负有照护职责人员性侵罪的法益厘清和司法认定

田 淼

（中国政法大学，北京 100088）

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设负有照护职责人员性侵罪以来，不少学者围绕本罪进行了立法评析与司法适用的相关研究。然而，已有的研究成果尚未形成可供司法实践适用的通说，以本罪的保护法益、行为主体以及实行行为认定等问题，仍旧众说纷纭，亟待梳理。厘清本罪法益的具体内涵，重新思考本罪行为主体以及实行行为的认定，将更好地有助于本罪的妥适适用。应当说明的是，就本罪而言，值得讨论的司法认定问题涉及行为主体、实行行为、罪过、罪数以及出罪事由等方面。以于罪过问题，学界几无争议；①包括付立庆、陈家林、李立众、张勇、王海桥、范晨等在内的多位学者承认本罪的主观罪过为故意。出罪事由的范围将随着以构成要件的阐明而自动浮出水面；罪数问题则主要涉及以《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第236条之一第2款的理解，可以并入实行行为中一并讨论，因此，行为主体与实行行为的认定将成为讨论的重点。

一、法益厘清：少女②本文“少女”指“已满14周岁不满16周岁的未成年女性”。的性自主决定权

（一）身心健康说

有学者通过以《刑法修正案（十一）》立法背景的分析，主张《刑法》第236条之一实际上部分提高了性同意年龄，其保护的法益是妇女的身心健康。[1]根据这一观点，由于立法者在本罪中以性同意年龄进行了上调，不满16周岁的女性与奸淫幼女型强奸中的“幼女”类似，并未形成作为刑法保护以象的“性自主决定权”，因此，本罪的保护法益只能是“身心健康”。且不说这种“退而求其次”的逻辑是否正当，单就“立法者上调了性同意年龄”这一前提而言，就存在许多争议。在实证层面，早有论者指出，前述观点缺少生理、心理和比较法依据。[2]19-20而在刑法教义学层面，“上调性同意年龄”这一论断也面临着诸多质疑。一方面，就整个刑法体系而言，这一论断与立法者在总论中引入的“恶意补足年龄制度”或相龃龉。《刑法》第17条向来被公认为系专门规定刑事责任年龄的条款，《刑法修正案（十一）》在此增设“恶意补足年龄制度”，表明立法者在“未成年人具有认识自己行为的社会意义并以其进行支配的能力”这一问题上，有意降低年龄下限。既然如此，当视角切换到涉性领域，缘何又得出相反的结论？正如有学者指出的那样，“为什么要让一个12周岁未成年人以自己的杀人行为负刑事责任，却不能让一个15周岁的未成年人以自己愿意的性行为负责？除了搬出‘以低龄未成年人性权利的特殊保护’这样的纯粹刑事政策之外，这一诘问难以在教义学框架下获得圆满回答。”[3]75-76另一方面，这种观点将打乱整个性犯罪罪名体系的协调性。从条文安排上来看，负有照护职责人员性侵罪被置于强奸罪罪名之后，成为性犯罪罪名体系的重要内容。因此，以本罪的解读就不得不考虑整个性犯罪罪名体系。如果在负有照护职责人员性侵罪中承认不满16周岁的女性不具有处分自己性权利的能力，这显然与强奸罪中以“14周岁”区别幼女与妇女的划分标准相互矛盾，甚至会在实践中造成这样的怪象：已满14周岁不满16周岁的女性在负有照护职责人员性侵罪中没有性权利，而在强奸罪中却存在性权利。女性性权利的有无完全取决于形式上适用何种罪名，此间荒谬不言而喻。

