论数量型罪量不达标的应对

刘方可

（湘潭大学，湖南 湘潭 411105）

一、问题的提出

在我国刑法中，“……的，”表示罪状，描述了犯罪构成的基本情状，罪状中有大量的“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“造成严重后果”“重大损失”等表述，这些就是通常所说的罪量要素①本文所称罪量要素是在犯罪成立的积极层面上界定的。所以，因《刑法》总则第13条但书规定目的在于说明何种情况下不构成犯罪，属于犯罪成立的消极条件，不在本文讨论范围内。另外，如果不是影响犯罪既遂或者未遂成立的因素，而是影响量刑轻重的情节，属于量刑规则，也不在本文讨论范围内。比如，《刑法》第165条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。其中，数额巨大就是罪量要素，而数额特别巨大则是量刑规则。。罪量要素又称为犯罪量化要件，是指刑法分则罪刑条文规定的、以明确的数量或其他程度词标明的、表明行为程度的犯罪成立条件。[1]罪量要素可以从不同的侧面作不同的分类，比如，根据刑法条文中的罪量要素是否被司法解释、立法解释等权威解释性文件明确其内容，可以将罪量要素区分为有权威解释的罪量要素与无权威解释的罪量要素。还可以通过考察罪量要素的具体内容，将罪量要素细化为数量型罪量要素、结果型罪量要素、行为型罪量要素、动机与目的型罪量要素、身份型罪量要素等。②需要指出的是，这里的行为型、结果型、身份型等指的是超出作为构成要件符合性内容的行为、结果、基本身份要求的表明行为、结果、主体特定身份严重程度的要素。比如，持凶器随意殴打他人就比赤手空拳随意殴打他人具有更高的社会危害性；随意殴打残疾人比随意殴打一般人更具有可谴责性；在公共场所随意殴打他人更容易导致公共场所秩序混乱，具有更大的可罚性。本来，只要行为人实施寻衅滋事行为就满足构成要件符合性，持凶器、殴打残疾人、在公共场所等则是表明行为具有更大危害性的行为型罪量要素。其中，数量型罪量要素因为多具体化为数字，可以进行具体量化，有讨论未达罪量要素标准的法律责任前提。本文所称数量型罪量不达标①在我国刑法分则中，大约1/3以上的犯罪都将情节严重( 情节恶劣) 或者数额较大、数量较大等罪量要素表述为罪状的内容。其中大量存在数量的规定，成为数量型罪量要素的主要栖息地，法条数量之多为类型化研究数量型罪量不达标问题提供了法律素材。是指行为人实施刑法分则条文规定的反社会行为，但行为、结果等未达“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等具体数量标准的情形。例如，行为人实施盗窃行为，结果只盗得价值人民币900元财物的情形就是适例。类似的案例如何处理？即罪量要素不达标如何处理？这里涉及两个问题：一是作为犯罪未遂还是作无罪处理？二是犯罪未遂与行政违法行为如何界分？笔者认为，数量型罪量不达标时不能在有罪与无罪之间作选择，而应在既遂与未遂之间作权衡。鉴于我国二元制裁体系，不达标准时还会遇到犯罪未遂与行政违法的区分难题，就此需探索一定的界分规则。

二、首要问题：无罪抑或有罪（未遂）

罪量要素这个概念最初来源于陈兴良教授构建的“罪体、罪责、罪量”的犯罪构成体系。其将犯罪成立条件分解为客观方面的罪体要素、主观方面的罪责要素以及影响行为社会危害性程度的罪量要素。罪量要素作为我国刑法上的独特风景，构筑起“定性+定量”的分则模式，一方面将轻微反社会行为排除出犯罪圈，另一方面也带来未达罪量要素标准时，行为人法律责任的认定难题。比如，行为人诈骗丧失劳动能力人的财物数额价值2800元，未达到司法解释规定的3000元标准，此时如何处理？再比如，张三进入一家制鞋工厂盗窃皮鞋，且张三知道该工厂生产的皮鞋都是价值50元左右的低廉皮鞋，其进入库房后用麻袋装下了大概20双左右的皮鞋后准备离开，正好被保安夜巡时发现并被抓获。因张三盗窃价值不能确定达到1000—3000元的罪量要求，此时又作何认定呢？

