环境污染侵权中的违法性研究

张 蕃

北京林业大学人文与社会科学学院，北京 100083

一、问题的提出

随着社会的进步以及经济的不断发展，环保问题层出不穷。人们逐渐认识到生态环境对于人类生存与发展的重要性。生态兴则文明兴，生态衰则文明衰。良好的生态环境是经济社会持续健康发展的支撑点和实现人类永续发展的重要基础。为更好地保护生态环境，我国《民法典》将绿色原则确立为一项基本原则的同时，在物权编、合同编和侵权责任编中均涉及生态环境保护的条款，为生态环境的保护提供了民法制度保障。

《民法典》第一千二百二十九条将环境污染侵权责任的承担方式归为无过错责任原则，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权责任纠纷案件解释》）》第一条第一款的规定，合法排污造成损害的也应承担责任，但是这并不能阻却侵权责任的规定，不能将本条规定解释为否认环境污染侵权的违法性。这两条中均未提及“违法性”与“不法”等术语，但是，这是否就意味着“违法性”不应成为环境污染侵权责任的构成要件？“过错”等同于“违法性”吗？并且，随着环境污染侵权案件的不断涌现，又给我们提出了新的问题，对于“违法性”应该如何适用？

二、违法性概述

我国学者对于违法性之定义尚未形成统一的看法。王泽鉴先生认为：侵权责任的违法性有狭义与广义之分。广义的违法性是指包括违背公序良俗、违反保护他人之法律以及违反禁止性命令的行为；狭义的违法性只包括违反法定义务与违反保护他人之法律的行为［1］。陈聪富先生认为：违法性之行为人客观上违反特定的法律规范或者一般的行为规范［2］。叶金强先生认为：行为侵害了法律所保护的利益，即具有违法性［3］。笔者认为违法性的定义应采广义，不仅应包括行为人的行为违反法律的禁止性规定，或者侵害他人的权利的行为，还包括故意违背善良风俗和其他注意义务等。在学界对于违法性的判定标准也莫衷一是，主要有以下三种：

（一）主观违法与客观违法。主观违法是指侵权行为基于行为人的主观过错而产生，客观违法则是指不考虑行为人主观上过错的有无，仅以行为是否违反法律规定来判断的违法。

（二）形式违法与实质违法。形式违法是指侵权人的行为违反现行法。支持形式违法说的学者认为，法律不可能穷尽所有的可能，囊括所有可能受到侵害的权利，且法律责任存在的本身就是违反法律所应承担的不利后果。反对的学者则认为若采形式违法说，则需将所有的责任均列在法律规范之中，否则，如果出现某种法律未规定的侵权行为，侵权人则无需承担侵权责任，那么对于被侵权人的保护将大打折扣。而且，民事活动纷繁复杂，法律不可能也没有必要将所有的违法行为一一列举。实质违法又包括“实质规范违法说”与“法益侵害说”两种。实质规范违法说是指侵权行为不仅违反法律的明文规定，还包括违反法律的根本精神和法律秩序。法益侵害说是指侵权行为不仅违反了法律规范，而且侵害了他人受法律所保护的合法权益。法益侵犯说是对于实质规范说范围的一种缩小。

（三）行为违法说与结果违法说。行为违法说认为，违法性要件除应考虑是否侵害他人合法权益，还必须考察该行为是否违反了理性人日常生活的一般注意义务，如警告义务、指示义务、危险管理义务、保管义务等。如果该行为并不违反一般注意义务，那么即使侵害了他人权益，也因其具有社会效用而属于合法行为［4］。结果违法说，以权利是否受到侵害来判断违法性。结果违法说下，有损害结果的发生，即是具有违法性。在采纳结果违法论时，须判断行为人是否侵害了权利或者违反了保护他人的法律。依据结果违法说，“违法性”要件表明，加害人只有证明了违法阻却事由的存在，才能免于承担责任［5］。

笔者认为，在环境污染侵权中应采取行为违法说与结果违法说相结合的综合性判断标准，根据不同的环境污染侵权行为区分适用行为违法说与结果违法说的判断标准，具体适用将在后文展开。