另外，即便忽视上述种种质疑，将本罪中的“上调性同意年龄”视为刑事政策的例外，也难以得出“本罪的法益是身心健康”这一结论。毕竟，一个具体罪名的法益为何，并不完全取决于刑事政策。本罪既然系在充分回应社会热点事件的基础上诞生的，在寻找和确定法益时，就不能不考虑刑事政策以及司法适用问题。事实上，只要承认法益这一概念既包含实质的法益又包含形式的法益，[4]就不得不要求个罪的“法益”既具有系统外的立法批判功能，又具有指导构成要件解释的机能。“身心健康说”显然难以担此重任。首先，立法批判功能的发挥需以坚持一种实体性的法益概念为前提，由此才有充分的理论依据去批判立法设置的某项罪名缺乏法益或者法益过于抽象。[5]如果认为“身体健康”尚具体可感，“心理健康”则毫无疑问流于抽象，以此种欠缺实体性内容的所谓法益进行立法检视，无异于水中捞月。其次，“身心健康”这一表述语义模糊外延广阔，难以在司法实践中起到指导构成要件解释的作用。例如，单纯的言语挑逗行为亦可能以少女的身心健康带来损害，然而，以之为据以构成要件进行扩大解释，从而将负有照护职责者的单纯言语挑逗直接纳入刑法处罚范围，未免有违刑法谦抑性的要求，令人难以接受。

（二）青少年的性健康发展权

有学者主张，本罪的保护法益应界定为“青少年免受侵扰的性健全发展权”[6]54，另有学者将其表述为“已满14周岁未满16周岁未成年女性的性健康发展”[7]19。这两种观点虽然在表述上存在细微差异，但都主张应当将少女的性健康发展视为本罪的保护法益。然而这种观点，亦存在诸多问题。

与实体性内容稀薄的“身心健康”相比，“性的健康发展”更加流于精神化。虽然论者通过剖析法理依据，指出“性的健康发展”能够说明负有照护职责人员性侵罪的立法依据，也通过将本罪视为抽象危险犯，回应了本罪“不存在法益的实质侵害”这一问题；然而，法益是否具有可损害性这一问题，并不能与“侵害结果是否出现”划等号。古典自由主义刑法强调“法益”是具有实体指向性的客观之物，[8]因而具有可损害性。而抽象危险犯的设立乃是出于刑事政策前置化打击犯罪的需要，并不能以之为据，反向推导出相关罪名的法益都具有实体性内容。正如德国学者罗克信所言：“不可把握的抽象保护客体也不能认作法益。”[9]“何谓健康发展”本就是个见仁见智的问题，其语义模糊程度甚至与罗文中的“扰乱公共安宁”不相上下，因此，虽然论者作出了不小的努力，但“性的健康发展”依然难以承担法益被期待的功能。

（三）性自主决定权说

诸多学者赞同本罪的法益是“性自主决定权”，然而，就已有的文献而言，论者或是一笔带过少有论证，或是只顾建构而忽略反驳。①支持本罪的法益是性自主决定权的学者包括付立庆、李立众、张勇、陈家林、吕静、陈波等。前三位学者虽然以性自主决定权的内容进行了讨论，但并未就相关质疑作出回应；后三位学者虽然赞同本罪的法益是性自主决定权，但在文中仅一笔带过少有论述。参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期，第78-79页；李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021年第4期，第19页；张勇：《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期，第5-7页；陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，载《中南大学学报(社会科学版)》2021年第5期，第55页；陈波：《猥亵行为应纳入负有照护职责人员性侵罪——以师源性侵为例》，载《青少年犯罪问题》2021年第4期，第39页。有必要在明晰“性自主决定权”具体内涵的基础上进一步以相关质疑作出回应。

1.性自主决定权的内涵

长期以来，学界在强奸罪等传统性犯罪的视域下广泛使用“性自主决定权”这一概念，但在其具体内涵的解读上，仍旧众说纷纭。有学者认为，性自主决定权指的是妇女按照自己的意志决定性行为的权利；[10]有学者则指出，它是介于健康权和自由权之间的一种权利，其内容为“支配权+维护权”；[3]79除此之外，有观点认为应当将性自主决定权理解为“一个诸如‘坚果’一样的结构，内部是性的身心安宁之‘核’，外部的‘保护层’是根据性的身心安宁之‘核’的内涵和保护其之所需所设定的性的自主权和自决权”①该观点认为性的自决权是“表达是否同意”的权利，而性的自主权则是事实上同意与否的权利。参见贾健：《强奸究竟侵犯了什么?——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5期，第101页。；还有论者主张“性自主决定权”即“贞操权”的同义词。[11]如果以上述争议进行整理，不难发现，就性自主决定权是一种“有关性的自由”这一结论而言，几乎并不存在争论。问题仅在于：形式层面上这种自由的具体表现形式为何？实质层面上这种性自由的内容是否仅指“性行为”的自由？