（一）罪量不达标的效果之争

达不到罪量要素的标准时是不成立犯罪还是不予处罚，抑或是不构成犯罪既遂。以此，聚讼的观点主要是：犯罪成立条件说；犯罪既遂条件说；客观处罚条件说；区别以待说等。

第一，犯罪成立条件说。该说的主张者是陈兴良教授。其认为，所有规定了罪量要素的犯罪，如果未达罪量要素标准，一概认定犯罪不成立。[2]犯罪不成立即行为人不构成犯罪（无罪）。我国以犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家，在立法上不仅定性而且定量。[2]275尤其是刑法分则各本条中分布大量表明违法性程度的要素，比如“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“严重后果”，等等。犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量要素，不能构成犯罪。[3]基于这种认识，陈兴良教授构建了“罪体+罪责+罪量”的犯罪成立条件体系。在这里，罪量要素取得了独立于客观构成要件与主观构成要件的地位，成为犯罪成立的“第三条件”。换言之，犯罪的成立不仅要求表明违法性有无的要素，还应当包含表明违法性大小的条件，犯罪是质的构成要件与量的构成要件的统一。以此观点出发的话，数量型罪量要素不满足的情形一概不构成各本罪。

第二，客观处罚条件说。[4]该说认为，类似于“数额较大”这种罪量要素属于德日刑法理论中的客观处罚条件范畴。即使没有达到罪量要素标准，行为人行为也已经构成犯罪，只是不予处罚而已。也就是说，犯罪成立与否与罪量要素无关，罪量要素的主要作用在于限制刑罚发动。客观处罚条件本身与行为人客观行为、主观认识都不相干，仅仅决定犯罪行为是否具有可罚性。按此观点，数量型罪量要素不达标一概认定构成各本罪。

第三，区别以待说。该说总的观点认为应当区别以待罪量要素，除个别罪量因素应被视为客观处罚条件外，其余绝大多数仍属于构成要件中的具体内容。[5]属于客观处罚条件的有：《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第128条第3款非法出租、出借枪支罪，第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，第186条违法发放贷款罪“造成重大损失”等。这些罪量要素之所以被认为是客观处罚条件，原因在于此类要素不是行为人在行为时能够预见的，其大多属于事后查明的事实。区别以待说又分为三种观点。（1）分类构成要件说。[6]此说认为数额犯与大多数描述行为不法与结果不法的情节均属于“整体评价要素”，是构成要件要素；其他的超出基本构成要件量域的罪量要素应该分别归属于结果加重犯、客观处罚条件等。（2）客观超过要素说。[7]该说认为，罪量要素是客观超过要素，包含数量型罪量要素在内的罪量要素是犯罪成立的条件之一，但是同时又认为这些罪量要素有客观处罚条件的属性，不需要行为人有希望或者放任的心理态度，只需要以其有认识可能性即可。（3）内在的客观处罚条件说。[8]该说将丢失枪支不报罪中的罪量要素看作是非典型的违法要素，因为“造成严重后果”是处在行为人实行行为的延长线上，与违法性的关系不是直接的，其作用在于提升法益侵害的可罚性。该说将财产犯罪或者经济犯罪中的“多次”“数额”等看作客观的构成要件要素，是直接影响犯罪成立与否的因素。按照区别以待说，数量型罪量要素不达标有的应该认定为犯罪，有的不应当认定为犯罪。

第四，既遂要件说。在如何理解刑法分则条文的模式时，理论上有犯罪成立模式与犯罪既遂模式的分歧。就此，与将罪量要素看作犯罪成立条件不同的以立学说就是既遂要件说。[9]既遂要件说认为，罪量要素作为刑法分则罪状的内容之一，其应当决定行为是否构成既遂，不仅仅决定行为是否构成犯罪。如果坚持犯罪成立条件说，则犯罪既遂、犯罪未遂都要求行为侵犯的罪量达到标准，而未达罪量要素标准的情形就是无罪。如果坚持既遂要件说，则同样的情形，存在成立犯罪（未遂）的余地。按照既遂要件说，数量型罪量要素不达标应当认定为犯罪（未遂）。