三、违法性要件争议

环境污染侵权是一种特殊侵权，其规则受一般侵权行为的规制。在本文中的环境污染侵权指的是狭义的环境污染侵权，不包括生态破坏侵权。我国民法学界历来对于侵权行为是否应以“违法性”为构成要件存在争议。争议的焦点问题在于过错与违法性的关系。广义上的过错包括侵权人的过错和受害人的过错，狭义上的过错仅是侵权人的过错，即行为人的主观非难性，包括故意和过失。违法性是指法律对特定行为所作的无价值判断［6］。围绕这个问题，主张过错吸收违法性的学者从立法论的角度入手，选择法国模式来阐释，持此观点的学者认为，过错应当具有客观性，即主张主观过错的客观化。主张违法性要件独立的学者，则从解释论的立场，选择德国模式来论证。持此观点的学者则认为，过错仅指行为人的主观心理状态，而违法性则指向行为人的行为在客观上对法律的违反、对他人合法权益的侵犯等。因此，过错与违法性是两个各自独立的侵权责任构成要件，二者并存于责任构成要件之中，不可能相互取代或者相互吸收。

（一）违法性要件否定说

《法国民法典》第一千三百八十二条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该人负赔偿责任。”由此可见，在法国模式下，侵权行为主要有三个构成要件：过错，损害后果以及过错与损害后果之间的因果关系。支持法国模式的学者以王利明教授为代表，认为“违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违反道德规范和社会规范的不正当行为。”且从我国《民法典》第一千一百六十五条来看，侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件，依照文义解释，违法性并不能独立作为侵权行为的一般构成要件而存在［7］。

（二）违法性要件肯定说

《德国民法典》第八百二十三条规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对他人因此而产生的损害负有赔偿义务。违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”由这一条规定看，德国模式下，过错侵权呈现为三段式构造，即责任的成立须有侵害事实、违法性与过错三个要件，且这三个构成要件在责任认定过程中有先后顺序。前者不具备，则后者就无需判断。

支持德国模式的学者，以杨立新教授等为代表，主张违法性不同于过错，应该独立作为侵权行为的构成要件。“尽管原《侵权责任法》第六条第一款没有规定违法或者不法的字样，但第二条明确规定‘依照本法’，其实已经包含了违法性的要求”，且从司法机关等的实践中看，法院的许多判决仍存在“违法性”判断。因此，不能一刀切地否定违法性要件。

笔者认为，违法性应独立于过错，过错是一种主观心理状态，违法性在于客观，二者表现形式并不一致。在我国侵权责任体系下，环境污染侵权采无过错责任原则，排除了过错的适用，但“违法性”这一要件不可缺少，若将违法性与过错混同，那么在环境污染侵权案件中即排除了违法性的适用，这将可能造成滥诉的现象以及司法实践的混乱。

四、环境污染侵权须以违法行为要件

环境污染侵权是指因生产行为和生活行为，污染环境并因而对他人的权益造成损害的行为。《民法典》第一千二百二十九条规定，环境污染侵权责任采无过错责任的归责原则，即环境污染侵权责任承担中，不考虑侵权人的主观过错，但笔者认为其外在行为的“违法性”仍应加以考量，以维护公平正义。

（一）原因

1.环境污染侵权的特殊性

环境污染侵权不同于一般侵权。环境污染侵权具有加害主体多元性、被害主体不确定以及因果关系复杂性等多种特点，但是与违法性相关的是，侵权行为的社会性、有用性与其本身所要救济的权利与利益以及保护环境的间接目的的冲突。环境污染侵权行为，如排放废水，噪声污染等行为，其本身就是从事一定经济活动，产生社会价值所必然的，经济活动等的开展，于国计民生是利大于弊的。有些环境污染行为是可以为生态系统所承受的，可以为社会一般大众所容忍的，对于此类行为，法律既不能完全禁止，也不能完全放任，应该权衡社会经济的发展以及保障人民权益和保护环境的要求之间的关系，因此，将违法性要件引入环境污染侵权行为有利于平衡保护环境与发展经济的关系，有利于生态文明建设的稳步发展。