就形式层面问题而言，付立庆教授所构建的“支配权+维护权”这一模型更具合理性，他认为性自主决定权既包括承诺、选择等积极行使性权利的支配权，也包括拒绝、防卫等消极抵御性侵害的维护权。[3]79首先，这一模型点出法益内容的实体性存在。与“贞操权”“自主权”等高度抽象、欠缺实体性内容的法益相比，该观点以“承诺、选择、拒绝、防卫”此类实体性权利填充了法益的内核。其次，这一模型具有结构上的合理性。正如以赛亚·伯林所言，“自由”包括积极的自由与消极的自由，前者指的是“成为某人自己的主人的自由”，而后者则指“不受别人阻止地作出选择的自由”[12]。后者是前者的前提，而前者是后者的终极目标，不论积极自由还是消极自由都只是同一种自由的两面。[13]“这两种自由观念都是自由内在不可或缺的有机组成部分。将任何一方提高到无以复加的地位都会破坏自由的整体性”[14]，从而曲解自由主义的真正含义。与前述“坚果说”相比，“支配权+维护权”这一模型虽然在内容上相差无几，② 其主张的自决权（“表达上的同意与否”）早已为“承诺”“拒绝”所涵盖；而所谓自主权（“事实上的同意与否”）则被消解在了“选择”“防卫”之中，两者实际上殊途同归。但在结构上兼顾了自由的两种面向，一方面，使少女的性权利得到更周延的保护；另一方面，也为协调解释强奸罪与负有照护职责人员性侵罪提供了空间。最后，这一法益能够承载刑事政策的期待。必须说明的是，本罪与强奸罪虽然都保护性自主决定权，但由于刑事政策的特殊考量，前者较后者而言应当受到更周延的保护。换言之，在强奸罪之中，通过以维护权的捍卫便足以保护支配权的行使；而在负有照护职责人员性侵罪之中，由于被害少女性认知能力尚不成熟，因此，必须以支配权的行使也作出限制，这也被诸多学者表述为弱家长主义。在前述诸多理论中，显然只有“支配权+维护权”这一模型能够承载这种刑事政策的考量。

就实质层面问题而言，不应将“性自由”限制理解为“性行为的自由”。首先，将“性自由”解释为不限于“性行为”的自由不具有教义学上的障碍。诚然，传统刑法将“性自由”典型性地塑造为“性行为自由”似乎已得到多数学者的认同，然而，不能忽略的是，这一论断是依托于强奸罪的条文表述而得出的。既然《刑法》第236条明确使用了“强奸”一词，在以“性自主决定权”进行解读时，就必须考虑构成要件的限制，从而得出性自主决定权仅关涉“性行为”的唯一结论。然而，在负有照护职责人员性侵罪之中，立法者刻意回避了“强奸”“发生性行为”这类表述，而以“发生性关系”代之。由此，以于“性自主决定权”的内涵解读不再需要受到构成要件的限制，恰恰相反，它应当囊括所有涉性行为的自由。否则，以于并未使用强制手段长期猥亵少女给其造成严重心理阴影的情况，刑法将无从打击，最终只能按照无罪处理，这显然令人难以接受。如此一来，不仅刑事法网出现漏洞，立法者增设本罪以保护女性未成年人健康成长的初衷也会遭到践踏。

2.以“性自主决定权说”的质疑及回应

有论者指摘，将性自主决定权作为本罪的保护法益反而限制了少女的性自主决定权。[7]19-20该观点认为，以于基于真诚同意与负有照护职责者发生性关系的少女而言，刑法的过度干预是以其权利的限制而非保护。然而，这一质疑的实质系以强家长主义的立法理念进行否定，早已与法益无关。以此，首先需要明确的是，学界多数观点认为，立法者在本罪中意欲贯彻一种弱家长主义的立场，①就目前的文献来看，周光权、陈家林、张欣瑞、陈洪宾、吕静、付立庆等赞同本罪体现了弱家长主义；仅有张梓弦明确提出并论述了本罪体现的是一种强家长主义。亦即在“同意”并不真实的情况下否定其效力。其次，基于刑事政策的特殊考量并不能否定法益，我国刑法早已在多处条文中体现出弱家长主义的立场，倘若承认前述逻辑，诸多罪名之法益都将遭到抛弃。