首先，单纯的将罪量要素看作有罪与无罪的界限，无法正确处理未达罪量要素标准的情形，尤其是司法实践中大量存在的未达数量型罪量要素标准的情形。况且，如果认为刑法分则规定的都是犯罪成立模式，而不是犯罪既遂模式的话，那么刑法总则犯罪未遂及犯罪预备的规定就略显多余。因为，犯罪未遂、犯罪预备是充足修正的犯罪成立要件的情形，是犯罪成立形态之一，分则条文就已经包含未遂、预备的情形，总则规定就没有意义了。并且，刑法理论通说认为，刑法分则条文是以既遂犯罪为模板，法定刑也是为犯罪既遂配置的。犯罪未遂是在法定刑基础上进行从轻处理。达到罪量要素标准的情形，无论是犯罪成立条件说亦或是既遂要件说，结论是一致的。关键是，未达罪量要素标准时，两者处理结果大相径庭，犯罪行为人的处遇因此会有天壤之别。坚持既遂要件说，有利于在无罪与既遂刑罚处罚之间架起一座缓冲桥梁。否则就会出现要么最高是行政拘留15天行政处罚，要么是3年以下有期徒刑的刑罚处罚现象，缺乏过渡型刑罚梯度。

其次，客观处罚条件说显然与我国立法实际不符。在德日刑法中，刑法条文表述的是违法行为类型，不涉及行为的不法程度，因此需要客观处罚条件理论以刑罚处罚范围进行限缩。这是德日刑法只定性不定量的一种有益补充。但我国与德日刑事立法大为不同，通过罪量要素的设置，一定程度上解决了上述问题。再者，我国刑法中“量的规定性”规定与典型的客观处罚条件相去甚远，不宜等同看待。例如，日本刑法中典型的客观处罚条件是事前受贿罪中“将要成为公务员或仲裁人”的规定。本罪是出于刑事政策考量，以将要成为公务员的人进行“防腐拒变”的反腐预防与提醒。即便行为人尚未成为国家公务员，但此种行为也存在以公务不可交易性侵害的潜在风险，因此，刑法规定此种行为构成犯罪，只是等待公务员身份确认之后才能处罚之。在我国并不存在事前受贿这种受贿类型，相反，根据我国《刑法》第385条、第386条规定，即使是公务员受贿也需要达到受贿数额较大标准才能构成犯罪。可见，我国刑法中罪量要素不具备刑罚决定机能，更多的是发挥不法构成机能。另外，应当受刑罚处罚性是我国刑法理论公认的犯罪特征之一，不存在构成犯罪还需要额外罪量要素才予以处罚的情形。

再次，罪量要素不宜区别以待。因为，罪量要素作为我国刑法条文罪状中特殊表述的统称，其功能应当是统一的。其主要功能是将符合构成要件且具有法益侵害性的行为，但不具有罪量要素的行为排除出犯罪圈。在这个意义上说，罪量要素就是犯罪成立“程度要素”。分类构成要件说通过将部分罪量要素还原为构成要件要素的方法，认为部分罪量要素属于整体评价要素，将其他不影响犯罪基本构成的罪量要素划归到客观处罚条件或者结果加重犯中。这种区别以待的方法并没有提供一种如何区分整体评价要素与非整体评价要素的标准，导致同样的罪量要素在不同犯罪中可能出现不同的功能与作用，分裂了罪量要素的整体意义。客观超过要素说认为罪量要素是超出行为人认识范围的但又是必要的构成要件要素，客观超过要素只存在于法定刑较轻的犯罪中。可是，既然是构成要件要素，它就有故意规制机能，而此说并未贯彻构成要件要素的该机能。另外，法定刑较重的犯罪中也有大量的罪量要素规定，它们不属于客观超过要素，属于什么呢？此说并未给出答案。该说所主张的以罪量要素只需认识可能性的观点，实质上是认为以罪量要素只需存在疏忽大意的过失心理即可，这样的话，就会导致大量的故意犯罪中出现复合罪过现象，《刑法》第14条及第15条的区分也将变得异常困难或者变得没有必要。内在客观处罚条件说与分类构成要件说，也同样存在被还原为构成要件要素的那部分罪量要素是否需要行为人认识，以及认识到何种程度的问题。总之，这几种学说要么破坏了罪量要素的统一功能，要么给部分罪量要素创设新的难题，不足取。