2.环境污染侵权种类的多样化

环境污染行为大致上可分为两类，一类是排放废液、废气、废渣等污染物，直接对环境产生影响，直接或间接对人的生命权、健康权等权利造成极大危害或威胁的污染行为；另一类是产生噪声、光、电磁辐射等的污染行为，此类污染行为，人们须有一定的容忍义务。

在这两类行为下，违法性的判断适用情况不同。第一种类型的污染行为，即使排放是符合国家标准的、达标的，只要造成了后果，就应该承担赔偿责任，这是根据“结果违法说”的判断标准，即只要造成损失，就是具有违法性，就应该承担侵权责任。后一种类型的污染行为，对于环境的侵害较小，且主要侵害的是人的安宁权等权益，对于此种类型的污染行为，国家制定了许多国家标准，如《声环境质量标准》等，而且每个人对其所能忍受的烦扰程度是不同的，这就需要以社会大众所能容忍的一般性程度来进行判断。环境污染侵权行为的多样化，要求我们在进行判断时应选择性地适用违法性要件。

3.价值选择、矫正正义的需要

环境污染侵权中否定行为违法性的评价维度，主张有损害就要承担侵权责任，背后的价值理念是上述“不得损害他人”的自然法原则，实质上秉持的是环境权益中心主义和绝对化趋向，对环境权进行泛道德主义定性，使得环境权沦为偏向污染方的单方面权利。倾斜保护弱者的权利配置制度体现了法律的价值选择，但是环境污染侵权行为在实践中复杂多样，不考虑实践中污染行为与受侵权人之间的关系，只一味地向受害者倾斜，容易导致利益失衡［8］。

以“不得侵害他人民事权益”的判断标准作为责任承担的出发点，原则上将一切加害行为都认定为违法行为，此举无疑是过分限制了个人的行为自由，可能会造成部分质疑以及矫枉过正的情况发生。为了平衡个人的行动自由与公民权利不受侵害之间的关系，将“违法性”要件引入环境污染侵权之中，有利于实现公平正义。

4.实践中的需要

最高人民法院发布的环境侵权典型案例之“沈某俊诉某机械工业设计研究院噪声污染责任纠纷案”，这一案件就显示出“违法性”在判决中的适用。最高人民法院在评述该案的典型意义时指出：“与一般环境侵权适用无过错责任原则不同，环境噪声侵权行为人的主观上要有过错，其外观须具有超过国家规定的噪声排放标准的违法性，才承担噪声污染侵权责任。”由此可知，在司法审判的实践中，违法性是有极大的适用空间的。

不仅如此，实践中许多法院的判决，法官都依据标准对行为进行了判定，由此可见违法性判断在实践中不可避免。在环境污染侵权中引入“违法性”，构成以行为具有违法性为前提，实施环境污染行为为要件，加上损害及因果关系要件的满足，从而构成环境污染侵权责任的路径，有利于统筹司法实践中对于环境污染侵权行为的认定标准，有利于更好地保护环境。

（二）违法性的适用

1.明确界定环境污染侵权中违法性的范畴

（1）侵犯法律所保护的权利与权益为“违法”。我国《民法典》并未明确区分权利和利益。学界一般认为，侵权责任编所保护的法益是有位阶之分的。一般可分为三类：人身绝对权益、所有权和其他权益。人身绝对权益，包括生命权、身体权和健康权。所有权即对物的占有、使用、收益和处分的权利。关于其他权益的范围是法律虽未加以明确规定，但是仍需加以保护的权利，如休息、安宁、通风等方面的权益。

（2）违反国家有关部门或行业制定的环境管制标准为“违法”。《环境侵权责任纠纷案件解释》第一条第一款：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”这一条的规定，似乎将排污标准等环境管制规则排除在了“违法性”的标准之外。但是通过司法机关在实务中的做法，如上文沈某俊诉某机械工业设计研究院一案中，就将违法性引入环境污染侵权案件的判决之中，因此，环境标准应作为违法性所违之“法”之范畴。

