《民法典》第七百九十三条和第八百零六条对建设工程领域司法实践的影响

朱嘉琦

浙江子城律师事务所，浙江 嘉兴 314001

2020年5月28日，现行的《民法典》经过第十三届全国人大三次会议表决通过，共有84章、1260条、总字数10万余字。其中合同编就占526条，是内容最多的一编，合同编第十八章中有关“建设工程合同”的规定与建设工程紧密相关，其中具体规定了有关建设工程合同（即工程勘察、设计、施工合同）的合同具体形式、订立方式、合同效力、主要内容、违约责任、价款支付等事项。同时，建设工程合同的本质是承揽合同，因此在第十八章无相关规定时，也可适用第十七章“承揽合同”的相关规定。第十八章的大部分条款承袭自原《合同法》第十六章，仅个别词语作了非实质性修订。

与此同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“《新司法解释（一）》”）的颁布及实施，相关条文和解释进一步优化和整合了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称“《旧司法解释（一）》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称“《旧司法解释（二）》”）的规定。这一破旧立新的操作对建设工程施工领域的纠纷法律适用也产生了重大影响。

从体系上来说，《民法典》合同编第十八章规定了建设工程合同，共计21个条文，体例上沿袭了原《合同法》第十六章建设工程合同章节的相关规定，但在内容上《民法典》新增了两个条文，具体为第七百九十三条和第八百零六条。新增条款也部分来源于之前已发布的司法解释，而非全新的条款。

一、有关《民法典》第七百九十三条，本法条具体规定了建设工程施工合同一旦被认定为无效之后的法律后果

该法条的意思简单概括为：建设工程施工合同被认定为无效的，但经验收合格的，可以参照原来的合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人。若工程最后经验收还是不合格的，但修复后合格的，承包人需要承担修复费用，若修复后还是不合格的，则承包人无权请求参照合同折价补偿。发包人不合格造成的损失有过错的，则承担过错责任。

《民法典》第七百九十三条第一款以《旧司法解释（一）》第二条为参照并进行了修改，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《民法典》第七百九十三条则对该条文进行了修改，在施工合同被认定为无效的情况下，即使建设工程最终还是竣工并验收合格了，那么对于承包人就工程价款的主张范围也只是“可以参照原来无效合同的相关约定折价补偿”。值得注意的是，对于承包人而言，原来的规定是施工合同无效的，只要最终还是验收合格的，那么承包人就可以以原来无效合同约定要求支付工程价款，即无效合同有效处理。但《民法典》出台后，合同约定仅起到参考作用，价款支付的性质也变为“补偿性”。且《旧司法解释（一）》第二条规定，法院受理请求之时“应当”支持，而《民法典》则规定“可以”，赋予了法院更大的自主裁量权的同时，也给承包人的价款支付请求增加了不确定性，实际上等于加大了对合同有效性的要求。

此外关于多份合同无效该如何处理的问题，《民法典》虽然未作详细的规定，但《新司法解释（一）》第二十四条规定了，当数份施工合同均无效的，但工程质量合格的，一方当事人可以请求参照实际履行的合同折价补偿承包人。实际履行的合同难以确定，则参照最后签订的合同。这一条也是对《民法典》第七百九十三条第一款的延伸规定，多份合同均无效，参照实际履行的合同折价补偿。《新司法解释（一）》第二十四条也是在《旧司法解释（二）》第十一条的基础上修改得来，主要变化是将“结算建设工程价款”改为“关于工程价款的约定折价补偿承包人”，以符合《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效后折价补偿的规定。此条文中建设工程质量合格是指完工部分合格而不是指竣工验收合格。只要已完工部分工程质量合格，就可参照实际履行合同结算工程价款，如果无法确定实际履行的合同，应以最后签订的合同为准。［1］

在第一款的基础上，《民法典》第七百九十三条第二款则就《旧司法解释（一）》第三条中的相关内容进行了调整。条文就施工合同被认定为无效后，且建设工程的项目竣工验收不合格后，发承包人之间相互追偿相关费用的情形进行了列举。本条中首先赋予了在建设工程施工无效合同中、工程项目不合格情形下发包人向承包人主张相关修复费用的权利，同时也剥夺了在建设工程经过二次修复后仍验收不合格的情况下、承包人可以请求参照无效合同折价补偿的权利。最后，《旧司法解释（一）》将建设工程不合格造成损失、发包人有过错情形中的发包人责任规定为“民事责任”，而《民法典》则删除“民事”限定，将其概括为发包人“应当承担相应的责任”，从文义理解的角度而言，该处修改将加重发包人承担的责任，除民事责任外增加了行政责任，甚至刑事责任均有可能涉及。

此外，关于合同无效后，有关工期索赔方面的费用结算问题也值得关注。司法实践中，一旦建设工程施工合同被认定无效，则该合同所有条款将当然无效、自始无效，这其中就包括工期条款。由于无效合同不具备履行性，故该工期约定条款因施工协议无效而无效，不能直接适用该工期作为判断是否存在工期延误或作为停窝工损失计算的依据。对此，《新司法解释（一）》第六条也做了相应的规定，也就是说施工合同如果被认定为无效以后还是应当以实际损失作为赔偿依据的原则。如果在实践中实际发生的损失难以确定的，那么也可以参照施工合同中双方所约定的价款的支付时间节点、工程的质量标准、施工工期等内容来辅助确定。这里需要重点提示的是，参照无效的施工合同适用赔偿损失的确定并不完全等同于所谓的无效合同有效化处理，上述规定仅仅是考虑到建筑施工工程领域的特殊性，这一做法仅仅是为了寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式，是属于司法实践中的妥协措施。还有一点就是所谓的在损失无法确定时，可以参照施工合同中双方所约定的价款的支付时间节点、工程的质量标准、施工工期等内容来辅助确定，这里说的辅助确定意思就是并非完全依照原来的施工合同约定。例如，原来的施工合同约定的施工工期低于一般合理工期的情况下，就不应再按照施工合同约定来确定赔偿金额，正确的做法还是应以合理工期为准。一旦施工工期确定好以后，再根据发承包人双方的具体过错情况以及损失与过错之间因果关系等因素确定具体损失的大小。