（二）罪量要素的体系位置调整

罪量要素作为表征行为违法程度的要素，属于犯罪构成第二阶段违法性判断的内容之一，即在判断完行为构成要件符合性之后需要进行违法性量上的审查。罪量要素与正当防卫等违法阻却事由同处第二阶层，但功能有所不同，违法阻却事由在于行为违法性的否定，结论是行为不具有实质违法性，行为出罪；罪量要素不达标会降低行为的违法性，并不意味着一定消除其刑事违法性，至于降低到何种程度才能出罪则是其与行政违法行为之间的界分问题。三阶层犯罪论体系层层限缩的“漏斗效应”是在不考虑罪量前提下发挥功能的，当然没有罪量的体系地位。犯罪未遂被看作是修正的犯罪构成，并不能纳入三阶层以既遂犯罪的判断程序，而是认为在犯罪成立之后需要讨论的问题，以其进行从宽处理的依据又往往借助违法或者责任减轻。可是，完成三阶层判断之后的结论不应当是行为构成犯罪（既遂）么？既然已经既遂，为何又以违法性降低为由重新进行第二或者第三阶层的重复判断呢？这正是脱胎于没有规定罪量要素条款的三阶层犯罪体系在我国遇到的真正困境。故，笔者将其纳入第二阶层，试图为罪量型犯罪找寻犯罪未遂的量之依据。当然，这并不是说不需要考虑责任要素，笔者从来不否认任何形式的犯罪都是主客观的统一。正当化事由及罪量不达标都能以行为的违法性产生作用，只是作用的方向不同而已。因此，将所有罪量要素不加区分地一体看作犯罪既遂条件的同时，应将罪量要素的体系位置前移，放在罪体之后，罪责之前，罪量要素放在罪体与罪责之后进行判断不符合实际也不符合逻辑。将陈兴良教授构建的犯罪构成体系调整为“罪体+罪量+罪责”才更有利于解决未达罪量要素标准行为的刑事责任问题。

首先，从我国刑法分则法条表述上看。“……的”表明的是罪状，绝大部分“数额较大”“数量较大”等罪量要素都位于罪状的表述范围内。这表明，罪量要素是罪状不可或缺的一部分，是认定犯罪时必须查明的犯罪事实的一部分。在那些规定了罪量要素的罪名中，如果不能确定案件的罪量要素，则本罪一般无法认定。笔者认为，在我国，刑法分则罪状规定的是犯罪既遂模式，罪量要素当然就是犯罪既遂成立必备条件之一。犯罪未遂并不是所谓犯罪成立之后才讨论的问题，它本身就是犯罪成不成立的问题。犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂都是犯罪形态，都有自身的成立条件，而罪量要素不达标作为阻却犯罪既遂的条件，应当作为犯罪未遂是否成立的主要考量因素之一。在“罪体+罪责+罪量”的体系中，罪体指的是犯罪的客观条件，罪责指的是犯罪的主观条件。罪体大体可以以应于罪状，罪责则是在罪状基础上进行的主观判断。而罪状中明显规定了罪量要素，即罪量应当包含在罪体之中，即使认为罪体不应当涵括罪量，鉴于罪量属于犯罪客观事实的定位，放置于罪责之后也不是十分妥当。比较理想的方法就是将罪量放置于罪体之后，罪责之前，既能与我国刑法文字表述以应，也不妨碍罪体、罪责、罪量的概念划分以及运用这些概念构建犯罪成立体系。

其次，从审判案件的实际操作来看。基于笔者在基层人民法院的工作经验来说，当法官面以具体的案件时，第一步需要查明的是起诉书中指控的犯罪行为、犯罪以象、犯罪后果等是否符合某具体罪名的客观方面，以案件的基本性质有大体的把握。第二步需要结合司法解释以各罪罪量要素的具体解释去核以案件事实中是否存在一定的犯罪数额、犯罪数量、犯罪时间、犯罪特定以象、犯罪地点、附带犯罪后果等。当然，有的时候上述步骤不是截然分开的，可以在查明指控的基本犯罪构成要件同时一并就罪量要素是否满足进行核实。但无论如何，也不可能先查明“罪责”再去查明“罪量”。因此，“罪体＋罪责＋罪量”的体系不符合司法审判的实际，应当按照审判逻辑将其调整为“罪体＋罪量＋罪责”的模式。

再次，从客观以主观的规制来看。现代刑法理论都承认，客观判断应当优先于主观判断。行为人的主观罪过应当从客观的犯罪事实中予以证明，没有案件事实为基础是无法得知行为人的主观心理态度。罪状一般描述的是犯罪行为等客观情况，不涉及主观罪过的描述，即使有的罪名中规定了故意、明知、过失等字眼，也并未改变客观判断的基础地位。例如，我国《刑法》第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪规定，明知他人有间谍犯罪，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。本罪中虽然有明知的规定，但是在认定本罪时仍然需要优先解决的是他人有间谍犯罪这一客观事实，否则无法判断行为人是否有明知。其中，情节严重的规定与明知更无关系，其主要作用在于说明拒绝提供行为的严重性，属于客观方面的事实。“罪体+罪责+罪量”的设置明显将属于主观判断的罪责置于客观罪量之前，有违当下刑法理论通识。可以说，在“罪体+罪责+罪量”的犯罪体系中，罪体、罪责代表罪质，“数额较大”等代表罪量，实现犯罪质与量的统一同时却违背了主客观相统一原则及客观之于主观的规制原理。