该论者进一步指出，如果认为本罪的法益是性自主决定权，会出现因主体不同而导致未成年女性的性自主权“时有时无”的尴尬情形。[7]20这种质疑只是论者的一种误读。如前所述，性自主决定权中的支配权系性的积极自由之体现，而维护权则以应着性自由的消极面向。行为主体是一般人员还是负有照护职责人员仅仅影响着刑法以性自由的保护方式，就前者而言，刑法通过以维护权的捍卫已经足以实现以性的积极自由的保护；而在后者之中，出于刑事政策的考量不得不以少女的性支配权也进行限制。显然，前述不同的法益保护方式正是在“肯定少女具有性自主决定权”的基础上才得以进行的，由此，论者的指摘便不攻自破了。

有论者认为，“性自主决定权”忽略了法益的事实存在面，缺少具备真实性和可损害性的利益，导致性自主决定权法益的“空心化”。[15]18如前所述，支配权是性自主决定权的重要内容，以于自己进行性行为的同意与承诺彰显出“性自主决定权”作为法益的实在侧面。事实上，与流于精神化的“身心健康”相比，“性自主决定权”依托女性的同意或承诺行为，具有实质内容，并不会出现所谓的法益空心化现象。

综上，负有照护职责人员性侵罪的保护法益是少女的性自主决定权。在本罪的司法认定中，应当发挥法益指导构成要件解释的机能，围绕性自主决定权之具体内涵以本罪的构成要件展开解释。

二、行为主体的认定：以“隐性强制”为核心对“特殊职责”进行实质解释

《刑法》第236条之一要求行为主体具备“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”。表面看来，如何认定“等”关乎本罪的行为主体范围，以本罪的司法适用至关重要。然而，这一兜底性表述仅靠自身难以为不法提供依据，必须首先以以“监护、收养、看护、教育、医疗”为典型代表的“特殊职责”进行剖析才能明确本罪中“等”的外延。因此，正确理解“特殊职责”才是认定本罪行为主体的关键。以此，学界几乎一致认为，应当以其进行实质解释。然而，仍有疑问的是：这种实质解释的标准为何？如何以此种实质解释进行具体的司法适用？

（一）实质解释的核心：行为人是否具有隐性强制地位

关于实质解释“特殊职责”的标准，学界存在“重大心理影响说”[15]24“性的优势地位说”[16]“影响力/支配力说”[2]18以及“支配力/特殊信赖关系说”[7]23等四种观点。“重大心理影响说”以行为人是否以被害少女产生重大心理影响为标准判断主体是否适格；“性的优势地位说”要求行为主体处于支配性“优势地位”，且被照护的未成年人以其具有物质、精神等方面的依赖性；“影响力/支配力说”认为本罪的行为主体应当以未成年女性产生一定的影响力或支配力；“支配力/特殊信赖关系说”主张当行为人因日常照护以未成年女性形成一种支配力或者特殊信赖关系时，该行为人为本罪适格主体。

其中，“重大心理影响说”由于标准模糊而不具有实用性。另外三者虽然在强调“支配性”的基础上又作出了更加具体的补充说明，但遗憾的是，其均未揭示出可供司法实践适用的实质标准。就“性的优势地位说”而言，由于其建立在论者构建的“优劣地位理论”的基础之上，与传统性犯罪中被视为通说的“性同意”理论存在龃龉，因此难以在司法实践中得到普遍适用；就“影响力/支配力说”及“支配力/特殊信赖关系说”而言，“二选一”的模式同样削减了实用性，不仅没有起到以“支配性”进行补充说明的作用，反有画蛇添足之嫌。

