大学应该积极、主动履行保障义务,但是大学作为公务法人机构,其保障义务的履行由学校里的管理者行使,具体包括大学领导、中层干部、行政职员等,如果这些管理者不积极履行保障义务,则意味着大学对与学生之间形成的行政契约之违背。