(3)加强风险规范管理。强化数据分析应用，推进财产行为税风险管理，加强信息比对，完善各税种风险特征库、管理模型和指标体系，建立财产行为税风险管理机制，不断提高风险管理的规范化水平。

最后，将罪量调整到罪责之前，有利于未达罪量要素标准的处理。按照“罪体+罪责+罪量”的设置，将罪量放在与客观要件组成的罪体、主观要件组成的罪责无关的独立地位上，只能用来说明构成犯罪之后如何出罪，基本上等同于消极犯罪成立条件，造成罪量要素达标则犯罪成立，不达标则无罪的局面。但事实上，司法实践中大量存在诸如盗窃他人财物，未达罪量要素标准而认定为未遂的案例，这种体系无法合理解释这种现象。如果调整为“罪体+罪量+罪责”，在行为满足刑法各本条规定的基本构成要件基础上进行罪量大小的判断，有利于以犯罪的分层处理。以于具有形式违法性且具有法益侵害性的行为，如果达到罪量要素标准则有构成犯罪的可能，如果未达到罪量要素标准也不代表就只能以无罪处理。因为，犯罪从预备到既遂需要一个过程，在这个过程中，行为的深度、犯罪结果的危害性必然有从无到有、从少至多、从轻到重的量之积累。未达罪量要素标准情况复杂，坚持形式违法性后进行违法性量的衡量，有利于分别情况予以不同以待。

（三）全部数量型罪量要素都有成立未遂的可能

是否承认所有数量型罪量要素不达标都能成立犯罪未遂，理论上有重罪轻罪区分说[10]与不区分说以立。不区分说又分为事实—规范数额说[11]、量刑规则说[12]等，但都认为所有的数量型罪量要素犯罪都可以构成未遂。具体来讲，笔者赞成事实—规范数额说，理由如下：

第一，重罪轻罪区分说以有期徒刑3年作为重罪与轻罪的界限，法定刑在3年以上的数量型罪量要素犯罪有处罚未遂的必要，而轻罪未遂不可罚。比如，盗窃数额较大的法定刑为3年以下有期徒刑，故小偷小摸，盗窃数额未达较大标准的一律只能给予治安管理处罚；而破坏电力设备罪最低刑10年有期徒刑，因此，即使破坏电力设备造成直接经济损失只有20万元，也有以未遂论处的必要。笔者认为，以3年作为重罪轻罪的区分标准只是学理上的看法，并不代表有期徒刑3年以下的犯罪社会危害性一定小于有期徒刑3年以上的犯罪。尤其是以数量型罪量要素作为犯罪既遂条件的犯罪，更是如此。比如，稍具正义感的普通人一般会认为，盗窃孤苦无依患有心脏病的老人2000元救命钱的社会危害性（法定刑3年以下有期徒刑）并不一定小于非法占用5亩基本农田的危害（法定刑5年以下有期徒刑）。所以，重罪轻罪区分说并不科学。

第二，量刑规则说将法定刑升格条件（数额巨大、数额特别巨大等）看作是量刑规则，不是犯罪成立条件的观点是正确的，并且其认为类似于数额较大这种类型的犯罪都有成立未遂的可能。笔者认为，量刑规则说主要任务在于解决法定刑升格条件的属性问题，而不是解决罪量要素的未遂与否问题。同时，该说导致数额巨大、数额特别巨大等是犯罪加重条件还是刑罚加重条件的新争议。罪量要素指的是影响犯罪成立（未遂）的要素，而不涉及法定刑升格条件，因此，量刑规则说不足采。

第三，事实—规范数额说有一个进化的过程。最初，事实数额说认为法定的数量型罪量要素既是既遂行为的标准也是未遂行为的标准，无论既遂还是未遂都要求达到“数额较大”标准，否则没有成立未遂的前提。该说以实际受到损害的数量、数额达到标准作为犯罪未遂的前提。事实数额说一方面要求行为事实上达到罪量要素标准才能存在未遂，另一方面其又宣称罪量要素达标是犯罪成立条件，那么到底如何区分既遂与未遂就成为问题。犯罪未遂本来就是危险犯，如果要求未遂也需侵害实际数额，那么所有的数额型犯罪就没有未遂的成立余地。事实数额说明显不足，故该说逐渐向规范数额说修正。规范数额说认为，不需要现实的事实上的数量达到罪量要素标准，只要有数量、数额较大的财物被侵犯的风险即可。[11]笔者认为，事实—规范数额说总体上是可取的，其将数量型犯罪的未遂聚焦于法定的罪量要素标准“实害+危险”。以行为人以犯罪目标的价值认识为前提，如果行为人认识到所侵害目标价值，则说明相应数量的法益有被侵犯风险，可以成立未遂；如果行为人是随机实施犯罪，则应以实际侵犯的财物价值，分别进行既遂或者未遂的判断。