立法者通过以维护权的捍卫以及以支配权的限制以保护少女的性自主决定权，基于这种以法益的考量，以“特殊职责”进行实质解释时就不能仅从表面考察行为人是否具有破坏被害少女维护权的“支配力”，而应重点考察行为人是否以被害人具有隐性强制力，使得被害少女在受到隐性强制状态下无法正常行使性支配权从而与行为人发生性关系。已有学者在阐述本罪的立法理由时就点明了“隐性强制”这一罪与非罪的关键，它指的是，由于生活经验等多重不以等关系，使得行为人不必使用诸如身体暴力等“看得见”的强制手段，也能达到类似的强制效果。[17]以是否存在“隐性强制”为实质标准以构成要件进行解释，具有如下合理性：首先，符合增设本罪的立法逻辑。众所周知，本罪系立法者为了回应社会热点事件，完善性犯罪罪名体系，更加周全地保护未成年女性的性权利而特别增设的罪名，旨在针以性地处理非胁迫情况下被害少女与行为人发生性关系的案件。如果笼统地强调行为人的“支配力”，那么将使得本罪与强奸罪相雷同，增设新罪反成冗余之举。其次，具有司法适用的可行性。与语义模糊的“重大心理影响说”不同，“隐性强制说”在手段上以“隐性”为标签，在效果上以“强制”为标准，更便于司法者在相关实务中进行认定。最后，具有教义学上的融贯性。“隐性强制说”点出了被害少女性自主决定权遭受侵犯的本质，且与传统的“性同意”理论相契合，采此标准并不会带来教义学上的水土不服。

（二）实质解释的运用：遵从“抽象—具体”的判断逻辑

在明确了实质解释的核心判断标准之后，如果不能遵循正确的判断逻辑，依然难以以行为主体进行妥适的司法认定。按照“抽象—具体”这一逻辑认定，能够化解实质性扩张解释与实质性限缩解释的争论，同时避免陷入教条式判断的窠臼。

有观点指出，应当将本罪中的“特殊职责”限制解释为“足以以未成年人的心理产生重大影响的职责”[15]24；另有观点主张，“实质性同类解释的优势就在于不用考虑特殊职责的形式要求”[18]95，从而实现以这一构成要件要素的扩张解释。然而，不论是扩张解释还是限制解释都只是一种解释效果，论者将作为认识论层面的解释效果错误地提升至方法论层面，这才导致了实质性扩张解释与实质性限缩解释之争。实际上，如果按照“抽象—具体”这一逻辑进行判断，就会发现实质性扩张与实质性限缩只是不同判断层面的解释效果，二者并不矛盾。首先，由于条文中采用了以“等”为典型表述的非穷尽列举方式，就抽象层面而言，特殊职责并不限于条文所列举的五种职责。根据同类解释规则，具有“监护、收养、看护、教育、医疗”职责以外的人员也可能成为本罪的适格主体。其次，需要在具体案件中，结合具体的案情判断相应的行为人是否已经以被害少女形成隐性强制，就这一层面而言，往往会得到限制解释的效果。

有观点指出，临时的家教活动、短期的看护难以形成稳固的权力支配地位，以于与被害少女短期、偶然接洽的行为人，不宜以本罪论处。[6]56这一观点仅根据接触时间的长短便笼统地得出主体是否适格的结论，其判断逻辑仅停留于抽象层面，忽视了联系案件事实进行具体判断，有以偏概全之嫌。江苏省检察院在审查“钟某某强奸案”时指出，“临时受委托照看具有亲属等特定关系的人员，与被害人存在亲密接触的便利、足以使他人产生人身依赖，发生性侵类犯罪更不易被发现，可以审查认为与监护、看护等‘特殊职责人员’负有同等的保护义务”①由于负有照护职责人员性侵罪入罪仅有1年，司法实践中鲜有针以性案例可供参考。“钟某某强奸案”虽不属于直接适用负有照护职责人员性侵罪的案例，但该案中检察机关认定临时受委托的照看者是否属于“特殊职责人员”时强调结合具体案情进行分析，这一思路具有一定借鉴意义。参见“钟某某强奸案”，载http：//www.jsjc.gov.cn/jianwugongkai/anlfb/202008/t20200817_1075880.shtml，最后访问日期：2022年4月19日。。由此，在衡量行为人是否以被害少女形成一种隐性强制时，不能仅看时间长短，更应当立足于具体案情，结合被害人的性格、心理状况、成长环境、被害人与行为人的关系、行为人的话术等多种因素进行具体判断。