综上，结合《民法典》第七百九十三条的规定，我们可以得出以下结论：即合同被认定为无效，但工程实际验收合格的，那么承包人可以参照原来无效合同来结算工程价款，即无效合同有效处理。之所以如此规定，是因为在建设工程施工领域，如果合同无效后，承包人向发包人主张不当得利返还，一般会主张应进行建设工程造价鉴定。而建设工程造价鉴定的结果一般都高于建设工程施工合同约定价格。这会变相激励承包人千方百计主张合同无效，有违合同法尽量让合同有效的立法价值取向，也有违当事人订立合同时的真实意思表示。［2］与之相反，参照合同约定结算工程价款更为合理，理由主要有：提高诉讼效率、快速结案；遵从当事人真意；更好体现利益衡量等。而按定额或信息价通过鉴定确定工程价款则存在以下缺点：法官缺乏专业知识，不熟悉计算方式；当事人未提申请，法院依职权主动鉴定，扩大当事人成本；审判周期过长；违反不能从违法行为中受益原则，增加了合同无效可能，不利于交易安全等。可见，单就结算工程价款这一事项而言，参照建设工程施工合同约定有其合理性和必要性。但该参照合同约定的处理不能当然地扩大到其他约定事项。

二、《民法典》第八百零六条规定了建设工程合同中法定解除权的行使条件和相应后果

该法条的意思简单概括为：一旦工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。如果甲供的主要材料、设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，那么承包人可以解除合同。合同一旦解除后，已经完成的工程量质量合格的，发包人应当支付对应的工程款；已完成的工程量质量不合格的，参照第七百九十三条的规定处理。

《民法典》第八百零六条分为三款内容，其中第一款赋予了发包人在承包人“将建设工程转包、违法分包”情形下的合同解除权。这条修改了《旧司法解释（一）》第八条（四）项中的内容，将“非法转包”放宽为无特殊限定的“转包”。《民法典》对于转包的态度与原《合同法》中的相关规定是一脉相承的。［3］

转包的概念，按照目前司法实践的通说是指承包人将全部工程转包给第三人，或者将承包的工程肢解以后，以所谓分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同的特殊性在于建设工程质量等与承包人的资质和缔约能力密切相关，相关承包人将其在建设工程施工合同项下的义务交由第三人承担，比如会对建设工程质量等造成不利影响，不仅会损害发包人利益，还可能损害社会公共利益、危及人民群众生命安全。因此，转包为法律所禁止，无论哪种形式的转包，均违反了法律的禁止性规定，一律无效，原来经常使用的“非法转包”概念在《民法典》时代就没有存在的必要了。

第二款内容系对《旧司法解释（一）》第九条的调整，该条规定了承包人因发包人原因享有合同解除权的情形：“……未按约定支付工程价款的、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的、不履行合同约定的协助义务的”。《民法典》第八百零六条第二款修改为“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”将“未按约定支付工程价款”这一合同解除情形排除在外。因为按照整个《民法典》的体系要求，在《民法典》第五百六十三条中就已经规定了当事人可以解除合同的情形，其中第三项规定了“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。对于实践中的建设工程合同的具体履行来说，只要是发包人未按施工合同的约定支付工程款的，并且在承包人催告后仍未按约履行的，那么无论承包人接下去能否再施工，承包人都可以选择解除原施工合同。因此，这一规定实际上加强了对承包人的相关合法利益的保护，同时也加重了发包人一旦违约所应承担的法律责任。［4］

第三款内容则是第一、二款原因导致合同解除后的规定，基本系对《旧司法解释（一）》第十条的转述，但对于建设工程不合格的情形，《民法典》第八百零六条要求参照《民法典》第七百九十三条进行处理，而《旧司法解释（一）》第十条则要求参照《旧司法解释（一）》第三条进行处理。

此外，《民法典》第八百零六条删除了《旧司法解释（一）》第十条中“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的表述，并不是因为《民法典》摒弃了此处合同解除后守约方依然可以主张违约责任的规则。相反《民法典》通过在合同编通则第五百六十六条新增的第二款规定认可了这一规则，即“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外”。

三、结语

本文基本将《民法典》建设工程合同章对于原《合同法》建设工程合同章的最大的两处改动内容和对于旧《司法解释》（一）和（二）相关条文的选择性吸纳内容逐一厘清。事实上，《民法典》对于建设工程合同的影响不仅于此，合同编通则部分的新变化相较于建设工程合同章的变化对于建工领域的影响可能更甚。此外，相关新旧司法解释的对比和厘清工作也将成为专注建设工程领域的法律工作者重点学习的对象。这对于建设工程领域的法律从业者提出了更高的要求，但更是一个契机。