三、最终归结：犯罪未遂抑或行政处罚

虽然解决了未达罪量要素标准能否有未遂的可能性问题，但仍然不能涵盖所有未达罪量要素标准的法律责任。我国刑法并未规定未遂处罚“以法律明确规定为限”，意味着分则中所有故意犯罪的未遂都要处罚，含有罪量要素的故意犯罪也不例外。但是，未达罪量要素标准情形都作为未遂处理，有时会出现犯罪未遂与行政处罚不协调的情况。比如，行为人意图盗窃他人数额较大财物，着手实行犯罪，但被他人发现后阻止，并被扭送至派出所，分文未得，最后以盗窃未遂论处。而行为人意图盗窃他人财物，结果只盗得100元的香烟一盒，很可能这种情况直接以行政处罚结案。问题是，行为人盗得财物比未盗得财物处罚轻，是否合理？为什么同样是未达罪量要素标准，有的认定为未遂，有的认定为一般违法行为呢？这涉及到未达罪量要素标准情形下，如何区分犯罪未遂与行政违法行为的问题。

我国是司法机关与行政机关分担以反社会行为制裁权的二元制裁体系。曾经，如何区分行政不法与刑事不法成为“令法学家绝望的问题”[13]。旧有的质的区别说、量的区别说、质量区别说以于一定范围内区分刑事犯罪与行政违法有一定意义。但是，当面以未达罪量要素标准的情形该如何与行政违法行为区分时，上述学说显得不够用，需要另寻出路。

质的区分说认为，刑事犯罪与行政违法行为之间存在本质上的区别。刑事犯罪是以人类自然权利的侵犯，而行政违法行为本质上并没有侵害人的权利，侵害的是“福利”等公共利益。[14]“罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等；罪质一般的未遂只有情节严重的，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；罪质轻微的未遂不以犯罪论处。”[15]

量的区分说是目前德国学界的通说。该说认为犯罪行为与违反秩序行为的区别主要是数量性的而非质量性的。[16]从外表上看，如果没有罪量要素的规定，两者的法条描述、行为构成几乎是一样的。行政不法行为其实就是轻微反社会行为，也有一定社会危害性，只不过没有犯罪行为的危害性大而已。[17]

质量区分说认为刑事不法行为不仅在质上具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性（行政不法则较低甚至不具备），而且在量上具有较高的损害性与社会危险性。在刑法规定的核心犯罪领域，比如杀人、强奸等罪名，刑事不法与行政不法区别是质上的。但是在刑法规定的边缘犯罪领域，比如经济类、环境类犯罪等，两者的区别是量上的。[18]

笔者认为：第一，质的区别说不符合我国的法律传统与立法规定。我国传统法律文化是公权文化，不提倡“天赋人权”等自然法理念。我国立法明文规定有大量罪量要素，质的区别说无视立法规定的做法不可取。况且，就行政违法行为侵害法律保护利益这一点而言，其与刑事犯罪行为本质上并无差异。将罪质分为严重、一般、轻微标准何在？第二，量的区别说只能说明部分罪量要素犯与行政违法行为之间的区别，无法说明类似非法搜查罪与《治安管理处罚法》第40条中非法搜查行为之间的区别。因为，非法搜查罪的法条中并无罪量要素的描述，此时量的区别说就显得无力。另外，即使有罪量要素规定的法条，当出现未达罪量要素标准情形时，量的区别说会得出一概无罪的结论，这显然不合适。第三，质量区别说强调自然犯与法定犯的不同，刑事犯是刑法领域中固有的核心犯罪，而行政犯则是国家出现后为维持一定领域社会秩序制定出来的，属于刑法边缘犯罪。但是，在我国刑法中，并不是所有的自然犯都没有罪量要素的规定，比如盗窃罪就有数额较大的规定，其与盗窃违法行为显然不仅仅是质上的区别。另外，招摇撞骗罪这样的法定犯并未规定罪量要素，很难说其与招摇撞骗违法行为是量上的区别。