有论者主张，应当将“负有收养、监护职责者”理解为“具有合法的监护人和收养人身份的人员”，否则有违刑法谦抑性的要求。[19]以此笔者不敢苟同，谦抑性原则旨在防止国家权力过分干预个人自由，并不要求以刑法条文用语的理解一律从属于民行规范。“行为人是否系负有收养、监护职责者”不应只是一种抽象的概念判断，更应联系案件事实进行具体认定。在拐卖妇女、儿童案件如此高发的社会背景下，不合法的收养、监护关系比比皆是，即便所谓的“养父”在抽象规范层面欠缺合法外观，也并不妨碍其在具体事实层面以被害少女形成一种“隐性强制”。在收买被拐卖的妇女、儿童罪处罚较轻的背景下，如若将此类非法收养、监护者排除出本罪的主体范围，那么，这种以收养为名行性侵之实的行为至多也不过被判处3年有期徒刑。保护被害少女性权利的法网将出现重大漏洞，这种“重罪轻刑”的刑罚倒挂不仅使得刑罚的一般预防目的落空，也与谦抑性原则的初衷背道而驰。

三、实行行为的认定：兼顾主客观层面重新解读“发生性关系”

（一）客观层面：“性关系”应当包含猥亵、口交等涉性行为

由于本罪采用了“性关系”这一语义模糊性较高的术语，如何认定本罪的客观实行行为成为困扰学界和实务界的一大难题。有观点主张，在当前普遍没有把强奸解释为包含肛交口交的背景下，本罪的实行行为应当与强奸罪保持一致，限制理解为只包括插入型性交。[2]22另有观点认为，以性关系应做扩大解释，包括“猥亵、口交”等行为。[18]97笔者赞同后者。

第一，以强奸罪之司法实践桎梏负有照护职责人员性侵罪的行为认定似有张冠李戴之嫌。首先，既然立法者有意避免使用“准强奸”代称本罪，[20]就不宜将本罪理解为强奸罪的“附属罪名”，从而牵强附会地套用强奸罪的司法认定逻辑；其次，就负有照护职责人员性侵罪而言，其入罪至今不过1年，远远谈不上已经形成“牵一发而动全身的实务通说”；最后，应当明确的是，学术研讨固然需要考虑司法实践，否则，再精致的理论也难逃被束之高阁的命运，然而，理论的更正与创新必然面临着实践推广中的障碍，若是以此为名固守旧理，反有一叶障目之嫌。

第二，即便根据体系解释，也不能得出“性关系”仅限于“性交行为”的结论。诚然，负有照护职责人员性侵罪系性犯罪罪名体系中不可分割的一部分，因此，以其进行解释应当考虑性犯罪罪名体系的协调性。然而，体系解释要求的协调性是局部的协调而非整体的协调，如果可以接受以不同罪名中的同一用语作不同解释（例如：在伪造货币中，“伪造”不包括“变造”；而在帮助毁灭、伪造证据罪中，“伪造”包括“变造”），那么有什么理由认为以不同罪名中的不同用语做不同解释有损体系协调性？既然立法者在负有照护职责人员性侵罪中有意使用了较“奸淫”而言语义射程更广的“发生性关系”一词，那么，将猥亵、口交等行为纳入本罪规制范围便不会面临体系解释上的障碍。

第三，将猥亵、口交等行为认定为“发生性关系”符合目的解释的要求。一方面，立法者增设本罪的初衷系保护女性未成年人的健康成长，[21]将猥亵、口交等行为纳入本罪的实行行为显然更有利于这一初心的实现；另一方面，如前所述，作为本罪法益的“性自主决定权”之“性”并非仅指“性交行为”，因此没有必要将“发生性关系”仅理解为自然性交行为。