（3）超过社会大众所能容忍的限度的行为具有“违法性”。环境污染行为中，噪声污染、光污染、放射性物质污染等污染行为的污染来源通常是由于从事经济活动所产生的，出于经济发展以及为人民提供便利的需要，污染源周边居民需要对其负有一定的容忍的义务。但是，这类污染行为应以社会大众的容忍程度为标准，而不是以单个的个人。因此，在实践中，也应将这些超过社会一般性评价之外的行为加以考量。

（4）冒犯社会风俗习惯的某些行为具有“违法性”。违法性应当考虑符合善良风俗。我国城乡之间的差距在逐渐缩小，但仍存在差距。例如在部分农村地区燃放鞭炮，仍是不受规制的行为，许多农村还保留着大吹大唱的风俗。这些风俗习惯，若依现代社会中城市管理标准有的或被禁止，有的或被定义为“扰民”。而且中国农村社会在一定程度上与现代法治有所脱节，有时会超越正式法律的规制。在我国农村，除重大纠纷外，一般问题通常都是乡间自己解决，因此产生了许多规则、习惯、风俗［9］。因此，不能全然不考虑风俗习惯的影响。

2.区分情况适用“违法性”要件判断标准

（1）按照污染行为所侵害的权区分。①侵犯人身绝对权益时，应该采取结果违法说来判断违法性。人的生命和健康权受到侵害的后果是十分严重的，人身绝对权益在位阶之中处于最高地位，应优先保护，在人的生命健康受到损害时，违法性就已经存在了。结果违法说下，有损害结果就是具有违法性，那么侵权人就应该承担侵权责任。在此种情境下，只有在环境污染侵权人提出足以使人信服的违法阻却事由时，才能免于承担侵权责任。②侵犯安宁、采光、通风等权益，以行为违法说来判断违法性。通风、采光等权益受到侵害，并不直接关系人身，而是关乎人们生活的舒适感和幸福感。但是人们对于自己受到的这种侵害的接受程度不一致，很难量化成统一的标准，应以行为违法说来进行判断，以是否超越国家制定的标准，是否侵犯到善良风俗以及是否超过大众所能容忍的限度等因素加以综合认定。

（2）按照污染行为所造成的现实危险程度区分。①在排放有毒有害物质类的实质性污染情况下，以结果违法说来适用违法性。排放废水、废液等排放有毒有害物质的污染，对于环境的影响是直接的、实质性的损害，此类污染周期较长，即使污染源消失，其所造成的污染也不会随之消失，使得环境的承载能力减弱，有的甚至是对环境造成永久性的不可恢复的污染，同时这类污染对于人们的人身绝对权益造成极大威胁或侵害，因而只要实施此类污染行为，即可要求其承担责任。②在光污染、噪声污染等污染的情况下，以行为违法说来适用违法性。噪声、光、电磁辐射等污染环境的活动，大多数情况下，都是由于从事正常的社会经济生产经营活动，且不同的人所感受到的受侵害的程度的是不一样的，此种污染行为一般在污染源停止后，其产生的损害也会随之消失。这种污染侵犯其实也就是上文中所说的安宁、通风等权益，也应如上文所述，适用行为违法说来综合判定。

五、结语

违法性的定义，从狭义而言，系指违反禁止或命令，广义而言，还应包括故意悖于善良风俗方法。违法性的判断标准有三种，即实质违法与形式违法，主观违法与客观违法，以及结果违法和行为违法。但是违法性应采结果违法和行为违法相结合的折中之道，以期更好地保护被侵权人的利益，维护公平正义。违法性与过错虽有交叉，但仍有很大区别，过错是主观心理状态，违法性表现于客观。环境污染侵权责任应该将违法性纳入其构成要件之中而成为一个独立的构成要件。在环境污染行为侵犯人身绝对权益时采取结果违法说，以更好地保护环境，保障权利，在侵犯到其他权益时采取行为违法说，综合进行判断，使“违法性”具有一定的弹性，以更好地处理保护环境与发展经济的关系。环境污染侵权中“违法性”的本质与范畴仍有待进一步研究，对于环境污染类型及其如何适用“违法性”这一要件仍需要加以细致研究与分类。