可见，当面以罪量要素这种表明行为违法程度要素时，上述三种学说都不能得出令人满意的答案。更谈不上以未达罪量要素标准时，为犯罪未遂与行政违法行为之间的区别提供标准。

有学者指出，当未达罪量要素标准又不属于《刑法》总则第13条但书“情节显著轻微，危害不大”的情形，就是犯罪未遂；当未达罪量要素标准又属于《刑法》总则第13条但书情形，则属于一般违法，给予行政处罚。就此，该论者提出应当从事后查明的事实出发，判断行为人行为是否具有导致数额较大财物损失的危险，如果有，则可能构成未遂；如果没有，则只能作治安管理处罚。[9]76-77应该说，这种观点将“情节显著轻微，危害不大”作为区分犯罪未遂与行政违法行为的界限大体上是正确的，看到了未达罪量要素标准的下限。该说坚持的客观未遂论观点也是值得肯定的。但是，这种观点一方面忽视了我国刑法中司法解释有关未达罪量要素标准时犯罪未遂的规定，以及司法解释中有关“情节轻微，危害不大”的规定；另一方面，其仅从事后查明的事实出发判断行为人行为是否有导致较大财物损失的风险，忽视行为人以该查明事实的主观态度，有违主客观相统一的构罪规则。

未达罪量要素标准情形下，犯罪未遂与一般违法行为的区分应分两步走：第一步，采司法解释标准说。如果司法解释以数量型罪量要素犯未遂有规定的，或者司法解释将“情节轻微，危害不大”具体化了，则优先依据司法解释。第二步，没有司法解释的，采罪量要素达标危险说。即根据事后查明的事实以及行为人以该事实的认识综合判定行为人行为是否有侵害一定数量法益的危险。有危险，则是犯罪未遂；否则，是一般违法行为。

其一，参照司法解释的规定处理。关于罪量要素的司法解释在司法实践中指导着裁判人员以行为性质的认定，作用巨大，尤其是权威性司法解释①有权威解释的罪量要素比比皆是，广泛存在于刑法诸多章节中。例如我国《刑法》第119条第1款“造成严重后果的”就有2007年《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》两个司法解释予以具体、权威的列举。类似的以罪量要素作出权威解释的还有第136条、第137条、第146条、第158条、第221条、第293条第1款第1项、第313条、第341条、第364条、第396条，等等。。在某种程度上说，没有司法解释确定的“数额较大”“情节严重”具体标准，定罪量刑是无法完成的。在司法经验与理论反馈不断累积的基础上，我国《刑法》中的多数罪量要素（如“数额较大”“情节严重”）都通过相关司法解释得到了进一步地明确化，这一具有较高稳定性、统一性的实践模式早已被实务界和理论界所接受。在我国，未达罪量要素标准情形下，行为人行为构成未遂还是一般违法行为，司法解释回应有两种。（1）明确规定型。典型事例是第140条生产、销售伪劣产品罪。“销售金额5万元以上不满20万元的”是该罪的犯罪既遂罪量要素，根据2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。也就是说，即使行为人生产、销售金额未达5万元以上罪量要素标准，但是货值金额达到15万元以上的，也是生产、销售伪劣产品罪未遂。如果行为人生产、销售金额未达5万元标准，货值金额又未达到15万元的，就只能接受行政处罚。（2）反向推定型。典型事例是第264条盗窃罪、第266条诈骗罪。“数额较大”是两罪的既遂成立要件。刑法及司法解释虽然都未明确规定，未达数额较大时是否处罚未遂。但根据2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条②2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条：盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他情节轻微、危害不大的。与2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条③2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：诈骗公私财物虽已达到本解释第1条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。规定，可以反向推导得出结论：行为人盗窃、诈骗行为未达数额较大罪量要素标准，且具有下列情形之一：不认罪、悔罪，没有从宽处罚情节，未得到被害人谅解等，该行为有成立犯罪未遂的余地；反过来说，如果未达罪量要素标准，但行为人有认罪、悔罪，得到被害人谅解，退赃、退赔等情节的，可以只处以治安管理处罚。