（二）主观层面：不要求被害人以“发生性关系”表示同意

考虑到本罪的立法背景，有学者主张“是否违背妇女意志”是本罪与强奸罪的本质区别，换言之，只有在被害少女以性关系的发生持“实质同意”态度时，本罪才可能成立。[22]从主观目的解释的角度出发，这一观点固然有其合理性。然而，在罪状并未示明的背景下增设“同意”这一不成文的构成要件要素，不仅关乎着构成要件行为的认定，同时也影响着本罪与强奸罪的关系以及以《刑法》第236条之一第2款规定的理解。因此，有必要在全面考虑构成要件行为认定、罪数认定以及《刑法》第236条之一第2款的性质认定的基础上展开重新思考。

第一，贸然引入不成文的构成要件要素，既无合理根据，且容易轻纵犯罪。一方面，严格依照法条以本罪进行解释既无法网疏漏之虞又无滥用刑法之忧，不成文的构成要件要素在本罪中没有存在的空间；另一方面，以于少女欲拒还迎半推半就与负有照护职责人员发生性关系的场合，如果既无法证明“同意”，又不存在行为人实施的显性强制，那便只能依照疑罪从无作出无罪的处理，显然有违负有照护职责人员性侵罪增设的初衷。另外，就目前仅有的两则实务案例而言，法院也并未在构成要件之外以被害人是否同意进行额外审查。①由于涉及被害人隐私，地方法院并未披露完整的案件判决，而只是以基本案情与判决思路进行扼要介绍，因此这两则案例的参考价值较为有限。但广州白云法院与四川万源法院均弱化了以被害人主观态度的审查，这一做法显然不可能支持“将被害人的同意作为不成文的构成要件要素”这一论断。参见“首例负有照护职责人员性侵案，判了！”，载https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_16365011，最后访问日期：2022年4月19日；“正‘四心’ 护公平 万源法院审结首例负有照护职责人员性侵案”，载http：//www.scfzw.net/dazhou/64/59030.html，最后访问日期：2022年4月19日。

第二，本罪与强奸罪之间并非互斥关系，属于法条竞合关系。强奸罪与负有照护职责人员性侵罪具有相同的保护法益，只不过，在前者之中，立法者通过以维护权的捍卫来确保性自主决定权的正常行使，而在后者之中，在弱家长主义的指导下，立法者通过以构成要件要素语义射程的扩张，以性自主决定权这一法益进行更加周全的保护。然而，构成要件上的差异并不能完全割裂强奸罪与本罪之间的联系，在承认本罪保护法益为性自主决定权的前提下，本罪与强奸罪只能是竞合关系。值得一提的是，以于本罪与强奸罪的关系，司法实务人员也倾向于将其理解为法条竞合。[23]

第三，《刑法》第236条之一第2款应当理解为法律拟制而非注意规定，否则，本款将不可避免地沦为冠上加冠的多余条款。众所周知，“从一重罪论处”已成为想象竞合的通用处理规则，在刑法条文如此紧凑的背景下，实在难以想象立法者浪费宝贵笔墨于此徒增冗词赘句。恰恰相反，只有将其理解为法律拟制，才能说明本款增设的必要性。《刑法》第236条之一第2款与第149条第2款类似，凝结着立法者协调罪刑平衡的重要考量。如果将本罪与强奸罪的关系理解为法条竞合，按照“特别法优于一般法”的原则进行处理，则难免造成重罪轻罚的怪象。为了避免此种情形，《刑法》第236条之一第2款应运而生，承担着非其不能完成的使命，指引司法工作人员在处理相关案件时作出妥适的罪名选择。

四、结语

负有照护职责人员性侵罪入罪以来争议不断，其根源无外乎法益不清与构成要件认定困难二者。法益保护主义认为法益应当为构成要件的解释提供指引，同时兼顾批判立法的功能以恪守自由主义刑法的谦抑品格，在这种双重要求下，只有内涵为“涉性行为的支配权和维护权”的性自主决定权才系本罪适格法益。以之为指导进行构成要件解释，不难发现，只有以被害少女具有隐性强制者才能成为本罪的适格主体，而以“发生性关系”的认定，主观上不要求被害人表示同意，客观上不以性交行为为限。以本罪的构成要件做此种解读不仅践行了法益的指导解释功能，同时兼顾了性犯罪罪名体系的协调性，照应了刑事政策严惩性侵未成年犯罪的决心。