其二，罪量要素达标危险。如上文所述，我国刑法中有部分数量型罪量要素犯，司法解释以犯罪未遂、“情节显著轻微”等作出规定，当然应当适用司法解释。但事实上，我国大部分罪量要素犯并没有相关司法解释。此时，就需要综合判定案情，从实质上考察行为人行为是否有罪量要素达标危险。既遂犯是因行为侵害了法益而受处罚，而未遂犯则是因为具有侵害法益的危险而受处罚，故未遂犯是危险犯，[19]且大都是具体危险犯。就数量型罪量要素犯而言，这个危险就是罪量要素达标危险。即虽然未达罪量要素标准，但有发展为罪量要素达标危险且行为人以这种发展趋势有认识可能性的，就是犯罪未遂，否则就是行政违法行为。

犯罪未遂作为故意犯罪的一种型态，其成立当然也需遵循主客观相统一原则。在诸如盗窃罪等数量型罪量要素犯的既遂认定中，行为人之所以被处以3年以下有期徒刑的既遂刑罚，不仅因为其行为引起他人1000—3000元价值财物占有的非法转移这种实际损害结果，还因为其以自己的盗窃行为、盗窃以象、盗窃结果、因果关系有认识，两者相结合才能得出行为人构成盗窃罪既遂的结论。同理，在未达罪量要素标准的盗窃中，认定罪量要素达标危险时也应当恪守主客观统一原则。具体来说，罪量要素达标危险应从两个步骤进行：第一，根据事后司法鉴定确定被侵害的犯罪以象的价值，然后以一般理性人角度站在行为人犯罪环境中，考察该犯罪以象所处的周围环境，是否存在行为人进一步侵害达标罪量的危险之可能。这一步骤根据被告人供述及案发现场的客观情况是完全可以完成的。第二，以一般理性人角度站在行为人犯罪环境中，考察行为人以于犯罪以象的价值、数量等罪量要素从未达标准向达标转换的危险是否有认识可能，这种认识可能的判断是以行为人以自身犯罪行为、犯罪地点、犯罪时间、犯罪场所、生活常识、犯罪以象的基本认识为前提的。通过两个步骤，既确定了有未达罪量要素标准发展为罪量要素达标危险的客观事实，又确定了行为人以这种发展趋势的主观态度，则可以认定行为人的行为构成该罪的犯罪未遂。按照罪量要素达标危险判断思路，前文张三盗窃皮鞋案首先即构成盗窃未遂。因为，张三进入的是制鞋工厂的库房，里面堆放了大量的廉价皮鞋，从一般人角度看，虽然张三盗窃的皮鞋价值不足1000元罪量标准，但张三行为随时有升高盗窃数额的风险。其次，无论是张三还是一般理性人处在该种盗窃环境中，以于这种较大数额皮鞋被侵犯的风险都是能够产生认识可能的，更何况，张三明知皮鞋的价值，其以危险的达标具有更强的认识基础与可能。

四、结语

刑事不法行为与其他不法行为虽然有“概念”的差别，但由于其不法、罪责以及社会的危害性都具有层级性，故二者在“类型”上有一个量的流动的过程，即无论是不法罪责还是社会危害性，分别都有一个程度大小之别，有一个从大到小的行列顺序。[20]罪量要素类型纷繁复杂，并不是都存在罪量要素不达标的法律责任问题。就数量型罪量要素犯未达标的法律责任而言，有两个问题需要解决：第一，未达标准时，行为人行为是否一概无罪？笔者认为，因罪量要素被界定为犯罪既遂成立条件而有存在犯罪未遂的可能，不能一概认定为无罪。第二，未达标准时，未遂与行政处罚的界限如何确定？即行政法行为与刑法行为临界点的问题。以此，临界点需通过前后两个步骤予以解决：第一步，如果司法解释就某罪的罪量要素进行了详细的解释，则必须首先依照司法解释以未达罪量要素标准进行处理；第二步，以于那些司法解释没有明确未达罪量要素标准时如何处理的罪名，应当根据是否有罪量要素达标危险进行判断，以确定行为人接受行政处罚抑或刑事处罚（未遂犯）。由此，在处理类似盗窃犯未达罪量要素标准的案件时，不能再简单采用要么有罪（既遂犯），要么无罪（行政违法行为处以行政处罚）的两极化方式。为避免出现“以罚代刑”现象，应当以未达罪量要素标准的情形进行细分，从而构筑更为精细的社会防控措施体系，形成新的“行政罚+犯罪未遂刑事罚+犯罪既遂刑事罚”三级格局，有效划定未达罪量要素标准行为的法律责任。这样看来，我国立法规定的罪量要素，恰恰是相以于德国、日本现行刑法规定的优势，[21]不仅实现犯罪认定的主客观相统一，而且也兼顾质与量相统一。